PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 8012379-61.2024.8.05.0103 – Comarca de Ilhéus/BA

Apelante: Micael Kaio Vilas Boas Santos

Defensora Pública: Dra. Juliana Klein Vaz

Apelante: Juan Lima de Jesus

Advogado: Dr. Thiago Amado Marques (OAB/BA: 65.722)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Silvia Corrêa de Almeida

Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Ilhéus/BA

Procuradora de Justiça: Dra. Cleusa Boyda de Andrade

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). PRELIMINARES DE NULIDADE DAS PROVAS, SOB A ALEGATIVA DE QUE FORAM OBTIDAS POR MEIO DE BUSCA PESSOAL ILÍCITA, E POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA, FORMULADAS POR AMBOS OS APELANTES. INALBERGAMENTO. REVISTA POLICIAL PRECEDIDA DE FUNDADAS SUSPEITAS DA POSSE DE CORPO DE DELITO PELOS RÉUS. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. CADEIA DE CUSTÓDIA QUE DIZ RESPEITO À EFICÁCIA DA PROVA, DEVENDO SER ANALISADA EM COTEJO COM TODO O ACERVO PROBATÓRIO. CONTAMINAÇÃO OU ADULTERAÇÃO NÃO COMPROVADAS. ÔNUS QUE INCUMBIA À DEFESA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. NÃO CABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS. DEPOIMENTOS POLICIAIS CONSONANTES COM AS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE QUE DEMONSTRAM A DESTINAÇÃO COMERCIAL DOS ENTORPECENTES. RATIFICADA A CONDENAÇÃO DE AMBOS OS RECORRENTES. PLEITOS DE APLICAÇÃO, QUANTO AO APELANTE MICAEL KAIO VILAS BOAS SANTOS, DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006, DE MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL PARA O ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ACOLHIMENTO. REDUTOR AFASTADO COM BASE EM AÇÃO PENAL EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM, DE FORMA SEGURA, A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS EM 2/3 (DOIS TERÇOS). PENAS DEFINITIVAS DO RECORRENTE MICAEL REDIMENSIONADAS, COM A CONSEQUENTE MODIFICAÇÃO DO REGIME PARA O ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, DIANTE DO QUANTUM FINAL DE REPRIMENDA (MENOR DO QUE 04 ANOS) E DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. PEDIDOS DE AMBOS OS RECORRENTES DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INADMISSIBILIDADE. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRELIMINARES REJEITADAS. APELO INTERPOSTO POR JUAN LIMA DE JESUS CONHECIDO E IMPROVIDO. APELO INTERPOSTO POR MICAEL KAIO VILAS BOAS SANTOS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, a fim de redimensionar suas penas definitivas para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, modificando o regime prisional inicial para o aberto e substituindo a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, mantendo-se os demais termos da sentença vergastada.

I - Cuida-se de Recursos de Apelação interpostos por Micael Kaio Vilas Boas Santos e Juan Lima de Jesus, insurgindo-se contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Ilhéus/BA, que os condenou pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, aplicando ao primeiro as penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo; e ao segundo as penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituindo a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos; além de conceder a ambos os Réus o benefício de recorrer em liberdade.

II - Narra a exordial acusatória (Id. 86196112), in verbis, que “[…] no dia 15 de novembro de 2024, por volta das 21h10min, na Rua São Mateus, Alto do Coqueiro, Bairro do Malhado, nesta cidade e Comarca de Ilhéus, os denunciados, agindo previamente ajustados e com identidade de desígnios e propósitos, traziam consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comercialização, 51,30 g (cinquenta e um gramas e trinta centigramas) da droga popularmente conhecida por “maconha”, acondicionada em trouxinhas, 3,40 g (três gramas e quarenta centigramas) da droga vulgarmente denominada “crack”, derivada da cocaína, além da quantia de R$ 49,70 (quarenta e nove reais e setenta centavos). Segundo o apurado, na data acima apontada, policiais militares efetuavam rondas na região do Alto do Coqueiro, quando populares informaram que na Rua São Mateus, local de intenso tráfico de drogas, alguns indivíduos estavam comercializando entorpecentes. Realizada incursão, os milicianos se depararam com o primeiro denunciado, Micael, que portava uma sacola e, de imediato, deram ordem de parada e solicitaram que ele largasse a sacola e colocasse as mãos na cabeça. Procedida a abordagem, no interior da sacola foram localizadas 32 (trinta e duas) “buchas de maconha”, um tubete contendo 18 (dezoito) pedras de “crack”, e a quantia de R$ 19,00 (dezenove) reais em espécie. Ato contínuo, quando os policiais incursionaram mais alguns metros, eles avistaram o segundo denunciado, Ruan, sentado na calçada, igualmente de posse de uma sacola. Realizada a abordagem, dentro da aludida sacola foram apreendidas 11 (onze) “buchas de maconha”, um tubete contendo 30 (trinta) pedras de “crack”, um celular e a quantia de R$ 30,70 (trinta reais e setenta centavos). Presos em flagrante delito, e, inquiridos pela autoridade policial, os denunciados se valeram do direito de permanecer em silêncio […]”.

III - Irresignados, os Sentenciados Micael Kaio Vilas Boas Santos e Juan Lima de Jesus interpuseram Recursos de Apelação (Ids. 86196262 e 86196263), postulando a respectiva Defesa de cada Apelante, nas razões recursais (Ids. 86196267 e 86196268), preliminarmente, a nulidade das provas por ilicitude da busca pessoal, ao argumento de que foi realizada sem fundada suspeita, e por quebra da cadeia de custódia, em razão da não individualização das drogas no laudo pericial. No mérito, pugnam pela absolvição por insuficiência probatória, sob a égide do princípio in dubio pro reo, sustentando a fragilidade dos depoimentos policiais e a ausência de provas da traficância. Subsidiariamente, a Defesa de Micael requer a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), com a consequente modificação do regime prisional inicial para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por fim, ambos os Recorrentes pleiteiam a concessão do benefício da justiça gratuita.

IV - A Defesa de ambos os Apelantes sustenta, em preliminar, a nulidade das provas obtidas, alegando que a busca pessoal foi realizada de forma ilícita, sem a presença de fundada suspeita que a autorizasse. Contudo, a preliminar não merece acolhimento. Conforme disciplina o art. 244 do Código de Processo Penal, “A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.”.

V - Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que “Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.” (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

VI - In casu, segundo os depoimentos prestados pelos agentes policiais, a abordagem que culminou na apreensão dos entorpecentes foi precedida de justa causa que levou à suspeita da prática de crime. As provas produzidas em Juízo (Id. 86196244 e PJe Mídias), em cotejo com os elementos colhidos na fase preliminar (Id. 475176327 dos autos do IP nº 8012258-33.2024.8.05.0103), evidenciam que os policiais se encontravam em ronda ostensiva na área do Malhado, por volta das 21 horas, quando foram informados por populares de que, naquele momento, havia indivíduos realizando tráfico de drogas em uma rua específica (Rua São Mateus), localidade já conhecida pela intensa atividade de traficância. Ao chegarem ao local, avistaram os acusados, um dos quais já conhecido da guarnição por prisão anterior pelo mesmo delito, ambos portando sacolas, pelo que realizaram a abordagem e respectiva revista, encontrando os psicotrópicos apreendidos.

VII - Nesse contexto, verifica-se que o conjunto de circunstâncias – a denúncia popular da ocorrência de comércio de drogas naquele momento, a notoriedade do local como ponto de tráfico, o horário noturno e a posse de sacolas pelos indivíduos, um deles com histórico conhecido – configura a fundada suspeita de que os recipientes continham materiais ilícitos (corpo de delito) e, consequentemente, da ocorrência de flagrante delito. A ação policial foi, portanto, uma resposta direta a indícios concretos da ocorrência de um crime de natureza permanente, como o tráfico de drogas, o que justifica a mitigação do direito fundamental à inviolabilidade da intimidade dos acusados (art. 5º, inciso X, da Constituição Federal) em prol da preservação da ordem pública, a conferir plena validade à busca pessoal efetivada, ainda que sem mandado judicial para tanto.

VIII - Acerca da legalidade da busca pessoal realizada pelos agentes estatais, o magistrado de origem destacou que o policial Anderson Ângelo Lopes de Souza relatou “que o local da prisão é ponto de tráfico de drogas e quem fica ali parado, está traficando drogas”, ponderando que “após receberem denúncias de que estava ocorrendo tráfico de drogas em ponto já conhecido, e ao chegarem no local, se depararam com o réu Maikel portando uma sacola, que já havia sido preso antes pela sua guarnição, certamente que os Policiais estavam cientes de indícios suficientes de que este acusado estaria portando drogas na sacola para vender. Assim, não procede a alegação das Defesas de que não havia indícios suficientes de autoria de crime a ensejar abordagem e revista pessoal dos réus, sendo que após prenderem esse réu portando drogas, obviamente que também deveriam revistar o outro acusado que estava próximo a ele no mesmo ponto de venda de drogas, diante da grande possibilidade de quem também estaria parado no local com a sacola contendo drogas, aguardando a chegada de compradores”.

