PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000061-45.2010.8.05.0275 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: VALDICE NUNES DA MOTA |
| Advogado(s): AURÉLIO MIGUEL PINTO DÓREA |
| APELADO: MUNICÍPIO DE WANDERLEY |
| Advogado(s): FABRÍCIO MALTEZ LOPES registrado(a) civilmente como FABRÍCIO MALTEZ LOPES |
Trata-se de recurso, contra sentença que julgou improcedente o pedido autoral de condenação, do Município em questão, no pagamento de adicional de insalubridade pelas funções exercidas.
O recorrente sustenta, em síntese, que, a Lei Municipal n. 194/2007 – que “dispõe sobre a reorganização do Quadro de Pessoal da Prefeitura Municipal de Wanderley, seu Plano de Carreira, Cargos e Salários e dá outras providências” –, e a Lei Municipal n. 053/1998 - Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Wanderley – expressamente estabelecem o adicional de insalubridade aos servidores.
Todavia, a sentença concluiu que, conquanto haja lei municipal dispondo acerca da concessão dos adicionais de insalubridade para os servidores públicos, “... não cuidou de tratar, especificamente, das hipóteses de concessão do pagamento de adicional de periculosidade, motivo pelo qual não se revela possível conferir-lhes aplicabilidade imediata”, fazendo-se “... necessária a edição de Lei Municipal específica, uma vez que a norma constitucional prevista no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é de eficácia limitada”.
Logo, cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de concessão de adicional de insalubridade, devido à sua previsão legal constante nas normas supracitadas.
Inicialmente, ressalte-se que embora o adicional de insalubridade não seja mais assegurado constitucionalmente aos servidores públicos, devido à edição da EC n. 19/98, inexiste óbice ao seu pagamento, desde que exista previsão legal que assegure o seu recebimento pelos ditos trabalhadores.
Com efeito, ainda que o servidor público esteja exercendo atividade insalubre, o pagamento do respectivo adicional só poderá ser deferido se houver lei prevendo-o, já que, segundo a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98, ao artigo 39, § 3º, da CF, tal vantagem deixou de ser um dos direitos sociais do servidor público.
Muito se debateu se para que se reconheça como devido o pagamento do adicional em favor do servidor público, além da previsão legal, seria imprescindível norma regulamentadora dispondo acerca das atividades consideradas insalubres e do percentual correspondente.
Registre-se, todavia, que em situação análoga à debatida na presente demanda, a Seção Cível de Direito Público deste Egrégio Tribunal, quando do julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) – 07, através do processo vinculado n. 0001068-84.2012.8.05.0216, de relatoria da Desembargadora Regina Helena Ramos Reis, firmou a seguinte tese:
“A percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova.”
(grifos acrescidos)
Cumpre transcrever a ementa do referido julgado:
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ART. 7º, XXIII C/C ART. 39, $3º, DA CF/88. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. PODER REGULAMENTAR. AUTONOMIA DOS ENTES FEDERATIVOS. OMISSÃO REITERADA. ABUSIVIDADE. SUPRIMENTO EM PROCESSO JUDICIAL. CABIMENTO DA AÇÃO ORDINÁRIA. UTILIZAÇÃO SUPLETIVA DA NORMATIZAÇÃO FEDERAL. GARANTIA A DIREITO DO TRABALHADOR. RECONHECIMENTO. PERÍCIA JUDICIAL. SISTEMÁTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM VIGOR. CONVENCIMENTO MOTIVADO. DESNECESSIDADE DA PERÍCIA EM CASOS ESPECÍFICOS. ARTS. 374, II E III, DO CPC EM VIGOR. FIXAÇÃO DE TESES. 1. Trata-se de incidente de resolução de demandas repetitivas instaurado com o fito de debater o direito do servidor público ao adicional de insalubridade nos casos em que o ente político local se omite no exercício do poder regulamentar. 2. A norma constitucional que prevê o direito ao adicional de insalubridade aos servidores públicos (art. 7º, XXIII c/c art. 39, 83º, da CF/88) possui eficácia limitada, devendo haver previsão na legislação do ente federativo respectivo. 3. Em caso de omissão reiterada do Município em regulamentar o adicional de insalubridade previsto genericamente em Lei Municipal, é possível o ajuizamento de ação ordinária para questionar a sua conduta abusiva, podendo o órgão jurisdicional utilizar a normatização federal a respeito da matéria, até que sobrevenha a regulamentação local. 4. O Código de Processo Civil em vigor adotou o sistema do convencimento motivado para a análise da prova, não se podendo, portanto, considerar necessariamente obrigatória a realização de perícia nas demandas em que se discuta o adicional de insalubridade; ademais, não se pode olvidar que o sistema processual dispensa a produção de prova quando o fato narrado na exordial for incontroverso (art. 374, Il e III, do CPC). 5. Por essas razões, fixa-se a seguinte tese jurídica: a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, Il e IH do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova. 6. Recurso paradigma improvido.
