PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE TRATAMENTO. PESSOA IDOSA. VISMODEGIBE. CARCINOMA BASOCELULAR DA PELE. TRATAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL ANS. TAXATIVIDADE DO ROL. ENTENDIMENTO DO STJ. HIPÓTESES DE EXCEÇÃO. INCIDÊNCIA. SUPERAÇÃO DO ENTENDIMENTO PELA LEI. 14.454/2022. APLICAÇÃO. NECESSIDADE DE FORNECIMENTO DO TRATAMENTO CARACTERIZADA NOS AUTOS. PARECER MINISTERIAL PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA. ART. 300 DO CPC. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 

Vistos, relatados e discutidos os autos de Agravo de Instrumento Cível n. 8035634-37.2022.8.05.0000, da Comarca de Salvador, em que são agravante e agravado, respectivamente HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA e FAMA - BARBARA MOREIRA DE SOUZA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Sala de Sessões, local e data registrados pelo sistema. 

PRESIDENTE

JOSEVANDO SOUZA ANDRADE 

RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 22 de Novembro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA em desfavor da decisão proferida pelo Juízo de Direito da 16ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador que, na Ação Ordinário de n. 8114436-46.2022.8.05.0001 proposta por BARBARA MOREIRA DE SOUZA, através da qual fora deferida a tutela antecipada de urgência.

Em suas razões de ID. 33552558, a Agravante sustenta que o medicamento deferido, o Vismodegibe, para tratamento de Carcinoma Basocelular da Pele foi concedido em desconformidade com as diretrizes de utilização da ANS. Afirma que a Diretriz de Utilização n. 64 elenca quais medicamentos são de cobertura obrigatória para o câncer que acomete o paciente, não estando o medicamento elencado para fornecimento obrigatório.

Afirma que “como integrante do sistema suplementar de saúde, todo contrato de plano de saúde é essencialmente coletivo, pois a receita das operadoras de planos de saúde advém, exclusivamente, das mensalidades dos beneficiários e da venda de novos planos. Com essa receita, a operadora tem que garantir a cobertura contratada por cada beneficiário. Assim, quando um beneficiário tem acesso a uma cobertura não contratada e de alto valor ou excede o limite de assistência previsto como no caso dos autos, há, sim, um desequilíbrio nesse sistema”.

Alega que “A legislação traz de forma expressa que o Rol é taxativo, sendo assim, não restam dúvidas de que a referida listagem constitui a referência de cobertura mínima obrigatória para cada segmentação de plano de saúde ofertado, listando todos os procedimentos que deverão ser autorizados em favor dos usuários contratantes”.

Ressalta que “a Hapvida não pretende somente justificar a ausência de cobertura contratual, mas demonstrar a inexistência de ilegalidade e/ou conduta abusiva quando da referida limitação. Os procedimentos não relacionados nas disposições supracitadas também terão cobertura obrigatória se houver previsão contratual, uma vez que as operadoras poderão, por sua iniciativa, oferecer abrangência maior que a mínima determinada legalmente, de acordo com o artigo 2º supramencionado. Entretanto, este não é o caso da beneficiária, pois não há qualquer previsão contratual ampliando a abrangência do plano selecionado para além daquilo que o Rol de Procedimentos determina, como faz prova o contrato acostado”.

Assevera que o STJ declarou ser o da ANS rol taxativo, não sendo possível a cobertura de procedimentos não previstos na lista.

Sinaliza a necessidade de observância das evidências científicas, afirmando que “A partir de um embasamento científico, a Justiça consegue tomar decisões efetivas e, como consequência, contribui para a racionalização do fenômeno da judicialização da saúde, evitando, por exemplo, o deferimento de tratamentos de custo elevado, com pouca efetividade clínica, o que geraria gastos excessivos tantos aos cofres públicos (no caso do SUS), quanto as Operadoras de Planos de Saúde, gerando um desequilíbrio econômico-financeiro”.

Com isso, pleiteiam a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso. E no mérito, que seja cassada a decisão hostilizada. 

Indeferida a atribuição de efeito suspensivo, conforme decisão de ID. 34004114.

A parte agravada apresentou contrarrazões no ID. 35088260, em resumo, impugnando os argumentos da parte recorrente e pleiteando o improvimento do recurso.

Parecer da d. Procuradoria de Justiça no ID. 35201514, opinando pelo improvimento do recurso.