IX - O Sentenciante concluiu que “no caso de existirem denúncias prévias sobre ocorrência de tráfico de drogas em ponto já conhecido por esta atividade, ao chegar no local e encontrarem duas pessoas portando sacolas, certamente que os Policiais estão autorizados a efetuar revista pessoal em ambos, por existirem fundadas suspeitas que estejam portando drogas em local escuro, depois das 21:00 horas em ponto conhecido por tráfico de drogas, em relação ao qual já haviam denúncias prévias de populares”. Logo, caracterizada a fundada suspeita para a realização da busca pessoal nos Apelantes, não há nulidade a ser reconhecida.

X - Ainda, a Defesa de cada um dos Recorrentes alega a nulidade das provas por quebra da cadeia de custódia, sob o argumento de que as drogas apreendidas com os dois Réus foram periciadas em conjunto, sem a devida individualização, o que comprometeria a materialidade delitiva imputada a cada um. Entretanto, de igual modo, a prefacial deve ser rechaçada. O instituto da cadeia de custódia, previsto nos artigos 158-A e seguintes do Código de Processo Penal, visa a garantir a idoneidade e a rastreabilidade do vestígio desde sua coleta até o descarte. Segundo o referido dispositivo legal, “Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte”.

XI - Conforme pontuou o Ministro Rogério Schietti Cruz, no julgamento do HC n.º 653.515/RJ, “Se é certo que, por um lado, o legislador trouxe, nos arts. 158-A a 158-F do CPP, determinações extremamente detalhadas de como se deve preservar a cadeia de custódia da prova, também é certo que, por outro, quedou-se silente em relação aos critérios objetivos para definir quando ocorre a quebra da cadeia de custódia e quais as consequências jurídicas, para o processo penal, dessa quebra ou do descumprimento de um desses dispositivos legais”. Dessa forma, “Mostra-se mais adequada a posição que sustenta que as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável”.

XII - Nesse viés, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se firmado no sentido de que eventuais irregularidades nesse procedimento não acarretam, automaticamente, a nulidade da prova, por se tratar de questão pertinente à eficácia da prova, que deve ser avaliada pelo julgador em conjunto com os demais elementos dos autos. Incumbe à parte que alega a nulidade demonstrar a ocorrência de adulteração ou contaminação da prova e o efetivo prejuízo, o que não ocorreu no presente caso.

XIII - Da análise dos autos, observa-se que, embora os Laudos Periciais (Id. 475176327, pág. 40 do IP e Id. 86196243 deste Apelo) tenham analisado o material em conjunto, os depoimentos preliminares dos policiais militares (Id. 475176327, págs. 07/09 e 12/15) foram claros ao discriminar as substâncias e quantidades encontradas na posse de cada um dos Réus (conforme sentença, com Micael foram encontradas 32 buchas de maconha e um tubete com 18 pedras de crack; e com Juan foram encontradas 11 buchas de maconha e um tubete com 30 pedras de crack), confirmando os agentes estatais em Juízo que ambos os Apelantes foram presos na mesma diligência, no mesmo local e com o mesmo tipo de material ilícito (maconha e crack), acondicionado de forma similar para a venda.

XIV - Outrossim, consoante destacado pela douta Procuradoria de Justiça, “verifica-se que o laudo de constatação e o laudo definitivo fazem expressa referência aos nomes dos Recorrentes, bem como ao número da requisição (00821/2024) e data da requisição da perícia [...]. Ademais, os documentos periciais apontam, de forma convergente, que as substâncias analisadas encontravam-se acondicionada em material plástico transparente com etiqueta individualizadora. Tais informações reforçam a correlação entre o objeto da perícia e o material apreendido no momento do flagrante, afastando as alegações de que a análise conjunta teria impossibilitado a correspondência entre os entorpecentes apreendidos e aqueles submetidos à perícia. Além disso, refutam a tese de que o material estaria desacompanhado de lacre. Por sua vez, o fato de apenas parte da droga ter sido submetida à perícia [definitiva] não compromete a vinculação do material aos Recorrentes, tampouco causa mácula na prova técnica. Isso porque, a perícia pode ser realizada por amostragem, sendo suficiente a identificação da substância ilícita em parte do material apreendido, não havendo necessidade da perícia em sua integralidade”.

XV - O Laudo Definitivo, ademais, consignou que "todo material ficou retido para os exames e contraperícia" (Id. 86196243), afastando, conforme parecer Ministerial, “a alegação de que apenas parte das substâncias utilizada na perícia corresponderia, de fato, ao material efetivamente apreendido”, cabendo salientar que a Defesa de cada Réu, durante a instrução processual, não requereu a realização de contraperícia ou qualquer outra diligência para sanar a suposta dúvida, o que torna preclusa a matéria. Dessa forma, não havendo indícios de manipulação indevida dos vestígios e estando o acervo probatório apto a demonstrar o que foi apreendido com cada Réu, não há que se falar em quebra da cadeia de custódia com o condão de anular as provas produzidas. Portanto, restam rejeitadas as sobreditas preliminares.

XVI - No mérito, os pleitos absolutórios não merecem acolhimento. Os Apelantes, ao serem inquiridos pela Autoridade Policial, fizeram uso do direito constitucional de permanecer em silêncio (Id. 475176327, págs. 21 e 27). Em Juízo (Id. 86196244 e PJe Mídias), negaram a prática delitiva, oportunidade em que Micael alegou que os policiais teriam “plantado” as drogas, enquanto Juan afirmou que estava apenas retornando do trabalho, sem trazer consigo nenhuma droga ou arma. Ocorre que a negativa dos Recorrentes não encontra amparo nos autos, uma vez que a materialidade e a autoria delitivas restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório colhido, merecendo destaque o Auto de Prisão em Flagrante (Id. 475176327, pág. 04 do IP); o Auto de Exibição e Apreensão (Id. 475176327, pág. 11 do IP); os Laudos de Constatação e Pericial Toxicológico Definitivo (Id. 475176327, pág. 40 do IP e Id. 86196243 deste Apelo), nos quais se consta que a totalidade dos entorpecentes apreendidos se tratava de 51,30g (cinquenta e um gramas e trinta centigramas) de tetrahidrocanabinol – THC (maconha) e 3,40g (três gramas e quarenta centigramas) de benzoilmetilecgonina (cocaína) na forma de crack, substâncias de uso proscrito no Brasil; além dos depoimentos prestados, na fase preliminar e em Juízo, pelos policiais militares Anderson Ângelo Lopes de Souza e Lucas Ramos Silva, responsáveis pela prisão dos Recorrentes (Id. 475176327, págs. 12/15, Id. 86196244 e PJe Mídias), transcritos em sentença.

XVII - Apesar das alegações defensivas, observa-se que os policiais apresentaram depoimentos congruentes e harmônicos a respeito dos fatos durante a audiência instrutória, em consonância com o narrado na esfera extrajudicial, dos quais se extrai, como já apontado alhures, que os Réus foram abordados após denúncia de tráfico na localidade, conhecida como ponto de venda, e que traziam consigo sacolas com drogas fracionadas de forma típica para o comércio, sendo que primeiro abordaram Micael - já preso anteriormente consoante informação do policial Anderson - com uma sacola contendo psicotrópicos (maconha e crack) e dinheiro, tendo admitido ao mencionado agente público que estava traficando; e, logo em seguida, abordaram Juan, que também portava uma sacola com entorpecentes (maconha e crack) e dinheiro. O policial Lucas Ramos Silva, que efetuou a revista em Micael, confirmou que a droga estava na sacola que ele trazia nas mãos e que ele chegou a confessar que "queria sair dessa vida mas estava devendo".

XVIII - Cumpre registrar que a simples qualidade de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos por eles veiculados, mormente quando se apresentam coesos com os demais elementos e circunstâncias colhidos nos autos, e quando oferecidos em Juízo, sendo oportunizado o contraditório, como se deu no presente caso, não se vislumbrando, na espécie, nenhum indício de que os agentes públicos tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com a intenção de prejudicar os Sentenciados, tampouco havendo elementos que evidenciem a ocorrência de rixa anterior com os Recorrentes.