(TJBA – IRDR Nº 0000225-15.2017.8.05.0000, Seção Cível de Direito Público, Relatora: Regina Helena Ramos Reis, Julgado em 12/12/2019)
(grifos acrescidos)
No caso concreto, como já mencionado, o ordenamento jurídico infraconstitucional do ente federativo em questão assegura o direito ao adiconal de insalubridade.
Na Lei Municipal n. 053/1998 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Wanderley), o benefício vem disciplinado nas seguintes normas:
Art. 147 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei serão deferidas aos funcionários as seguintes gratificações e adicionais:
[...]
V - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;
Art. 156 - Os funcionários que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativa ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 1º - O funcionário que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.
§ 2º - O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que derem causa a sua concessão.
Art. 158 - Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.
Igualmente tem previsão na Lei Municipal n. 194/2007:
Art. 51º - Aplicam-se aos servidores do Município de Wanderley, os direitos seguintes:
[...]
XII- Adicional de remuneração para as Atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da Lei
Não se vislumbra regulamentação da matéria em lei específica, mas, considerando a tese fixada no IRDR acima citado, no caso dos autos, deve ser garantido à servidora o direito ao adicional, com aplicação supletiva da regulamentação federal - NR 15 do Ministério do Trabalho que, no seu Anexo 14, assim dispõe:
Insalubridade de grau máximo
Trabalho ou operações, em contato permanente com:
- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;
- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);
- esgotos (galerias e tanques); e
- lixo urbano (coleta e industrialização).
Insalubridade de grau médio
Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:
- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);
- hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);
- contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos;
- laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico);
- gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico);
- cemitérios (exumação de corpos);
- estábulos e cavalariças; e
- resíduos de animais deteriorados.
(grifos acrescidos)
Na situação em comento, restou comprovado que a apelante, servidora no cargo de auxiliar de enfermagem, laborava em condições insalubres, com aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento), conforme laudo de ID 49811857 (p. 18 a 20), que aponta a seguinte conclusão:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE:
De acordo com a legislação vigente e, considerando as atividades executadas, o tipo de exposição aos agentes de risco biológico e a falta de proteção adequada, fica constatado a concessão do benefício de insalubridade de grau máximo, cujo percentual é 40% incidente sobre o salário mínimo para a função de Auxiliar de enfermagem.
Este é o posicionamento, quanto ao adicional de insalubridade e a possibilidade de aplicação da regra supletiva, que vem prevalecendo no âmbito deste Tribunal, fazendo mister transcrever jurisprudência especifica neste sentido, de casos relativos ao Município de Wanderley:
RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MUNICÍPIO DE WANDERLEY. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ASSEGURADO POR LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. FLAGRANTE OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS FIXADOS NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA EM IRDR – TEMA 07. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. I. A análise dos autos revela que o pagamento de adicional de insalubridade aos servidores do Município de Wanderley é assegurado pelas Leis Municipais nºs 194/2007 e 053/1998, estando, contudo, pendente de regulamentação, por inércia do Poder Executivo. II. Nesta toada, deve ser adotada a orientação firmada por esta Corte de Justiça, no julgamento do IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (TEMA 07), no sentido de ser possível o recebimento do adicional de insalubridade, com a aplicação supletiva da regulamentação federal (NR nº 15 do Ministério do Trabalho), considerando a realização de perícia judicial atestando que a Apelante trabalha em condições insalubres. III. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.
(TJ BA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0000052-83.2010.8.05.0275,Relator(a): CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO,Publicado em: 10/10/2022)
(grifos acrescidos)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA MOVIDA POR EX-SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO DO ENTE MUNICIPAL. INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO DE TRABALHO IRREGULAR. VÍNCULO PRECÁRIO. SÚMULA 363 DO TST. DIREITO ÀS VERBAS DO FGTS ASSEGURADO. PRECEDENTES TJBA. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. PRESCRIÇÃO QUE ATINGE AS PRESTAÇÕES VENCIDAS ANTES DO QUINQUÊNIO ANTERIOR À PROPOSITURA DA AÇÃO. SÚMULA 85 DO STJ. PRECEDENTES TJBA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IRDR Nº 0001068-84.2012.8.05.0216. TEMA 07 DO TJBA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO SUPLETIVA DA REGULAMENTAÇÃO FEDERAL (NR 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO) NA AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA POR LEI MUNICIPAL. INÉRCIA DO ENTE MUNICIPAL. EX-SERVIDORA QUE LABORAVA COMO AUXILIAR DE HIGIENIZAÇÃO EM AMBIENTE HOSPITALAR. INSALUBRIDADE COMPROVADA. GRAU MÉDIO. ANEXO 14 DA NR 15 DO MTE. PRECEDENTES TJBA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO ILÍQUIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ART. 85, § 4º, II DO CPC/15. FIXAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA QUE DEVE OCORRER SOMENTE QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. PRECEDENTES TJBA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. Cuida-se de Apelação por meio da qual o Município Apelante busca a reforma da Sentença que o condenou a depositar as verbas do FGTS referentes à remuneração da Apelada durante todo o período laborado, bem como ao pagamento de adicional de insalubridade atinente ao mesmo período, em grau máximo (quarenta por cento). 