PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0304007-41.2014.8.05.0103 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTES/APELADOS: NEWTON LIMA SILVA E OUTROS |
| Advogado(s): MARCOS ANTONIO FARIAS PINTO, DAVID SOMBRA PEIXOTO, ISALENE NASCIMENTO DOS SANTOS TEIXEIRA, KESLEY ENZO TEIXEIRA, THAYNA SANTOS COSTA |
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| Advogado(s): KESLEY ENZO TEIXEIRA, THAYNA SANTOS COSTA, ISALENE NASCIMENTO DOS SANTOS TEIXEIRA, DAVID SOMBRA PEIXOTO, MARCOS ANTONIO FARIAS PINTO |
A controvérsia recursal cinge-se em verificar a possibilidade de manter a condenação dos acionados no pagamento e danos morais e materiais, por suposta cobrança indevida, decorrente de contrato de empréstimo não autorizado pelo autor.
De início, afasta-se a preliminar de ilegitimidade passiva, arguida pelo Banco do Brasil S/A, porquanto figura como efetivo gestor da conta bancária de titularidade do postulante, por meio da qual foram efetivados os supostos descontos indevidos a título de serviço financeiro, em tese, não contratado.
Tratando-se de relação de consumo, todos os integrantes da cadeia de fornecimento respondem, solidariamente, pelos danos causados ao consumidor, nos termos dos artigos 7º, parágrafo único, 14 e 25, §1º, do Código de Defesa do Consumidor.
O Banco recorrente não se limitou a simples intermediação passiva, sendo o responsável direto pela efetivação dos descontos na conta corrente do autor, onde este recebe seus proventos. Tal conduta insere a instituição financeira na cadeia de fornecimento do serviço, enquadrando-a no conceito de fornecedor, estabelecido pelo artigo 3º, do CDC.
Rejeita-se a dita preambular.
No mais, a mera identificação de assessor judicial na sentença, não configura, por si só, delegação indevida de competência jurisdicional. Trata-se de prática administrativa comum nos Tribunais Pátrios, valendo-se o Magistrado, no regular exercício de suas atribuições, do auxílio de assessores para a elaboração material das decisões, permanecendo sob sua responsabilidade exclusiva a análise, fundamentação e conclusão do julgado.
Rechaça-se a prefacial de nulidade da sentença.
No mérito, verifica-se que a cooperativa, apesar de ter apresentado contrato de abertura de crédito mediante desconto em conta bancária, firmado em 13 de junho de 2001, não logrou êxito em demonstrar a efetiva contratação dos empréstimos específicos que deram origem aos descontos questionados.
O documento, ID 91957063, comprova, apenas, o cadastro do autor na cooperativa, não havendo nos autos qualquer pedido de empréstimo subscrito pelo consumidor, autorizando, especificamente, as operações de crédito e os descontos correspondentes em sua conta bancária.
Tratando-se de relação de consumo, com responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços, incumbia às instituições recorrentes a demonstração de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito alegado pelo autor, nos termos do artigo 373, II, do Código de Processo Civil, combinado com o artigo 6º, VIII, do CDC.
O ônus probatório não foi adequadamente cumprido pelas rés, que deixaram de apresentar documentação hábil capaz de comprovar a solicitação dos empréstimos pelo postulante, a liberação efetiva dos recursos em sua conta corrente, ou a autorização expressa para os descontos mensais implementados.
Conforme registrado pela sentença censurada, a própria defesa do Banco do Brasil S/A admite a inexistência de comprovação dos créditos na conta corrente do autor nos períodos alegados, corroborando a tese inicial de descontos para pagamento de empréstimos cujos valores nunca foram efetivamente disponibilizados.
Demonstrada a cobrança indevida, imperativa a declaração de inexistência do débito e a determinação de restituição dos valores descontados.
Tendo em vista a manifesta falha na prestação dos serviços, escorreita a determinação de restituição da quantia indevidamente cobrada e paga, a título de prestação mensal, contudo, sobre o tema, impõe-se destacar que a Corte Superior de Justiça firmou nova tese, tratando da repetição em dobro do indébito, consignando não ser mais exigida a demonstração da má-fé para sua aplicação, sendo prescindível o elemento volitivo na cobrança de valor indevido pelo fornecedor.
Assim, no julgamento do EAREsp 676.608/RS, consignou-se que,
"A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva".
A Corte Especial do STJ decidiu, portanto, modular os efeitos da aludida tese, restringindo a eficácia temporal dessa decisão, ponderando que, tratando-se de contratos de consumo sem envolver prestação de serviços públicos, o entendimento poderá ser aplicado apenas em relação aos débitos cobrados após 30/03/2021, data em que houve publicação do acórdão paradigma (EAREsp 676.608/RS).