XIX - Ademais, eventuais discrepâncias porventura existentes nos relatos prestados pelos policiais ou a ausência de lembrança em relação a minúcias da diligência empreendida, mas que não gravitam sobre a essência do ato delituoso, não têm o condão de macular a credibilidade de suas palavras e a higidez do conjunto probante, já que decorrentes do desgaste da memória com o passar do tempo ou do atendimento diário de situações das mais diversas naturezas. Nos termos apontados em sentença, quanto ao depoimento do policial Anderson, “Como não foi este Policial quem fez a revista pessoal no réu Mikael, é aceitável que tenha se confundido sobre se portava ou não uma sacola, já que o Policial responsável pela revista desse réu [Lucas Ramos Silva], confirmou em Juízo que ambos portavam sacolas com drogas, conforme consta da denúncia”, registrando o MM. Juiz que “pode ser considerado normal a confusão feita pelo Policial Anderson, até porque, na Delegacia especificou que ambos foram encontrados com sacolas.”.

XX - Vale lembrar que para a configuração do crime de tráfico de drogas não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação dos psicotrópicos.O tipo penal contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta, sendo irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas.

XXI - Na hipótese em testilha, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas (maconha e crack); a forma de fracionamento e acondicionamento em porções individuais (32 "buchas" de maconha e 18 pedras de crack com Micael; 11 "buchas" de maconha e 30 pedras de crack com Juan); a apreensão de dinheiro e o local da prisão, notoriamente conhecido pela traficância, não deixam dúvidas acerca da destinação comercial dos psicotrópicos. Por conseguinte, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que permitem concluir pelo acerto da condenação dos Recorrentes pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, não havendo que se falar em absolvição.

XXII - Na sequência, passa-se ao exame da dosimetria das penas. Conquanto não tenha havido insurgência acerca das reprimendas aplicadas ao Apelante Juan Lima de Jesus, verifica-se que a sentença não merece qualquer reparo nesse ponto. As penas-base do referido Réu foram fixadas, na primeira fase, no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda etapa, ausentes agravantes, foi reconhecida, acertadamente, a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), sem redução, contudo, das sanções aquém do patamar mínimo, conforme Súmula 231 do STJ. Na terceira fase, não havendo majorantes, foi aplicada, de forma escorreita, a causa de diminuição do tráfico privilegiado em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), resultando nas penas definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto (art. 33, § 2º, “c”, do CP), e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo. Ademais, a sanção corporal foi substituída por duas penas restritivas de direitos (art. 44 do CP), constatando-se que as reprimendas foram estabelecidas da forma mais benéfica ao sobredito Réu.

XXIII - No que concerne ao Recorrente Micael Kaio Vilas Boas Santos, na primeira fase, à luz do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, nenhuma circunstância judicial foi valorada como negativa, sendo as penas-base estabelecidas no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, o que não carece de ajuste. Já na segunda fase, ausentes agravantes e presente a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), o Sentenciante manteve como provisórias as reprimendas aplicadas na etapa antecedente, em observância à Súmula 231 do STJ, o que se mostra correto.

XXIV - Avançando à terceira fase, o Magistrado de origem afastou a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, utilizando a seguinte motivação: "Do acervo probatório infere-se que o acusado, Micael Kaio Vilas Boas Santos figura como réu na ação criminal de nº 80016738-82.2025.8.05.0103, na qual é acusado pela prática do crime de tráfico de drogas. Sendo assim, existem provas de que se dedica a atividades criminosas, e dessa forma, é impossível a aplicação desta causa especial de diminuição de pena prevista na lei de drogas para este acusado".

XXV - Como se sabe, a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 pressupõe que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Sobre a aplicação da aludida minorante, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 10/08/2022, alinhando-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, fixou tese em recursos repetitivos no sentido de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 (REsp 1.977.027/PR e REsp 1.977.180/SP).

XXVI - Nesse cenário, em consonância com o hodierno entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores, e à míngua de outros elementos probatórios que indiquem, de forma segura, a dedicação do Recorrente Micael a atividades criminosas, tratando-se de réu primário e sem registro de maus antecedentes, forçoso reconhecer que razão assiste à Defesa no tocante à possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. Quanto à modulação do patamar de redução, tendo em vista a quantidade de droga apreendida com o mencionado Apelante (32 "buchas" de maconha e 18 pedras de "crack"), bem assim os parâmetros utilizados pelo Juiz a quo em relação ao corréu Juan (preso com 11 "buchas" de maconha e 30 pedras de "crack"), a quem foi concedida a fração máxima, mostra-se proporcional e isonômico aplicar a mesma minorante na fração de 2/3 (dois terços), consoante requerido pela Defesa.

XXVII - Desse modo, ausentes causas de aumento e aplicado o redutor em 2/3 (dois terços), restam as reprimendas definitivas do Recorrente Micael redimensionadas para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo. Em consequência, acolhe-se os pleitos defensivos de modificação do regime prisional inicial para o aberto (art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal), tendo em vista o quantum de pena aplicado (inferior a 04 anos); bem como de substituição da sanção corporal, que fica substituída por duas penas restritivas de direitos, diante do preenchimento dos requisitos legais (art. 44 do CP), a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

XXVIII - Finalmente, acerca do pedido de concessão do benefício da justiça gratuita feito por ambos os Apelantes, deverá tal pretensão ser formulada perante o Juízo da Vara de Execuções Penais, na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir a verdadeira situação econômica dos condenados.

XXIX – Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento dos Recursos, improvimento do Apelo de Juan Lima de Jesus e parcial provimento do Apelo de Micael Kaio Vilas Boas Santos, para que seja reconhecida a minorante do tráfico privilegiado.

XXX – PRELIMINARES REJEITADAS. APELO INTERPOSTO POR JUAN LIMA DE JESUS CONHECIDO E IMPROVIDO. APELO INTEERPOSTO POR MICAEL KAIO VILAS BOAS SANTOS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, a fim de redimensionar suas penas definitivas para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, modificando o regime prisional inicial para o aberto e substituindo a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, mantendo-se os demais termos da sentença vergastada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 8012379-61.2024.8.05.0103, provenientes da Comarca de Ilhéus/BA, em que figuram, como Apelantes, Micael Kaio Vilas Boas Santos e Juan Lima de Jesus, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer dos Recursos, REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO APELO interposto por Juan Lima de Jesus e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO interposto por Micael Kaio Vilas Boas Santos, a fim de redimensionar suas penas definitivas para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, modificando o regime prisional inicial para o aberto e substituindo a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, mantendo-se os demais termos da sentença vergastada, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

DECISÃO PROCLAMADA

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 22 de Abril de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 8012379-61.2024.8.05.0103 – Comarca de Ilhéus/BA

Apelante: Micael Kaio Vilas Boas Santos

Defensora Pública: Dra. Juliana Klein Vaz

Apelante: Juan Lima de Jesus

Advogado: Dr. Thiago Amado Marques (OAB/BA: 65.722)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Silvia Corrêa de Almeida

Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Ilhéus/BA

Procuradora de Justiça: Dra. Cleusa Boyda de Andrade

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

RELATÓRIO

Cuida-se de Recursos de Apelação interpostos por Micael Kaio Vilas Boas Santos e Juan Lima de Jesus, insurgindo-se contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Ilhéus/BA, que os condenou pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, aplicando ao primeiro as penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo; e ao segundo as penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituindo a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos; além de conceder a ambos os Réus o benefício de recorrer em liberdade.

Em observância aos princípios da celeridade, da efetividade e da economia processual, e considerando ali se consignar, no que relevante, a realidade do processo até então desenvolvida, adota-se, como próprio, o relatório da sentença (Id. 86196251), a ele acrescendo o registro dos eventos subsequentes, conforme a seguir disposto.

Irresignados, os Sentenciados Micael Kaio Vilas Boas Santos e Juan Lima de Jesus interpuseram Recursos de Apelação (Ids. 86196262 e 86196263), postulando a respectiva Defesa de cada Apelante, nas razões recursais (Ids. 86196267 e 86196268), preliminarmente, a nulidade das provas por ilicitude da busca pessoal, ao argumento de que foi realizada sem fundada suspeita, e por quebra da cadeia de custódia, em razão da não individualização das drogas no laudo pericial. No mérito, pugnam pela absolvição por insuficiência probatória, sob a égide do princípio in dubio pro reo, sustentando a fragilidade dos depoimentos policiais e a ausência de provas da traficância. Subsidiariamente, a Defesa de Micael requer a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), com a consequente modificação do regime prisional inicial para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por fim, ambos os Recorrentes pleiteiam a concessão do benefício da justiça gratuita.

Nas contrarrazões (Id. 86196270), pugna o Ministério Público pelo improvimento de ambos os Recursos, mantendo-se integralmente a sentença condenatória.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento dos Recursos, improvimento do Apelo de Juan Lima de Jesus e parcial provimento do Apelo de Micael Kaio Vilas Boas Santos, para que seja reconhecida a minorante do tráfico privilegiado (Id. 87336210).

