PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0546793-97.2015.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: PARQUE MILENIO II EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e outros |
| Advogado(s): LARA RANGEL OLIVEIRA, LEANDRO VILASBOAS BORGES, MAURICIO BRITO PASSOS SILVA |
| APELADO: GESSIANA DO NASCIMENTO VIANA |
| Advogado(s): SIDNEY SANTANA MONTENEGRO |
Conforme exposto no relatório, Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por PARQUE MILÊNIO II EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e FATOR REALTY PARTICIPAÇÕES S/A em face de sentença proferida pelo Juízo de origem que, em ação indenizatória decorrente de atraso na entrega de imóvel adquirido na planta, reconheceu a responsabilidade das demandadas pelo atraso na conclusão da obra, determinando, entre outros consectários, a incidência de cláusula penal em favor da parte autora, o congelamento do saldo devedor durante o período de mora da construtora, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais e a imposição integral dos ônus sucumbenciais às rés.
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do apelo.
De plano, cumpre o exame da preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da FATOR REALTY PARTICIPACOES S/A
Em que pese as alegações das Apelantes, impende afirmar que legitimidade ad causam refere-se à vinculação do sujeito à pretensão do direito material deduzida em juízo, bem como à relação jurídica necessária subjacente ao direito.
É dizer que a parte autora possui a pretensão do direito material invocado ou que a parte ré atua como figura indispensável nessa relação jurídica, de modo que, reputar-se-á ilegítimo, qualquer sujeito alheio a esse núcleo específico de direitos subjetivos.
Malgrado não conste, explicitamente, na qualificação contratual da avença em questão o nome da recorrente FATOR REALTY PARTICIPACOES S/A inegável que esta compôs a cadeia de fornecimento, como se depreende dos autos.
Assim, sendo verifica-se, nestes termos, que as Recorridas participaram do empreendimento contratado, o que denota a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade solidária diante do negócio, nos termos do disposto no art. 25, § 1º, da Lei 8.078/90, in verbis:
Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.
§ 1º Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores
Em verdade, as apeladas se vincularam ao produto, visando a obtenção de lucros, e se apresentaram aos compradores como responsáveis pela execução do empreendimento, de modo que não podem, neste momento, intentar sua desvinculação da relação processual.
Rejeita-se, pois, a preliminar alçada.
Antes de adentrar ao exame do mérito propriamente dito cumpre, de logo, salientar que a relação jurídica em análise atrai a plena incidência do Código de Defesa do Consumidor.
Nos contratos de compra e venda de imóvel diretamente da construtora e incorporadora, aplicam-se as normas do CDC, porquanto aquela é fornecedora de produtos e serviços dos quais se utilizou o promitente comprador como destinatário final. Possível também é a inversão do ônus da prova ante a hipossuficiência e vulnerabilidade do adquirente do imóvel.
ATRASO INJUSTIFICADO DA OBRA
Do cotejo dos autos, extrai-se que em 11 de setembro de 2011 as partes celebraram o Contrato de Promessa de Compra e Venda de Imóvel em construção com promessa de alienação fiduciária (id 75977018) referentes da unidade autônoma nº 1004 do empreendimento denominado Vida Nova Paralela, nesta Capital.
O contrato previa a entrega das unidades ao comprador até o dia 30/05/2013, observada a possibilidade de prorrogação por 180 dias.
De plano, cumpre afirmar que sendo válida, cláusula contratual que estipula prazo de tolerância de até 180 dias para entrega do imóvel, da análise dos autos é possível verificar que o prazo para entrega dos imóveis que deveria ser, a priori, 30/05/2013, fora postergado para o 30/11/2013.
Ocorre que, como confessa da parte Apelante, não houve a efetiva entrega da obra na data aprazada, todavia, defende a ocorrência de caso fortuito ou força maior na tentativa de escusar-se de suas responsabilidades contratuais e civis.