2. O contrato de trabalho celebrado sem ser precedido do necessário concurso público, como ocorreu na espécie (ID. 148892365), padece de nulidade, por nítida afronta ao art. 37, II, § 2º da CF/88, o que configura situação de vínculo de trabalho irregular e enseja a aplicação da súmula nº 363 do TST, que assegura ao ex-servidor o direito à percepção do FGTS. Precedentes TJBA. 3. Sendo as verbas do FGTS prestações que deveriam ser pagas mensalmente, a Fazenda Pública Municipal figura como devedora numa relação jurídica de trato sucessivo com a Recorrida, logo a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, nos termos da súmula 85 do STJ. Precedentes TJBA. 4. In casu, tendo a demanda sido ajuizada em julho de 2013 (ID. 148891852), o pagamento do FGTS deve retroagir até julho de 2008, encontrando-se prescritas as parcelas anteriores. 5. A matéria relativa ao adicional de insalubridade foi objeto do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0001068-84.2012.8.05.0216 (Tema nº 07 do TJBA), no bojo do qual foi firmada a tese de que, em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho). 6. No caso dos autos, restou comprovado que a ex-servidora, na qualidade de auxiliar de higienização, laborava em condições insalubres (ID. 148892367), o que se amolda ao Anexo 14 da NR 15 do MTE, que estipula o grau médio de insalubridade para trabalhos em contato permanente com pacientes ou com material infecto-contagiante em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana. Precedentes TJBA. 7. Tratando-se de condenação ilíquida contra a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios deve aguardar a liquidação do julgado, a teor do art. 85, § 4º, II do CPC/15. Precedentes TJBA. 8. Diante disso, impõe-se a reforma da Sentença para: i) limitar o pagamento retroativo do FGTS até julho de 2008; ii) determinar que o pagamento do adicional de insalubridade seja efetuado em grau médio, o que corresponde a 20% (vinte por cento) do salário-mínimo; iii) determinar que os honorários advocatícios somente sejam arbitrados após a liquidação do sentença, por força do art. 85, § 4º,II do CPC/15. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. ACÓRDÃO
(TJ-BA - APL: 03044087220138050039 Segunda Câmara Cível, Relator: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/07/2022)
(grifos acrescidos)
Sobre a hipótese de servidor, ocupante de cargo de auxiliar de enfermagem, do Município apelado, como na situação concreta, seguem, igualmente, julgados desta Corte:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MUNICÍPIO DE WANDERLEY. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ASSEGURADO POR LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. FLAGRANTE OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS FIXADOS NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA EM IRDR – TEMA 07. ACÓRDÃO MANTIDO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO ACOLHIDOS.
(TJ BA, Classe: Embargos de Declaração,Número do Processo: 0000058-90.2010.8.05.0275,Relator(a): MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR,Publicado em: 06/07/2023)
(grifos acrescidos)
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE WANDERLEY. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. PEDIDO DE CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PLEITO AUTORAL. VERIFICAÇÃO DA INSALUBRIDADE ATRAVÉS DE PERÍCIA. PERCENTUAL DE 20%. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO NA LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE INDEFERIMENTO DA VERBA. OMISSÃO CARACTERIZADA. MORA DA ADMINISTRAÇÃO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS, SOB O TEMA Nº 7. SENTENÇA REFORMADA. APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
(TJ BA, Classe: Apelação,Número do Processo: 0000059-75.2010.8.05.0275, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator(a): LIDIVALDO REAICHE RAIMUNDO BRITTO, Publicado em: 15/02/2023)
(grifos acrescidos)
Logo, devido é o pagamento do adicional de insalubridade, sendo imperiosa a reforma da sentença objurgada para implementar o adicional de insalubridade nos vencimentos da apelante, em 40% (quarenta por cento) sobre o seu salário base, com os valores retroativos correspondentes aos cinco anos anteriores à data do ajuizamento desta lide, considerando a prescrição quinquenal, devendo ser aplicados, quanto aos juros e à correção monetária, o quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal, na apreciação do Tema 810, de Repercussão Geral (RE 870947), incidindo, a partir da entrada em vigor da EC 113/2021, em 09/12/2021, correção monetária e os juros de mora pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente, uma única vez, até o efetivo pagamento, conforme disposto no art. 3º da referida emenda.
Por todo o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso, invertendo-se a sucumbência e, assim, condenando-se a parte ré no pagamento de honorários sucumbenciais, no mesmo percentual fixado na sentença - 10% (dez por cento) – que deverá incidir, todavia, sobre o valor da condenação.
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, ficam as partes cientes de que a interposição de embargos de declaração abordando a mesma tese já analisada neste voto, poderá ser considerada como hipótese de incidência do disposto no artigo 1.026, §§ 2º e 3º do CPC.
Com o trânsito em julgado, apurem-se e cobrem-se eventuais despesas processuais remanescentes, enviando-se, oportunamente, os autos, à origem.
Data registrada no sistema.
Emílio Salomão Resedá
Relator