Após o devido exame dos autos, lancei este relatório, que submeto à apreciação do eminente Desembargador Revisor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 8012379-61.2024.8.05.0103 – Comarca de Ilhéus/BA

Apelante: Micael Kaio Vilas Boas Santos

Defensora Pública: Dra. Juliana Klein Vaz

Apelante: Juan Lima de Jesus

Advogado: Dr. Thiago Amado Marques (OAB/BA: 65.722)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Silvia Corrêa de Almeida

Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Ilhéus/BA

Procuradora de Justiça: Dra. Cleusa Boyda de Andrade

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

VOTO

Narra a exordial acusatória (Id. 86196112), in verbis, que “[…] no dia 15 de novembro de 2024, por volta das 21h10min, na Rua São Mateus, Alto do Coqueiro, Bairro do Malhado, nesta cidade e Comarca de Ilhéus, os denunciados, agindo previamente ajustados e com identidade de desígnios e propósitos, traziam consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comercialização, 51,30 g (cinquenta e um gramas e trinta centigramas) da droga popularmente conhecida por “maconha”, acondicionada em trouxinhas, 3,40 g (três gramas e quarenta centigramas) da droga vulgarmente denominada “crack”, derivada da cocaína, além da quantia de R$ 49,70 (quarenta e nove reais e setenta centavos). Segundo o apurado, na data acima apontada, policiais militares efetuavam rondas na região do Alto do Coqueiro, quando populares informaram que na Rua São Mateus, local de intenso tráfico de drogas, alguns indivíduos estavam comercializando entorpecentes. Realizada incursão, os milicianos se depararam com o primeiro denunciado, Micael, que portava uma sacola e, de imediato, deram ordem de parada e solicitaram que ele largasse a sacola e colocasse as mãos na cabeça. Procedida a abordagem, no interior da sacola foram localizadas 32 (trinta e duas) “buchas de maconha”, um tubete contendo 18 (dezoito) pedras de “crack”, e a quantia de R$ 19,00 (dezenove) reais em espécie. Ato contínuo, quando os policiais incursionaram mais alguns metros, eles avistaram o segundo denunciado, Ruan, sentado na calçada, igualmente de posse de uma sacola. Realizada a abordagem, dentro da aludida sacola foram apreendidas 11 (onze) “buchas de maconha”, um tubete contendo 30 (trinta) pedras de “crack”, um celular e a quantia de R$ 30,70 (trinta reais e setenta centavos). Presos em flagrante delito, e, inquiridos pela autoridade policial, os denunciados se valeram do direito de permanecer em silêncio […]”.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conhece-se dos Apelos.

A Defesa de ambos os Apelantes sustenta, em preliminar, a nulidade das provas obtidas, alegando que a busca pessoal foi realizada de forma ilícita, sem a presença de fundada suspeita que a autorizasse.

Contudo, a preliminar não merece acolhimento. Conforme disciplina o art. 244 do Código de Processo Penal, “A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.”.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que “Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.” (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

In casu, segundo os depoimentos prestados pelos agentes policiais, a abordagem que culminou na apreensão dos entorpecentes foi precedida de justa causa que levou à suspeita da prática de crime. As provas produzidas em Juízo (Id. 86196244 e PJe Mídias), em cotejo com os elementos colhidos na fase preliminar (Id. 475176327 dos autos do IP nº 8012258-33.2024.8.05.0103), evidenciam que os policiais se encontravam em ronda ostensiva na área do Malhado, por volta das 21 horas, quando foram informados por populares de que, naquele momento, havia indivíduos realizando tráfico de drogas em uma rua específica (Rua São Mateus), localidade já conhecida pela intensa atividade de traficância. Ao chegarem ao local, avistaram os acusados, um dos quais já conhecido da guarnição por prisão anterior pelo mesmo delito, ambos portando sacolas, pelo que realizaram a abordagem e respectiva revista, encontrando os psicotrópicos apreendidos.

Nesse contexto, verifica-se que o conjunto de circunstâncias – a denúncia popular da ocorrência de comércio de drogas naquele momento, a notoriedade do local como ponto de tráfico, o horário noturno e a posse de sacolas pelos indivíduos, um deles com histórico conhecido – configura a fundada suspeita de que os recipientes continham materiais ilícitos (corpo de delito) e, consequentemente, da ocorrência de flagrante delito. A ação policial foi, portanto, uma resposta direta a indícios concretos da ocorrência de um crime de natureza permanente, como o tráfico de drogas, o que justifica a mitigação do direito fundamental à inviolabilidade da intimidade dos acusados (art. 5º, inciso X, da Constituição Federal) em prol da preservação da ordem pública, a conferir plena validade à busca pessoal efetivada, ainda que sem mandado judicial para tanto.

A respeito, a jurisprudência:

Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL FUNDADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA DETALHADA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA INAPLICÁVEL. REGIME FECHADO FIXADO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento a habeas corpus, ao fundamento de inadmissibilidade da impetração e inexistência de flagrante ilegalidade que justificasse a concessão de ofício. O agravante foi condenado a 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, insurgindo-se contra a validade da busca pessoal, a dosimetria da pena e o regime prisional fixado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal que resultou na apreensão da droga é válida quando motivada por denúncia anônima; (ii) estabelecer se é aplicável a atenuante da confissão espontânea no caso em que o acusado admite apenas a posse para consumo próprio; (iii) determinar se o regime inicial fechado é adequado em razão da reincidência. III. Razões de decidir 3. A nulidade da busca pessoal não pode ser reconhecida, pois os policiais, munidos de denúncia anônima detalhada sobre transporte de drogas por indivíduo já conhecido pela traficância, realizaram a abordagem, circunstância que caracteriza justa causa e legitima a diligência. 4. A confissão espontânea não se aplica quando o acusado não admite a traficância, mas apenas a posse para uso pessoal. 5. O regime inicial fechado pode ser fixado diante da pena superior a 4 anos e da reincidência do agravante, conforme o art. 33, § 2º, do Código Penal e a jurisprudência consolidada do STF. . IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A busca pessoal é legítima quando fundada em denúncia anônima detalhada, somada a indícios objetivos da prática delitiva. 2. A atenuante da confissão espontânea não se aplica quando o acusado admite apenas a posse para consumo próprio, sem reconhecer a traficância. 3. O regime inicial fechado é adequado para réu reincidente condenado a pena superior a 04 anos de reclusão. _________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 102, I, i; CP, arts. 33, § 2º, e 65, III, “d”; CPP, art. 240 e seguintes; RISTF, art. 21, § 1º. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 12.08.2014; STF, HC 141.316 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 05.05.2017; STF, HC 130.719 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 03.11.2015; STF, HC 228.069 AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 25.08.2023; STF, HC 108.148, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. 07.06.2011; STF, HC 236.653 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 03.04.2024; STF, RHC 214.610 AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 18.10.2022; STJ, Súmula n. 630. (STF, HC 259775 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08-09-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-09-2025 PUBLIC 12-09-2025) (grifos acrescidos)

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. FUNDADA SUSPEITA. LICITUDE DA PROVA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto de decisão monocrática que negou seguimento a habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ em que se considerou lícita a prova obtida mediante busca pessoal e apreensão de drogas em veículo. 2. A defesa alegou a ilicitude da prova, sob o argumento de ausência de justa causa para a abordagem policial, e pediu, como consequência, o trancamento da ação penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em definir se houve justa causa para a realização de busca pessoal e apreensão de drogas com base em denúncia anônima e fundada suspeita, nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. Segundo o entendimento consolidado do STF, o trancamento da ação penal por habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de atipicidade da conduta, extinção da punibilidade ou ausência evidente de justa causa (HC 186.154 AgR, Min. Gilmar Mendes; HC 187.227 AgR, Min. Ricardo Lewandowski). 5. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal realizada sem autorização judicial é lícita desde que haja fundada suspeita de o investigado estar ocultando objetos que constituam corpo de delito. 6. A jurisprudência do STF considera legítima a busca pessoal baseada em fundada suspeita, independentemente de autorização judicial, conforme previsão dos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP (HC 212.682 AgR, Min. Rosa Weber; HC 168.754, Min. Marco Aurélio; RHC 117.767, Min. Teori Zavascki). IV. DISPOSITIVO 7. Agravo interno desprovido. (STF, HC 245837 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 27-11-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 17-12-2024 PUBLIC 18-12-2024) (grifos acrescidos)

Acerca da legalidade da busca pessoal realizada pelos agentes estatais, o magistrado de origem destacou que o policial Anderson Ângelo Lopes de Souza relatou “que o local da prisão é ponto de tráfico de drogas e quem fica ali parado, está traficando drogas”, ponderando que “após receberem denúncias de que estava ocorrendo tráfico de drogas em ponto já conhecido, e ao chegarem no local, se depararam com o réu Maikel portando uma sacola, que já havia sido preso antes pela sua guarnição, certamente que os Policiais estavam cientes de indícios suficientes de que este acusado estaria portando drogas na sacola para vender. Assim, não procede a alegação das Defesas de que não havia indícios suficientes de autoria de crime a ensejar abordagem e revista pessoal dos réus, sendo que após prenderem esse réu portando drogas, obviamente que também deveriam revistar o outro acusado que estava próximo a ele no mesmo ponto de venda de drogas, diante da grande possibilidade de quem também estaria parado no local com a sacola contendo drogas, aguardando a chegada de compradores”.