Pois bem. Não merece guarida alegação da parte Apelante de que inexistiu culpa de sua parte para a demora na entrega do imóvel prometido à venda, pois, com efeito, os invocados caso fortuito e força maior, traduzidos na ocorrência de intensas chuvas, greves gerais e inesperadas e crise no setor da construção civil não tem força probante a desonerá-la da responsabilidade pelo descumprimento do pacto.
As intercorrências extraordinárias, a exemplo de greves, chuvas e crises no setor imobiliário, não restaram demonstradas pelo período de atraso e com continuidade, a fim de justificarem o atraso, fazendo parte do risco ordinário, implícito na cláusula de tolerância, inserta no pacto firmado entre as partes.
Ademais, esses fatores que, segundo a Apelante, teriam motivado o atraso na entrega da obra além do período de 180 dias, a que alude a cláusula de tolerância, relacionam-se, sobremaneira, com o risco do empreendimento, sendo defeso atribuir a terceiros essa responsabilidade, pois que inerente ao ramo de atividade profissional exercido por si.
Em sendo assim, tendo os 180 dias de tolerância sido ultrapassados, patente o atraso injustificado da obra a partir de 30/11/2013, nos exatos termos em que decidido pela MM. Juíza a quo, devendo, pois a Apelante ser responsabilizada pelo atraso.
EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA PENAL EM FAVOR DO CONSUMIDOR
No que tange à alegação da parte Apelante de não observância pelo MM Juizo a quo da previsão contratual de cláusula penal em desfavor da acionadas no caso de atraso da obra, razão lhe assiste pois, da leitura do item 2 da Síntese do Negócio Imobiliário e Cláusula 5 firmado entre as partes infere-se previsão expressa de multa mensal de 0.5% sobre o valor já efetivamente pago.
Assim, ante a existência de cláusula expressa no contato em desfavor das acionadas/apelantes não há se falar em inversão da cláusula penal, pois o tema 971 do STJ é claro ao estatuir acerca da possibilidade de inversão da cláusula penal, prevista somente em favor do vendedor, diante do inadimplemento do consumidor, a fim de que, seja aplicada também para a hipótese de inadimplemento contratual da construtora/incorporadora.
Ocorre que, no caso em exame, repise-se, da leitura do contrato infere-se cláusula penal expressa em desfavor das acionadas/apelantes.
Lado outro, a tese fixada em recurso especial repetitivo (Tema 970) assevera que “a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”. Assim, a existência de cláusula penal prevista em contrato não se deve impor o pagamento dos lucros cessantes, sob pena de bis in idem.
Ademais, a cláusula penal moratória, fixada em 0,5% ao mês sobre os valores pagos, é válida e suficiente para compensar os prejuízos decorrentes do atraso na entrega do imóvel.
Impende afirmar que, a cláusula penal, em contratos de promessa de compra e venda de imóveis, é uma medida compensatória e coercitiva que visa reparar o prejuízo sofrido pelo consumidor e desestimular o descumprimento contratual.
Quando fixada em favor do consumidor, ela deve refletir o equilíbrio entre os interesses das partes, servindo para compensar os danos financeiros gerados pelo inadimplemento do fornecedor.
Com efeito, tratando-se a relação jurídica existente entre as partes de relação consumerista, sem que houvesse no contrato de adesão qualquer previsão de sanção ou penalidades aos promitentes vendedores, mas somente ao consumidor adquirente, vislumbra-se plenamente plausível que, configurada a inadimplência da construtora, seja estabelecida, por equidade, a sanção pretendida pelo demandante.
Todavia, no caso em apreço, da leitura das cláusulas presentes no contrato firmado, especialmente da item 2 da Síntese do Negócio Imobiliiário constata-se a existência de previsão de cláusula penal em favor do adquirente, prevista como multa no valor de 0,5% ao mês sobre o valor já pago, no caso de atraso da obra.