Eis ementário:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013.3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa).4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor).5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei.6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC.7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC.8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia.9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina.10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão.12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito.13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (EAREsp 676.608/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).
Nesse contexto, tem-se que a publicação do sobredito acórdão ocorreu em 30/03/2021, razão pela qual a restituição ocorrerá de forma simples até aquela data, e, a partir daí, será promovida em dobro.
As empresas recorrentes insurgiram-se, ainda, quanto à configuração de danos morais, sustentando tratar-se de mero dissabor cotidiano insuscetível de reparação, bem como impugnaram o valor arbitrado de R$ 10.000,00 (dez mil reais), reputando-o excessivo.
É certo que os descontos indevidos foram realizados diretamente na conta corrente em que o autor recebe seus proventos, com natureza alimentar, reduzindo sua capacidade financeira para fazer frente às despesas ordinárias da vida.
Não se trata de mero aborrecimento cotidiano, mas de efetiva lesão à esfera extrapatrimonial do consumidor, que teve comprometida parte substancial de seus rendimentos mensais, em razão de cobranças cuja origem não fora comprovada pelas instituições credoras.
A reiteração dos descontos ao longo de, aproximadamente, cinco anos, de janeiro de 2010 a agosto de 2014, agrava o quadro lesivo, demonstrando a persistência da conduta irregular e seus reflexos no patrimônio moral do ofendido.
A despeito do quantum indenizatório, equivalente a R$ 10.000,00 (dez mil reais), revela-se adequado e proporcional às circunstâncias do caso concreto, observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade que norteiam a fixação da reparação por danos morais.
O montante mostra-se suficiente para compensar a lesão sofrida pelo autor, sem ensejar enriquecimento sem causa, ao tempo em que cumpre a função pedagógica de desestimular a reiteração de condutas similares pelas instituições financeiras.
No tocante à insurgência do postulante, referente à determinação de compensação de valores, o argumento é no sentido de que inexiste prova da efetiva contratação desses empréstimos, não havendo documento assinado autorizando os descontos, tratando-se de cobranças para pagamento de empréstimos cujos créditos nunca foram depositados em sua conta.
Pela documentação apresentada pela Cooperforte – Crédito e Investimentos Ltda, houve liberação na conta do requerente, dos valores de R$ 1.610,20 (hum mil, seiscentos e dez reais e vinte centavos) e R$ 15.115,63 (quinze mil, cento e quinze reais e sessenta e três centavos), via depósitos realizados em julho de 2009 e dezembro de 2009.
Embora não tenha sido demonstrada a regularidade da contratação dos empréstimos, mediante apresentação de pedidos subscritos pelo autor, restou documentalmente comprovado que os valores foram creditados em sua conta corrente, conforme extrato, ID 91957218.
A declaração de inexistência dos contratos, diante da ausência de comprovação da manifestação de vontade do consumidor, não implica desconsiderar que os valores foram disponibilizados e presumivelmente utilizados pelo autor.
Permitir a restituição integral dos descontos, sem reconhecer que houve efetivo recebimento de valores pela parte autora, configuraria enriquecimento sem causa, vedado pelo ordenamento jurídico, pelo que a compensação determinada pelo juízo de origem, constitui medida de equidade indispensável para evitar desequilíbrio patrimonial injustificado.
Quanto à alegada adoção do Tema 1.085, do STJ, na hipótese e inaplicabilidade de limitação de descontos em conta corrente, observa-se que a questão debatida nos autos não envolve percentual de comprometimento de renda, mas, sim, a própria regularidade da contratação dos empréstimos, ficando prejudicada, portanto, a análise da tese.
No tocante à tutela antecipada concedida para suspensão dos descontos, tratando-se de consequência lógica da procedência do pedido declaratório, mantém-se integralmente.
Diante do exposto, rejeitam-se as preliminares de ilegitimidade passiva e nulidade da sentença e NEGA-SE PROVIMENTO aos recursos de apelação de Newton Lima Silva e Banco do Brasil S/A, cabendo, em relação a estes, a majoração dos advocatícios em 5%, e DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL ao apelo da empresa Cooperforte – Crédito e Investimentos Ltda para modificar a sentença e determinar que a restituição do montante descontado indevidamente da conta do autor, ocorra de forma simples, até 30/03/2021 e, a partir daí, seja promovida em dobro.
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, ficam as partes cientes de que a interposição de embargos de declaração abordando a mesma tese já analisada neste voto poderá ser considerada como hipótese de incidência do disposto no artigo 1.026, §§ 2º e 3º do CPC.
Data registrada no sistema.
Emílio Salomão Resedá
Relator