O Sentenciante concluiu que “no caso de existirem denúncias prévias sobre ocorrência de tráfico de drogas em ponto já conhecido por esta atividade, ao chegar no local e encontrarem duas pessoas portando sacolas, certamente que os Policiais estão autorizados a efetuar revista pessoal em ambos, por existirem fundadas suspeitas que estejam portando drogas em local escuro, depois das 21:00 horas em ponto conhecido por tráfico de drogas, em relação ao qual já haviam denúncias prévias de populares”.

Logo, caracterizada a fundada suspeita para a realização da busca pessoal nos Apelantes, não há nulidade a ser reconhecida.

Ainda, a Defesa de cada um dos Recorrentes alega a nulidade das provas por quebra da cadeia de custódia, sob o argumento de que as drogas apreendidas com os dois Réus foram periciadas em conjunto, sem a devida individualização, o que comprometeria a materialidade delitiva imputada a cada um.

Entretanto, de igual modo, a prefacial deve ser rechaçada.

O instituto da cadeia de custódia, previsto nos artigos 158-A e seguintes do Código de Processo Penal, visa a garantir a idoneidade e a rastreabilidade do vestígio desde sua coleta até o descarte. Segundo o referido dispositivo legal, “Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte”.

Conforme pontuou o Ministro Rogério Schietti Cruz, no julgamento do HC n.º 653.515/RJ, “Se é certo que, por um lado, o legislador trouxe, nos arts. 158-A a 158-F do CPP, determinações extremamente detalhadas de como se deve preservar a cadeia de custódia da prova, também é certo que, por outro, quedou-se silente em relação aos critérios objetivos para definir quando ocorre a quebra da cadeia de custódia e quais as consequências jurídicas, para o processo penal, dessa quebra ou do descumprimento de um desses dispositivos legais”. Dessa forma, “Mostra-se mais adequada a posição que sustenta que as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável”.

Nesse viés, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se firmado no sentido de que eventuais irregularidades nesse procedimento não acarretam, automaticamente, a nulidade da prova, por se tratar de questão pertinente à eficácia da prova, que deve ser avaliada pelo julgador em conjunto com os demais elementos dos autos. Incumbe à parte que alega a nulidade demonstrar a ocorrência de adulteração ou contaminação da prova e o efetivo prejuízo, o que não ocorreu no presente caso.

Cita-se:

“[...] 1. Extraiu-se dos autos que a tese de nulidade por quebra de cadeia de custódia não foi acolhida pela Corte de origem, ao entendimento de que ‘Não apresentou a defesa qualquer indício de que, enquanto o HD esteve na guarda estatal, pelo Ministério Público Federal, houve adulteração ou falta de cautela no manuseio dos seus registros’ (fl. 532). 2. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que "[n]ão se acolhe alegação de quebra na cadeia de custódia quando vier desprovida de qualquer outro elemento que indique adulteração ou manipulação das provas em desfavor das teses da defesa, porquanto demandaria extenso revolvimento de material probatório" (AgRg no RHC n. 125.733/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 26/11/2021). Precedente. 3. Esta Corte Superior já se posicionou no sentido de que o instituto da quebra da cadeia de custódia ‘Não se trata [...] de nulidade processual, senão de uma questão relacionada à eficácia da prova, a ser vista em cada caso. Não é o que se tem no caso dos autos, em que não houve comprovação por parte da defesa acerca de qualquer adulteração no iter probatório’ (AgRg no HC n. 665.948/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021) [...]” (STJ – AgRg no RHC: 182310 RJ 2023/0202288-2, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 14/05/2024, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/05/2024) (grifos acrescidos).

Da análise dos autos, observa-se que, embora os Laudos Periciais (Id. 475176327, pág. 40 do IP e Id. 86196243 deste Apelo) tenham analisado o material em conjunto, os depoimentos preliminares dos policiais militares (Id. 475176327, págs. 07/09 e 12/15) foram claros ao discriminar as substâncias e quantidades encontradas na posse de cada um dos Réus (conforme sentença, com Micael foram encontradas 32 buchas de maconha e um tubete com 18 pedras de crack; e com Juan foram encontradas 11 buchas de maconha e um tubete com 30 pedras de crack), confirmando os agentes estatais em Juízo que ambos os Apelantes foram presos na mesma diligência, no mesmo local e com o mesmo tipo de material ilícito (maconha e crack), acondicionado de forma similar para a venda.

Outrossim, consoante destacado pela douta Procuradoria de Justiça, “verifica-se que o laudo de constatação e o laudo definitivo fazem expressa referência aos nomes dos Recorrentes, bem como ao número da requisição (00821/2024) e data da requisição da perícia [...]. Ademais, os documentos periciais apontam, de forma convergente, que as substâncias analisadas encontravam-se acondicionada em material plástico transparente com etiqueta individualizadora. Tais informações reforçam a correlação entre o objeto da perícia e o material apreendido no momento do flagrante, afastando as alegações de que a análise conjunta teria impossibilitado a correspondência entre os entorpecentes apreendidos e aqueles submetidos à perícia. Além disso, refutam a tese de que o material estaria desacompanhado de lacre. Por sua vez, o fato de apenas parte da droga ter sido submetida à perícia [definitiva] não compromete a vinculação do material aos Recorrentes, tampouco causa mácula na prova técnica. Isso porque, a perícia pode ser realizada por amostragem, sendo suficiente a identificação da substância ilícita em parte do material apreendido, não havendo necessidade da perícia em sua integralidade”.

O Laudo Definitivo, ademais, consignou que "todo material ficou retido para os exames e contraperícia" (Id. 86196243), afastando, conforme parecer Ministerial, “a alegação de que apenas parte das substâncias utilizada na perícia corresponderia, de fato, ao material efetivamente apreendido”, cabendo salientar que a Defesa de cada Réu, durante a instrução processual, não requereu a realização de contraperícia ou qualquer outra diligência para sanar a suposta dúvida, o que torna preclusa a matéria.

Dessa forma, não havendo indícios de manipulação indevida dos vestígios e estando o acervo probatório apto a demonstrar o que foi apreendido com cada Réu, não há que se falar em quebra da cadeia de custódia com o condão de anular as provas produzidas.

Portanto, restam rejeitadas as sobreditas preliminares.

No mérito, os pleitos absolutórios não merecem acolhimento. Os Apelantes, ao serem inquiridos pela Autoridade Policial, fizeram uso do direito constitucional de permanecer em silêncio (Id. 475176327, págs. 21 e 27). Em Juízo (Id. 86196244 e PJe Mídias), negaram a prática delitiva, oportunidade em que Micael alegou que os policiais teriam “plantado” as drogas, enquanto Juan afirmou que estava apenas retornando do trabalho, sem trazer consigo nenhuma droga ou arma. Confira-se:

“Em seu Interrogatório em sede policial, o denunciado, Micael Kaio Vilas Boas Santos manifestou o direito de permanecer em silêncio, à fl. Num. 475176327 - Pág. 21.

No Interrogatório Judicial, negou a autoria do delito afirmando que: ¨trabalhava como garçom na praia, sem carteira assinada; que estudou até o nono ano; que não tem filhos e não tem doença grave nem deficiência; que não são verdadeiros os fatos narrados na denúncia pois estava indo para uma festa em frente ao Hotel Barravento; que a festa era na cabana do Pinar; que estava indo sozinho pois sua esposa tinha ido na frente; que não mora perto do local da prisão; que é usuário de maconha somente; que conhecia Ramos e o outro, pois o último não se recorda, pois os dois primeiros já lhe prenderam antes; que os Policiais perguntaram para onde estava indo e disse que estava indo para uma festa e começaram a perguntar por arma de fogo, foram para o mato, pegaram uma sacola após procurar com uma lanterna; que disseram que queria só a ¨máquina¨ e poderiam negociar a soltura se desse a máquina; que na outra prisão já lhe disseram que se lhe vissem no morro, não iria ter conversa.¨” (transcrição conforme sentença).