Vê-se, pois, que o próprio contrato já estabelece multa compensatória em valor razoável e aceito por ambas as partes. Neste aspecto, cabe registrar que foi ressalvado pelo ministro Salomão, no julgamento do recurso repetitivo supracitado, que a multa compensatória referente à obrigação de pagar (de dar) não poderá, por questão de simetria, incidir sobre todo o preço do imóvel que deveria ter sido entregue (obrigação de fazer), o que revela adequada a multa compensatória pactuada na espécie.
Destarte, não se vislumbra desequilíbrio ou omissão no contrato, a permitir a intervenção do Poder Judiciário na relação privada, fixando percentual de multa diverso do pactuado pelas partes.
Assim, como o pacto firmado entre as partes é vinculante e já existe multa contratual para o caso de atraso na entrega do imóvel por parte da construtora, não há como incidir, de forma invertida, a multa prevista em favor das Apeladas. Portanto, havendo previsão de cláusula penal para o inadimplemento do alienante, que não se mostra ilegal ou abusiva, deve ser ela aplicada, não sendo o caso de reversão, muito menos de inaplicabilidade.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou entendimento de que a cláusula penal moratória tem como finalidade específica compensar o atraso na entrega do imóvel, funcionando como substitutiva dos lucros cessantes, que também buscam reparar a privação do uso do bem ou do retorno financeiro esperado. O percentual de 0,5% ao mês sobre o valor pago tem sido considerado razoável e proporcional, especialmente em razão do impacto financeiro que o atraso gera para o comprador.
Essa definição tem base no princípio da vedação ao bis in idem, que impede que o fornecedor seja punido duas vezes pelo mesmo fato. Assim, a cláusula penal moratória, quando já estipulada, cobre de forma integral a privação experimentada pelo consumidor, seja ela referente ao uso do imóvel para moradia ou à potencial renda de aluguel que deixou de ser auferida.
Nessa esteira, a Segunda Seção do STJ fixou entendimento vinculante, ao tratar da impossibilidade de cumulação da cláusula penal com lucros cessantes, firmando as seguintes teses:
"No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor" (Tema 971/STJ)
"A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (Tema/STJ n. 970).
Nesse contexto, a cláusula penal atua de forma eficaz para evitar desequilíbrios na relação contratual, garantindo ao consumidor uma reparação justa sem que isso signifique uma penalização excessiva ou cumulativa ao fornecedor.
No caso em análise, é evidente que a aplicação da cláusula penal moratória é suficiente para indenizar o atraso na entrega do imóvel, especialmente porque essa penalidade reflete diretamente a compensação devida pela construtora ao consumidor pela não utilização do imóvel dentro do prazo estipulado.
Dessa forma, conclui-se que a cláusula penal deve prevalecer como o único mecanismo de compensação pelos danos decorrentes do inadimplemento contratual no caso de atraso na entrega do imóvel, sendo inviável a cumulação com lucros cessantes, conforme os precedentes do STJ.
Essa abordagem reafirma o equilíbrio contratual e a proteção dos direitos do consumidor, sem incorrer em penalidades excessivas ou desproporcionais.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
No que se refere à indenização por danos morais, a Apelante irresignou-se quanto à condenação no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) em favor da parte Apelada, pleiteando seu afastamento e, subsidiariamente, a sua minoração, considerando que o valor foi arbitrado de forma excessiva, fora da realidade dos fatos e em descompasso com o suposto dano sofrido.
Verifica-se no caso em testilha que a Apelante incorreu em mora por período exorbitante, o que não pode ser caracterizado como mero aborrecimento ou dissabor, mas, sim, como ataque a esfera moral e psíquica da Apelada, tendo-lhe causado forte angústia, aflição e extrema frustração, situações estas que extrapolam o limite do aceitável.
A Apelada cumpriu suas obrigações pactuadas com a empresa acionada e vivenciou, por meses, angústia e insegurança em relação ao efetivo cumprimento da obrigação pela Apelante, capazes de configurar o dano moral alegado, posto que não constituem um mero dissabor da vida moderna.