Em cumprimento ao artigo 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento, salientando que se trata de recurso passível de sustentação oral, pois atendidas as exigências contidas nos artigos 937 do CPC e 187, I, do Regimento Interno deste Tribunal.

Salvador, 28 de outubro de 2022.

JOSEVANDO SOUZA ANDRADE 

RELATOR 

A6

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Inicialmente, destaca-se que a parte Agravante recolheu o preparo, conforme ID. 33552562.

O presente recurso fora interposto em conformidade com o art 1.015, I, do CPC, in verbis:

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I - tutelas provisórias;

A decisão vergastada foi proferida com o seguinte teor:

Em relação ao pleito antecipatório, dispõe o art. 300 do Código de Processo Civil, que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Assim, para a concessão da tutela antecipada, mister se faz a presença dos requisitos que a autorizam e que estão relacionados no mencionado dispositivo legal, quais sejam: probabilidade do direito invocado e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conforme ostente o provimento natureza antecipatória ou acautelatória.

A concessão ora pretendida é também norteada pela disposição constante do art. no art. 84 do CDC, especialmente em seu § 3º, que visa prevenir a ocorrência de dano irreversível ou de difícil reparação, tendo em vista a demora na prestação da tutela jurisdicional definitiva, desde que relevante o fundamento da demanda e justo o receio de ineficácia do provimento final.

Urge registrar que o respeito à dignidade e saúde do consumidor é um dos focos da Política Nacional de Relações de Consumo, prevista no art. 4º do CDC. Demais disso, a saúde é direito fundamental do cidadão, contando com proteção constitucional, nos termos do art. 6º, caput, e art. 196, caput, da CF/88.

Nessa ordem de ideias, os relatórios médicos juntados aos autos descrevem o delicado quadro de saúde em que se encontra a acionante, atestando  diagnostico de Carcinoma Basocelular da Pele, necessitando realizar o procedimento solicitado, em caráter de urgência.

Assim, demonstrado nos autos a pertinência do procedimento solicitado, para tentar minimizar o problema que vem atormentando a vida da autora, é evidente que não se justifica a negativa para realização do procedimento que a mesma necessita, pois tal recusa por parte da demandada configura risco à sua saúde. 

Sob outro prisma, apresenta-se inconcusso o perigo na demora do provimento jurisdicional definitivo, porquanto se encontra em periclitação a saúde da Segurada, sendo evidente o risco de dano de difícil reparação ao paciente se não for concedida a liminar almejada, mormente quando sabido que o provimento jurisdicional final via de regra demora para se concretizar.

É de se ressaltar que, em caso de eventual improcedência dos pedidos, a Acionada terá sido atingida tão somente na sua esfera patrimonial, podendo recompor-se por meio de ação própria, enquanto que, para a parte Autora, a negativa da antecipação de tutela poderá significar total ineficácia e imprestabilidade do provimento final, ainda que venha a ser procedente, pois que se encontram em risco a sua saúde e qualidade de vida.

Por tais razões, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar à Acionada que, no prazo cinco dias, contados da data da sua intimação acerca desta decisão, autorize o tratamento sistêmico com VISMODEGIB 150 mg VO 1x/dia em uso contínuo até progressão de doença ou toxidade limitante, em rede credenciada ou, na sua ausência, em rede privada de assistência, sob pena de multa diária que estabeleço em R$ 500,00 (quinhentos reais). 

Pretende o recorrente que seja reformada a decisão que concedeu a tutela antecipada de urgência.

Conforme o Código de Processo Civil, será concedida a tutela provisória antecipada de urgência, se preenchidos os requisitos previstos no art. 300, in verbis:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Além disso, no caso concreto deve ser demonstrada a inexistência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, §3º, do CPC).

Ressalta-se que os aludidos requisitos legais devem ser preenchidos de forma simultânea. 

Sobre o tema, ensinam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero: 

“A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória” (Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p. 312).

Nessa etapa busca-se averiguar o preenchimento dos aludidos requisitos, a partir de um estudo superficial das narrativas e dos elementos probatórios constantes nos fólios processuais, sem estudo exauriente dos autos, fazendo-se um juízo de probabilidade do direito.

Nesse sentido, restaram comprovados os requisitos em favor da recorrida.