“O acusado, Ruan Lima de Jesus manifestou o direito de permanecer em silêncio, fl. Num. 475176327 - Pág. 27, na Delegacia.

No Interrogatório Judicial, disse que: ¨trabalha em construção civil; que não tem filhos e não tem doença grave nem deficiência; que estudou até o segundo ano do ensino médio; que não são verdadeiros os fatos narrados na denúncia pois havia acabado de chegar do trabalho e subido a escada; que morava no local mas depois da prisão se mudou; que morava em casa alugada no local; que foi dona Maria quem lhe alugou a casa e trabalhava na cabana dela, mas não se recorda o nome da cabana; que a cabana fica na praia do Sul perto da cabana do Pirata; que trabalhou com dona Maria por apenas um mês; que apenas faz ¨bicos¨ mas terá a carteira assinada; que não usa drogas; que não estava portando drogas no dia dos fatos; que não conhecia os Policiais que lhe prenderam e na hora da abordagem eles estavam querendo drogas e armas e queriam que dissesse onde teria drogas e armas e como não disse onde tinha, lhe levaram preso; que as drogas foram apresentadas na Delegacia; que não foi abordado junto com Mikael; que não sabe quem foi abordado primeiro porque só viu Mikael quando chegou na Delegacia; que Mikael não foi conduzido na mesma viatura; que não correu da abordagem policial e não portava sacola; que portava apenas sua carteira com identidade; que tentou explicar para os Policiais que estava voltando do trabalho mas só queriam saber de arma.¨” (transcrição conforme sentença).

Ocorre que a negativa dos Recorrentes não encontra amparo nos autos, uma vez que a materialidade e a autoria delitivas restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório colhido, merecendo destaque o Auto de Prisão em Flagrante (Id. 475176327, pág. 04 do IP); o Auto de Exibição e Apreensão (Id. 475176327, pág. 11 do IP); os Laudos de Constatação e Pericial Toxicológico Definitivo (Id. 475176327, pág. 40 do IP e Id. 86196243 deste Apelo), nos quais se consta que a totalidade dos entorpecentes apreendidos se tratava de 51,30g (cinquenta e um gramas e trinta centigramas) de tetrahidrocanabinol – THC (maconha) e 3,40g (três gramas e quarenta centigramas) de benzoilmetilecgonina (cocaína) na forma de crack, substâncias de uso proscrito no Brasil; além dos depoimentos prestados, na fase preliminar e em Juízo, pelos policiais militares Anderson Ângelo Lopes de Souza e Lucas Ramos Silva, responsáveis pela prisão dos Recorrentes (Id. 475176327, págs. 12/15, Id. 86196244 e PJe Mídias), transcritos em sentença e reproduzidos a seguir:

“ As testemunhas policiais responsáveis pela prisão dos réus foram seguros ao afirmar que as drogas foram apreendidas na posse dos denunciados. Vejamos o depoimento do policial condutor, Anderson Angelo Lopes de Souza: “ hoje, dia 15/11/2024, por volta das 21:10 horas, o depoente e sua equipe estava realizando rondas na região denominada Alto do Coqueiro quando foram informados, por meio de populares, que alguns indivíduos estariam traficando na Rua São Matheus. Diante dessas informações, e considerando que a referida localidade é constantemente utilizada pelos traficantes, o depoente e sua equipe realizaram uma incursão no intuito de localizar os suspeitos. No local, avistaram um indivíduo magro que estava segurando uma sacola plástica nas mãos. Nesse momento, o depoente verbalizou para largar a sacola e colocar as mãos na cabeça. O indivíduo acatou as ordens e cooperou durante a abordagem. Ele estava sozinho no momento da abordagem. O indivíduo foi identificado como sendo Mikael. O SD/PM Ramos verificou o que havia dentro da sacola. Foram encontrados os seguintes objetos: 32 ( trinta e duas ) buchas de maconha (aproximadamente 43 gramas) e um tubete com 18 (dezoito) pedras de crack (aproximadamente 0.12 gramas), além de r$ 19,00 ( dezenove reais). Em seguida, o depoente e o SD/PM Araújo incursionaram mais alguns metros. Eles localizaram um segundo indivíduo que estava sentado na calçada. O depoente relata que esse indivíduo estava de costas em relação ao primeiro indivíduo que foi abordado. Por esse motivo, o segundo indivíduo não percebeu a aproximação da equipe. O segundo indivíduo foi identificado como sendo Ruan. Ele estava segurando uma sacola plástica. O depoente verificou o conteúdo da sacola plástica. Dentro da sacola continha os seguintes objetos: contendo 11 ( onze) buchas de maconha ( aproximadamente 19 gramas), um tubete contendo 30 ( trinta) pedras de crack ( aproximadamente 0.20 gramas), um aparelho celular da marca samsung e r$ 30,70 ( trinta reais e setenta centavos). O depoente relata que RUAN e MIKAEL confirmaram que estava traficando nessa localidade. Diante dos fatos, Micael Kaio Vilas Boas Santos e Ruan Lima de Jesus foram conduzidos à Delegacia de Plantão.” ( fl. Num. 475176327 - Pág. 12 )”

“No mesmo sentido foram os depoimentos dos Policiais Militares Emerson Araújo da Silva, à fl. Num. 475176327 - Pág. 14 e Lucas Ramos Silva, à fl. Num. 475176327 - Pág. 15.”

“Anderson Angelo Lopes de Souza, disse em Juízo que: ¨a guarnição do depoente já havia prendido Mikael antes; que receberam denúncias de populares em patrulha na área do Malhado; que acenaram e informaram que tinha um grupo de indivíduos na rua São Mateus vendendo drogas; que foram ao local averiguar a denúncia e encontraram Mikael e o abordaram; que Ramos revistou e achou maconha, e crack e uma quantia em dinheiro; que mais a frente viram outro indivíduo sentado de costas, que depois foi identificado como Ruan; que Anderson e Araujo foram abordar Juan e pegaram com ele uma sacola contendo maconha, crack e uma quantia em dinheiro; que toda a rua São Mateus é ponto de tráfico de drogas e quem fica parado por ali, está traficando drogas; que era a noite e era local escuro; que Mikael estava apenas com tubetes, mas sem sacola, e Ruan portava sacola com dois tubetes, um contendo maconha e outro contendo pedras de crack, e estava mais a frente; que era mais de 21:00 horas; que tinham recebido a denúncia mais cedo; que foi Ramos quem fez a busca pessoal em Mikael e no Juan foi o Policial Araujo quem fez a revista; que eles não estavam juntos; que acha que o agente se atrapalhou pois isso ai foi com o Ruan; que com eles tinha crack e maconha e dinheiro, mas não se recorda a quantidade; que Mikael ficou muito chateado e triste por ter sido preso pela segunda vez pela mesma guarnição; que o réu Mikael admitiu que estava traficando e Ruan não falou nada; que não se recorda de transeuntes no local; que tem residências no local; que a denúncia foi recebida em torno de oito e pouco da noite e antes comunicaram o Oficial de Área pedindo autorização para dar busca na rua e disseram que não precisariam de reforços; que fizeram busca no perímetro apesar de estar escuro o local; que ficou na segurança externa; que por isso não sabe o local exato que apreenderam a droga; que entregaram as drogas de forma especificada, o que foi encontrado com cada um, na Polícia Civil; que não presenciou ato de venda de drogas; que como é ponto de tráfico de drogas, foram abordar Ruan; que não encontraram balança de precisão; que Ruan estava sentado e não percebeu a aproximação.¨”

“Lucas Ramos Silva prestou o seguinte depoimento em Juízo: ¨que não conhecia os réus; que após denúncia de populares, foram fazer incursão na rua São Mateus pois a denúncia dizia que haviam pessoas traficando drogas no local; que se trata de local ermo de escadarias e na incursão viram uma pessoa magra e era Mikael com uma sacola; que se aproximaram e abordou e encontrou drogas e dinheiro na sacola; que mais a frente tinha outro elemento e os outros dois Policiais abordar Ruan que foi alcançado pelo outro Policial e com Ruan também tinha maconha e crack; que abordaram por causa da denúncia, do local e por estar portando uma sacola a noite no local; que os moradores evitam ficar na porta pois geralmente são os traficantes e usuários de drogas que ficam no local; que foi o depoente quem fez a revista pessoal no Mikael e a droga foi apreendida na sacola que ele trazia nas mãos; que não acompanhou a busca feita em Ruan; que soube que apreenderam drogas com Ruan porque os colegas falaram; que não viram outras pessoas no local; que Mikael disse que queria sair dessa vida mas estava devendo; que era uma sacola preta encontrada com Mikael, contendo maconha e crack; que mais nada encontrou com Micael; que tem casas no local, é área residencial; que mencionou na Delegacia que a droga encontrada com Mikael era a que estava na sacola, e efetuam a entrega de forma separada para os Policiais Civis que encaminham ao D.P.T.; que entregam para o agente que registra a ocorrência e ele encaminha para Escrivã; que a denúncia chegou para o Sargento e não sabe precisar o horário; que Ruan estava sentado mais a frente e não sabe se ele correu pois não acompanhou a abordagem dele; que não sabe dizer se os réus se conheciam; que o local é conhecido como ponto de tráfico de drogas; que não se recorda de terem encontrado balança.¨”