No que toca ao quantum indenizatório imperioso afirmar que tal apresenta-se como um das questões mais intrincadas na atualidade postas ao órgão julgador, ante a ausência de um padrão ou de uma contraprestação que traduza em valor pecuniário a magnitude do constrangimento.
Deste modo, o que prevalece é o critério de se atribuir ao juiz o arbitramento da indenização, num valor meramente estimativo, levando em consideração a extensão do dano, a capacidade econômica do ofensor e da vítima, grau de dolo ou culpa presente na espécie, bem como a extensão dos prejuízos morais sofridos pela vítima, tudo para atingir a dupla finalidade da condenação, que é a de punir o seu causador, desestimulando-o de práticas futuras e a de compensar o ofendido pelo constrangimento indevidamente imposto.
Assim, entendendo que existe nexo de causalidade entre a conduta danosa da Apelante e o atraso da obra, constituindo, por conseguinte, ato ilícito capaz de ensejar indenização, por configurar até má-fé, a condenação de dano moral, neste caso em comento, é cabível, em atenção aos diplomas normativos consumeristas e civilistas.
Dito isto, infere-se que agiu com escorreito acerto a douta magistrada a quo ao fixar o quantum indenizatório em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), vez que não se apresenta irrisório para a ofensora, tampouco em elevado a ponto de importar em enriquecimento ilícito da vítima.
Incumbe destacar, porque oportuno, que o termo inicial da correção monetária relativa à indenização por dano moral é a data do arbitramento, conforme o teor da Súmula 362/STJ: "A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento".
Os juros moratórios, por sua vez, nos casos de responsabilidade contratual, fluem a partir da data de citação, consoante precedentes do STJ.
CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR
Impende afirmar que o saldo devedor em contrato de Compra e Venda de imóvel é representado pela diferença entre aquilo que já se pagou e o restante do preço total, que é financiado para pagamento em parcelas.
Neste aspecto, não agiu com o costumeiro acerto o MM Juizo ao determinar o congelamaento do saldo devedor, pois o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 996), decidiu que “o descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quanto este último for mais gravoso ao consumidor”.
Seguindo essa linha de raciocínio, a sentença merece reforma, vez que não há ilegalidade em ser corrigido o saldo devedor, ainda que em período posterior à data da ajustada para a entrega, a fim de que se atualize o valor da moeda.
Assim, o descumprimento do prazo de entrega de imóvel objeto de compromisso de venda e compra, computado o período de tolerância, pois, não faz cessar a incidência de correção monetária, devendo ser substituídos indexadores setoriais, que refletem a variação do custo da construção civil por outros indexadores gerais, salvo quando estes últimos forem mais gravosos ao consumidor.
Tal posicionamento, tem por escopo, sem desequilibrar o contrato, evitar maiores prejuízos ao consumidor, parte hipossuficiente da relação contratual. Uma vez que ele não contribuiu para o atraso na entrega da obra, continuar a arcar com índice que se baseia na construção civil (o qual, em regra é mais alto) quando, em verdade a obra não deveria estar mais sendo construída se mostra desarrazoado.
Por fim, ante o provimento parcial do apelo, não há se falar em majoração da verba honorária de sucumbência nesta sede recursal.
Ex positis, voto por rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva ad causa e no mérito dar provimento parcial ao apelo para: a) afastar o pagamento dos danos materiais sofridos pela autora, consistentes no valor que seria obtido pelo aluguel do imóvel, face a existência de cláusula penal prevista em favor do consumidor e impossibilidade de cumulação com lucros cessantes; b) afastar o congelamento do saldo devedor determinando que após o decurso do prazo previsto na cláusula de tolerância tal seja calculado utilizando-se o IPCA, mantendo-se em seus demais termos a sentença apelada, por estes e seus próprios fundamentos.
Salvador/BA,
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
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