É cediço que o direito a saúde encontra respaldo no texto constitucional, art. 196 da CF/88:

A saúde é um direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

O direito à saúde é um direito fundamental corolário do direito à vida, bem jurídico de relevante importância, cuja observância deve-se dar em todas as esferas do Estado.

Por sua vez, o caso concreto demonstra que a parte agravada comprovou a necessidade que: a) é imprescindível para tratamento da autora; b) possui registro na ANVISA; e c) conta com evidências científicas de benefício ao paciente que se submete ao uso.

A documentação médica atestou a condição clínica que sofre a Agravada, conforme relatório médico constante do ID. 219003588 dos autos originários.  

Dos autos originários observa-se que a paciente/agravada é pessoa idosa (setenta anos de idade), portadora de carcinoma basocelular da pele, conforme exames no ID. 219003583 e 219003584.

Com isso, foi solicitada a realização de quimioterapia sistêmica inicial para a Recorrida, sendo prescrito o uso do medicamento Vismodegibe em via oral (ID. 219003587).

Ou seja, a profissional que acompanha a Agravada, considerando as particularidades da sua enfermidade, indicou o tratamento prescrito por ser este o mais indicado à sua circunstância médica, devendo ser considerado o entendimento do profissional de saúde quanto ao ponto. 

De outro lado, no que se refere ao caráter taxativo do Rol da ANS, não se ignora que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio da sua Segunda Seção, em recente pronunciamento, decidiu que o Rol da ANS possui, em regra, caráter taxativo, compreendendo que as operadoras de saúde não seriam obrigadas a cobrir tratamentos não previstos na referida lista.

Eis o teor do recentíssimo julgado, in verbis:

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA SEÇÃO

Número Registro: 2020/0191677-6

EREsp 1.886.929/SP

Números Origem: 

1054988-10.2017.8.26.0114 10549881020178260114

JULGADO: 08/06/2022

Relator

Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Prosseguindo o julgamento, após o voto-vista antecipado do Sr. Ministro Villas Bôas Cueva acompanhando o Sr. Ministro Relator com acréscimo de parâmetros e o aditamento ao voto da Sra. Ministra Nancy Andrighi mantendo a tese do rol exemplificativo, o Sr. Ministro Relator ajustou seu voto acolhendo as proposições trazidas pelo Sr. Ministro Villas Bôas Cueva, e a Segunda Seção, por maioria, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, estabeleceu a tese quanto à taxatividade, em regra, nos seguintes termos:

1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo;

2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol;

3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol;

4 - não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

No caso concreto, a Segunda Seção, por unanimidade, negou provimento aos embargos de divergência, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Vencidos quanto à tese da taxatividade os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Paulo de Tarso Sanseverino e Moura Ribeiro.

Os Srs. Ministros Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Buzzi e Marco Aurélio Bellizze votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira

Assim, por maioria de votos, a referida Seção definiu as teses elencadas no decisum, reconhecendo a taxatividade do rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, em regra, porém, também estabelecendo premissas para, excepcionalmente, afastar-se a taxatividade e deferir-se o tratamento ao paciente nas hipóteses em que: I - inexistir cura por meio de outro procedimento eficaz, efetivo e seguro, já incorporado ao rol; II - exista pactuação ampliada, que inclua procedimentos extra rol; III - inexista substituto terapêutico ou na hipótese de se verem esgostados os procedimentos previstos no rol, sempre por meio de indicação formalizada do médico ou odontólogo assistente, desde que o procedimento não constante do rol não tenha sido indeferido expressamente pela ANS, seja comprovadamente eficaz, haja recomendação por parte dos órgãos técnicos de renome, tais como CONITEC e NATJUS, ou mesmo estrangeiros e seja realizado, quando possível for, diálogo entre o Judiciário e entes ou pessoas com expertise na área de saúde (aqui incluída a Comissão de Atualização do Rol da ANS), sem deslocamento de competência.

Destaque-se que, como é cediço, referido entendimento não possui caráter vinculante, não estando este E. Tribunal de Justiça obrigado a seguir o mesmo pensar, obrigatoriamente. 

Ou seja, está-se diante da hipótese de excepcional superação do taxativo rol da ANS, porquanto os procedimentos médicos indicados pela lista ou já foram utilizados e não atenderam ao quanto esperando ou sequer são indicados ao caso específico.

Outrossim, o referido entendimento também foi superado com o advento da Lei n. 14.454/2022, que acrescentou ao art. 10 da Lei nº 9.656/1998, o §13, com a seguinte redação:

Art. 10 (...)