Apesar das alegações defensivas, observa-se que os policiais apresentaram depoimentos congruentes e harmônicos a respeito dos fatos durante a audiência instrutória, em consonância com o narrado na esfera extrajudicial, dos quais se extrai, como já apontado alhures, que os Réus foram abordados após denúncia de tráfico na localidade, conhecida como ponto de venda, e que traziam consigo sacolas com drogas fracionadas de forma típica para o comércio, sendo que primeiro abordaram Micael - já preso anteriormente consoante informação do policial Anderson - com uma sacola contendo psicotrópicos (maconha e crack) e dinheiro, tendo admitido ao mencionado agente público que estava traficando; e, logo em seguida, abordaram Juan, que também portava uma sacola com entorpecentes (maconha e crack) e dinheiro. O policial Lucas Ramos Silva, que efetuou a revista em Micael, confirmou que a droga estava na sacola que ele trazia nas mãos e que ele chegou a confessar que "queria sair dessa vida mas estava devendo".

Cumpre registrar que a simples qualidade de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos por eles veiculados, mormente quando se apresentam coesos com os demais elementos e circunstâncias colhidos nos autos, e quando oferecidos em Juízo, sendo oportunizado o contraditório, como se deu no presente caso, não se vislumbrando, na espécie, nenhum indício de que os agentes públicos tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com a intenção de prejudicar os Sentenciados, tampouco havendo elementos que evidenciem a ocorrência de rixa anterior com os Recorrentes.

Nessa esteira:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. BUSCA VEICULAR. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. INDICAÇÃO DAS CARACTERÍSTICAS DO VEÍCULO. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A busca veicular decorreu de denúncias anônimas especificadas, que correspondem à verificação detalhada das características descritas do veículo do paciente (C4 Pallas, final da placa "0630"). Desse modo, as informações anônimas foram minimamente confirmadas, sendo que a referida diligência traduziu em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem após a confirmação das características relatadas nas denúncias apócrifas. - É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que os depoimentos dos policiais merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, principalmente, quando confirmados pelos demais elementos de provas nos autos. Ademais, não foram trazidos quaisquer indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do recorrente. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no RHC n. 183.317/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023.) (grifos acrescidos)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INFORMAÇÕES PRÉVIAS DE OCORRÊNCIA DE TRÁFICO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA. PERMISSÃO DO PACIENTE PARA ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. SUBSEQUENTE CONFISSÃO INFORMAL DO RÉU DE QUE OS ENTORPECENTES HAVIAM SIDO ARMAZENADOS EM LOCAL DISTANTE DA RESIDÊNCIA. VALIDADE. CREDIBILIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE, ANTE A EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO, CONJUGADA COM A QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. […] 7. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes: AgRg no HC 606.384/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020; AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016. […] (STJ, HC 608.558/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (grifos acrescidos)

Ademais, eventuais discrepâncias porventura existentes nos relatos prestados pelos policiais ou a ausência de lembrança em relação a minúcias da diligência empreendida, mas que não gravitam sobre a essência do ato delituoso, não têm o condão de macular a credibilidade de suas palavras e a higidez do conjunto probante, já que decorrentes do desgaste da memória com o passar do tempo ou do atendimento diário de situações das mais diversas naturezas.

Nos termos apontados em sentença, quanto ao depoimento do policial Anderson, “Como não foi este Policial quem fez a revista pessoal no réu Mikael, é aceitável que tenha se confundido sobre se portava ou não uma sacola, já que o Policial responsável pela revista desse réu [Lucas Ramos Silva], confirmou em Juízo que ambos portavam sacolas com drogas, conforme consta da denúncia”, registrando o MM. Juiz que “pode ser considerado normal a confusão feita pelo Policial Anderson, até porque, na Delegacia especificou que ambos foram encontrados com sacolas.”.

Vale lembrar que para a configuração do crime de tráfico de drogas não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação dos psicotrópicos.

O tipo penal contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta, sendo irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sobre a matéria, colaciona-se o seguinte aresto:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA ESTREITA DO WRIT. MERCANCIA. PRESCINDIBILIDADE. TIPO MISTO ALTERNATIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de desclassificação do delito, tendo em vista que, para se desconstituir a conclusão obtida pelas instâncias locais sobre a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do remédio heróico, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. 2. O crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo, restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 618.667/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020) (grifos acrescidos)

Na hipótese em testilha, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas (maconha e crack); a forma de fracionamento e acondicionamento em porções individuais (32 "buchas" de maconha e 18 pedras de crack com Micael; 11 "buchas" de maconha e 30 pedras de crack com Juan); a apreensão de dinheiro e o local da prisão, notoriamente conhecido pela traficância, não deixam dúvidas acerca da destinação comercial dos psicotrópicos.

Por conseguinte, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que permitem concluir pelo acerto da condenação dos Recorrentes pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, não havendo que se falar em absolvição.

Na sequência, passa-se ao exame da dosimetria das penas.

Transcreve-se o pertinente trecho do édito condenatório:

[...] “DOSIMETRIA

Réu Micael Caio Vilas Boas Santos

Verifico que o Réu agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar que extrapole os limites previstos pelo tipo incriminador; seus antecedentes são favoráveis, posto que primários; não há elementos para aferir sua personalidade; conduta social sem fatos desabonadores; o motivo foi ditado pela vontade de lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do ilícito; as circunstâncias do crime são normais; as consequências do crime são desconhecidas, não havendo que se cogitar acerca do comportamento de vítima.

Conforme artigo 42 da Lei 11.343/06, deve prevalecer sobre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, a personalidade, a conduta social, já analisadas, e a natureza e quantidade da droga apreendida, ao que passo analisar. Foram dois tipos de drogas apreendidas, fato que não enseja elevação da pena base. A natureza da droga maconha não é tão grave, e a quantidade encontrada não foi muito elevada. A natureza da droga crack é gravíssima, mas a quantidade encontrada não foi grande.

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Reconheço a existência da atenuante prevista no artigo 65, I, 1ª parte, do Código Penal, qual seja, agente menor de 21 anos na data do fato, mas deixo de diminuir a pena-base por ter sido fixada no mínimo legal, atento ao preconizado na Súmula 231, do E. STJ.

Não existem agravantes a serem consideradas.

Inexistentes causas de diminuição ou aumento de pena, torno definitiva a pena anteriormente dosada.

O valor de cada dia-multa corresponde a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, ante a ausência de elementos para averiguar a condição econômica do réu, devendo a multa ser corrigida monetariamente e recolhida ao Fundo Penitenciário, conforme disposições dos artigos 49 e 50 do CP.

Em atenção ao art. 387, parágrafo 2°, do CPP, deve-se garantir ao réu o direito de detração do tempo da prisão provisória, da prisão administrativa ou de internação. No caso dos autos, observa-se que o réu permaneceu preso provisoriamente em razão deste processo desde a data de sua prisão em flagrante 15 de novembro de 2024, até a presente data, devendo tal tempo de prisão ser abatido de sua pena. Como o tempo de prisão provisória não influi no regime inicial de cumprimento da pena, a detração penal deve ser feita somente pelo Juízo da Execução Penal.

A determinação do regime inicial da pena depende de dois fatores: a quantidade de pena fixada (artigo 33, parágrafo 2º, do CP) e as condições pessoais do condenado (artigo 33, parágrafo 3º, do CP). Considerando a pena definitiva, a detração penal e não havendo motivo para a imposição de regime mais severo, impõe-se o regime de cumprimento de pena inicialmente semiaberto.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito por não preencher os requisitos objetivos do artigo 44, I, do Código Penal. Na mesma perspectiva, deixo de aplicar o artigo 77, do Código Penal, pela quantidade de pena aplicada.

Por não vislumbrar mais a presença dos requisitos ensejadores da segregação cautelar neste feito, concedo ao condenado o benefício de poder manejar recurso de apelação em liberdade. Expeça-se alvará de soltura para cumprimento imediato, salvo se por outro processo estiver preso.

Condeno o réu ao pagamento das custas processuais, sendo que o pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita somente poderá ser analisado pelo Juízo da Execução Penal.

Réu Juan Lima de Jesus

Verifico que o Réu agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar que extrapole os limites previstos pelo tipo incriminador; seus antecedentes são favoráveis, posto que primários; não há elementos para aferir sua personalidade; conduta social sem fatos desabonadores; o motivo foi ditado pela vontade de lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do ilícito; as circunstâncias do crime são normais; as consequências do crime são desconhecidas, não havendo que se cogitar acerca do comportamento de vítima.

Conforme artigo 42 da Lei 11.343/06, deve prevalecer sobre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, a personalidade, a conduta social, já analisadas, e a natureza e quantidade da droga apreendida, ao que passo analisar. Foram dois tipos de drogas apreendidas, fato que não enseja elevação da pena base. A natureza da droga maconha não é tão grave, e a quantidade encontrada não foi tão elevada. A natureza da droga crack é gravíssima, mas a quantidade encontrada não foi grande.

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Não concorrem agravantes.

Na terceira fase da dosimetria, em face da existência da causa especial de diminuição de pena elencada no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, diminuo a pena anteriormente aplicada para o crime de tráfico de drogas, em 2/3 (dois terços), em virtude de não haver nenhum motivo para fazê-lo em grau menor, fixando-a em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Como não existem causas de pena a serem dosadas, torno definitiva a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

O valor de cada dia-multa corresponde a um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, ante a ausência de elementos para averiguar a condição econômica do réu, devendo a multa ser corrigida monetariamente e recolhida ao Fundo Penitenciário, conforme disposições dos artigos 49 e 50 do CP.

Em atenção ao art. 387, § 2º, do CPP, deve-se garantir ao réu o direito de detração do tempo da prisão provisória, da prisão administrativa ou de internação devendo tal tempo de prisão ser abatido de sua pena, na fase de sua execução. Observa-se que por este processo, o acusado permaneceu preso desde até a data de 15 de novembro de 2024, até o dia 13 de dezembro de 2024, devendo tal tempo de prisão ser abatido de sua pena. Como o tempo de prisão provisória não influi no regime inicial de cumprimento da pena, a detração penal deve ser feita somente pelo Juízo da Execução Penal.

O regime inicial de cumprimento da pena é o ABERTO, por não haver motivo para imposição de regime mais severo.

Considerando o tempo de pena a ser cumprida e estando presentes os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal, entendo pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito.

Na mesma perspectiva, deixo de suspender a pena, nos termos do art. 77, inc. III, do Código Penal.

Assim sendo, observado o disposto pelo artigo 44, parágrafo 2º, 2ª parte e na forma dos artigos 46 e 47, todos do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam, a de Prestações de Serviços à Comunidade e Interdição Temporária de Direitos, por se revelarem as mais adequadas ao caso, na busca da reintegração do sentenciado à comunidade e como forma de lhe promover a autoestima, sendo àquela consistente em tarefas gratuitas a serem desenvolvidas, pelo prazo a ser estipulado em audiência (após aplicada a detração), junto a uma das entidades enumeradas no parágrafo 2º, do citado artigo, em local a ser designado pelo Juízo da Execução, devendo ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, que será distribuída e fiscalizada, de modo a não prejudicar a jornada de trabalho do condenado e, esta, na proibição de frequentar determinados lugares, pelo tempo a ser calculado e lugares a serem especificados pelo Juízo da Execução em audiência.

Ao Juízo da Execução, após o trânsito em julgado desta decisão, em audiência admonitória a ser designada, caberá indicar a entidade beneficiada com a prestação de serviços, a qual deverá ser comunicada a respeito, através de seu Representante, com remessa de cópia da presente sentença, incumbindo-lhe encaminhar mensalmente relatório circunstanciado, bem como a qualquer tempo, comunicar sobre a ausência ou falta disciplinar do condenado, consoante disposto pelo artigo 150, da Lei nº 7.210/84.

Deverá, ainda, ser cientificado que o condenado é facultado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (artigo 55, do Código Penal), sendo que, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada ou restante.

Da mesma forma, a interdição temporária de direitos será especificada na referida audiência admonitória a ser designada.

Concedo ao acusado o benefício de poder manejar recurso de apelação em liberdade como decorrência do tipo de pena imposta, e por não vislumbrar mais os requisitos que ensejaram a decretação da prisão preventiva.

Condeno o réu ao pagamento das custas processuais, sendo que o pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita somente poderá ser analisado no Juízo da Execução Penal. [...]” (grifos no original).

Conquanto não tenha havido insurgência acerca das reprimendas aplicadas ao Apelante Juan Lima de Jesus, verifica-se que a sentença não merece qualquer reparo nesse ponto. As penas-base do referido Réu foram fixadas, na primeira fase, no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda etapa, ausentes agravantes, foi reconhecida, acertadamente, a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), sem redução, contudo, das sanções aquém do patamar mínimo, conforme Súmula 231 do STJ. Na terceira fase, não havendo majorantes, foi aplicada, de forma escorreita, a causa de diminuição do tráfico privilegiado em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), resultando nas penas definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto (art. 33, § 2º, “c”, do CP), e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo. Ademais, a sanção corporal foi substituída por duas penas restritivas de direitos (art. 44 do CP), constatando-se que as reprimendas foram estabelecidas da forma mais benéfica ao sobredito Réu.

No que concerne ao Recorrente Micael Kaio Vilas Boas Santos, na primeira fase, à luz do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, nenhuma circunstância judicial foi valorada como negativa, sendo as penas-base estabelecidas no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, o que não carece de ajuste.

Já na segunda fase, ausentes agravantes e presente a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), o Sentenciante manteve como provisórias as reprimendas aplicadas na etapa antecedente, em observância à Súmula 231 do STJ, o que se mostra correto.

Avançando à terceira fase, o Magistrado de origem afastou a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, utilizando a seguinte motivação: "Do acervo probatório infere-se que o acusado, Micael Kaio Vilas Boas Santos figura como réu na ação criminal de nº 80016738-82.2025.8.05.0103, na qual é acusado pela prática do crime de tráfico de drogas. Sendo assim, existem provas de que se dedica a atividades criminosas, e dessa forma, é impossível a aplicação desta causa especial de diminuição de pena prevista na lei de drogas para este acusado".

Como se sabe, a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 pressupõe que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

Sobre a aplicação da aludida minorante, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 10/08/2022, alinhando-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, fixou tese em recursos repetitivos no sentido de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 (REsp 1.977.027/PR e REsp 1.977.180/SP).

Nesse cenário, em consonância com o hodierno entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores, e à míngua de outros elementos probatórios que indiquem, de forma segura, a dedicação do Recorrente Micael a atividades criminosas, tratando-se de réu primário e sem registro de maus antecedentes, forçoso reconhecer que razão assiste à Defesa no tocante à possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.

Quanto à modulação do patamar de redução, tendo em vista a quantidade de droga apreendida com o mencionado Apelante (32 "buchas" de maconha e 18 pedras de "crack"), bem assim os parâmetros utilizados pelo Juiz a quo em relação ao corréu Juan (preso com 11 "buchas" de maconha e 30 pedras de "crack"), a quem foi concedida a fração máxima, mostra-se proporcional e isonômico aplicar a mesma minorante na fração de 2/3 (dois terços), consoante requerido pela Defesa.

Desse modo, ausentes causas de aumento e aplicado o redutor em 2/3 (dois terços), restam as reprimendas definitivas do Recorrente Micael redimensionadas para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Em consequência, acolhe-se os pleitos defensivos de modificação do regime prisional inicial para o aberto (art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal), tendo em vista o quantum de pena aplicado (inferior a 04 anos); bem como de substituição da sanção corporal, que fica substituída por duas penas restritivas de direitos, diante do preenchimento dos requisitos legais (art. 44 do CP), a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Finalmente, acerca do pedido de concessão do benefício da justiça gratuita feito por ambos os Apelantes, deverá tal pretensão ser formulada perante o Juízo da Vara de Execuções Penais, na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir a verdadeira situação econômica dos condenados.

Sobre a matéria, colaciona-se o seguinte julgado:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTS. 33, §2º, "B" E "C" E 61,I, DO CÓDIGO PENAL - CP. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO QUE O QUANTUM DE PENA APLICADO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE - SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DIVERGÊNCIA PRETORIANA NÃO DEMONSTRADA. CUSTAS PROCESSUAIS. MOMENTO DE AFERIÇÃO. FASE DE EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.030.440/PR, Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022) (grifos acrescidos)

Pelo quanto expendido, voto no sentido de conhecer dos Recursos, REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO APELO interposto por Juan Lima de Jesus e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO interposto por Micael Kaio Vilas Boas Santos, a fim de redimensionar suas penas definitivas para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, modificando o regime prisional inicial para o aberto e substituindo a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, mantendo-se os demais termos da sentença vergastada.

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

Relatora