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.”

Como exposto, restou sinalizado nos autos a eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico, o fornecimento do tratamento objetivado.

Em igual sentido, tem-se:

PLANO DE SAÚDE – Segurada portadora de neoplasia de mama – Grande volume de doença residual, a despeito de tratamento quimioterápico neoadjuvante – Prescrição do medicamento adjuvante "OLAPARIBE" – Cobertura devida, ainda que a bula do medicamento não tenha indicação específica para a patologia da qual padece a segurada (utilização OFF LABEL) – Obrigação que deriva do objeto precípuo do contrato formalizado entre as partes – Observância do princípio da boa-fé contratual – Aplicação da Súmula 95, do TJSP – Precedentes do Colegiado envolvendo o mesmo medicamento – Rol da ANS que tem natureza exemplificativa – Aplicação da recém publicada lei 14.454, de 21 de setembro de 2.022 – Decisão mantida – Agravo desprovido.

(TJ-SP - AI: 22255519520228260000 SP 2225551-95.2022.8.26.0000, Relator: Hertha Helena de Oliveira, Data de Julgamento: 06/10/2022, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/10/2022)

PLANO DE SAÚDE – Negativa de fornecimento de medicamento pelo fato de não constar no rol da ANS – Olaparibe (Lynparza) – Prescrição por médico que acompanha a paciente. Necessidade incontroversa – Registro na ANVISA. Tema 990 do STJ. Distinção – Alteração da Lei nº 9.656/98 pela Lei nº 14.454 de 21 de setembro de 2022. Rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar que constitui referência básica para os planos de saúde. Cobertura que deverá ser autorizada se comprovada a eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico ('rol exemplificativo') – Recurso desprovido.

(TJ-SP - AC: 10084204220218260001 SP 1008420-42.2021.8.26.0001, Relator: Gilberto Cruz, Data de Julgamento: 05/10/2022, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2022)

De mais a mais, quanto à recomendada oitiva do NATJUS, temos que, infelizmente, por força do Decreto Judiciário de n.º 816/2020, o atendimento do Núcleo encontra-se restrito às demandas que envolvessem o SUS e o PLANSERV.

Além disso, a d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer favorável à pretensão nos seguintes termos:

No caso concreto, a agravada busca junto à Operadora de Plano de Saúde a cobertura do medicamento que necessita, uma vez que sofre de câncer, tendo, contudo, seu pedido negado pela operadora, ora agravante, sob a justificativa de que não pode custear tratamentos e medicamentos que não constarem no rol da ANS. Ocorre que, da apurada análise dos autos, verifica-se que não assiste razão à negativa da Operadora, eis que comprovada a situação de urgência na qual se encontra a agravada, já que, conforme constatação médica, sua condição apresenta risco iminente de causar cegueira, metástase ou até ocasionar um fatídico óbito. De outro turno, a ausência de autorização de cobertura pelo Plano de Saúde sob a justificativa de o aludido tratamento/medicamento não constar no Rol da ANS, jamais poderia prevalecer diante da veemente e comprovada necessidade do enfermo, sob pena de configurar-se como conduta abusiva, ainda mais diante do caráter não taxativo do aludido rol. Isto porque não cabe à Agravante limitar as possibilidades de tratamento dos seus beneficiários, muito menos opinar quanto a sua adequação, incumbência que se restringe ao profissional da área de saúde devidamente capacitado. Dessa forma, não há que se falar em limitação da cobertura, haja vista o desequilíbrio contratual que esta situação provocaria à Agravada, bem como a devida proteção que deve ser dada ao direito à saúde e consequentemente, à vida, garantias que preponderam sobre questões meramente econômicas e contratuais.

Nesses termos, tem-se que a negativa de sua cobertura é conduta abusiva, eis que coloca em risco o objeto do contrato, ou seja, a preservação da saúde do usuário, devendo a decisão vergastada ser mantida irretocada.

Dessa forma, conclui-se pela abusividade da conduta de negativa da cobertura de custeio de tratamento, restando vislumbrado, também, o fumus boni iuris e o periculum in mora em favor da agravada.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso instrumental, mantendo incólume a decisão agravada.

Sala das Sessões, local e data registrados pelo sistema.

JOSEVANDO SOUZA ANDRADE

RELATOR

A6