PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0802805-84.2014.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE SALVADOR |
| Advogado(s): |
| APELADO: GUSTAVO JOSE DA COSTA RIBEIRO |
| Advogado(s): |
MAF 01
Observam-se presentes os requisitos de admissibilidade dos recursos, merecendo, portanto, serem conhecidos.
Buscam as partes litigantes, com a presente irresignação, reformar a sentença que acolheu a Exceção de Pré-executividade, "...PARA DECLARAR A INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E EXTINGUIR A EXECUÇÃO FISCAL...”, condenando o Ente Público exequente ao pagamento de honorários sucumbenciais com base no proveito econômico obtido pela parte.
Do recurso de apelação interposto pelo Município de Salvador
Sustenta o Ente Apelante, inicialmente, que a adesão do executado ao Parcelamento Administrativo de Débitos nº 2271941-5/2024 teria acarretado a perda superveniente do objeto da exceção de pré-executividade, por configurar, segundo defende, confissão irrevogável e irretratável da dívida, esvaziando, assim, o interesse processual na manutenção do incidente.
A tese, contudo, não merece acolhimento.
De plano, impõe-se registrar dado cronológico que, por si só, fragiliza o argumento municipal: a exceção de pré-executividade foi oposta em janeiro de 2020, ao passo que a adesão ao parcelamento somente se perfectibilizou em outubro de 2024.
Vale dizer, após mais de quatro anos de tramitação do incidente e, segundo se depreende dos autos, na sequência de medidas constritivas determinadas no bojo da execução fiscal.
Tal circunstância evidencia que a adesão ao parcelamento decorre, ao menos em parte, da própria pressão coercitiva da execução, o que afasta a premissa de que se tratou de ato voluntário e inequívoco de reconhecimento do débito.
Acerca do tema, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a confissão de dívida resultante da adesão a programa de parcelamento tributário não obsta o controle judicial sobre a legalidade da exação, sobretudo quando o objeto do litígio consiste na própria existência ou inexistência do fato gerador, questão de ordem jurídica que antecede e condiciona a validade do crédito tributário constituído (STJ - REsp: 1133027 SP 2009/0153316-0, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 13/10/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 16/03/2011 RSTJ vol. 222 p. 157 RTFP vol. 98 p. 370).
Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do AgInt no REsp 1.867.672/MG, expressamente invocado na sentença recorrida, no qual a Corte Superior assentou que a adesão ao parcelamento não impede a discussão judicial dos aspectos jurídicos da obrigação tributária.
Diante disso, não há falar em perda superveniente do interesse processual, devendo ser afastada, como afasto, a preliminar suscitada pelo Ente Apelante.
Igualmente não prospera a alegação de inadequação da via eleita.
Isso porque a admissibilidade da exceção de pré-executividade pressupõe, nos termos da Súmula 393, do E. Superior Tribunal de Justiça, que a matéria suscitada seja cognoscível de ofício e não demande dilação probatória.
Ambos os requisitos se fazem presentes no caso concreto.
Com efeito, a questão controvertida — a inexistência de prestação de serviços tributáveis no período indicado na Certidão de Dívida Ativa — foi demonstrada exclusivamente por meio de prova documental pré-constituída, dispensando qualquer instrução probatória complementar.
Dentre os documentos apresentados, destacam-se Carteira de Trabalho e Previdência Social, a evidenciar vínculo empregatício contínuo entre abril de 2011 e junho de 2014, e certidão expedida pela própria Secretaria Municipal da Fazenda, atestando a ausência de emissão de notas fiscais em seu nome no período de 2010 a 2019.
Cuida-se de conjunto documental objetivo, coerente e suficiente para permitir cognição exauriente da controvérsia, sem necessidade de dilação probatória.
Anote-se, a propósito, que a certidão municipal se reveste de especial força demonstrativa, porquanto constitui documento público dotado de presunção de veracidade.
Correta, portanto, a utilização da exceção de pré-executividade, devendo ser afastada também tal preliminar.
No mérito, o cerne da controvérsia reside em aferir se houve, no período indicado na Certidão de Dívida Ativa, efetiva prestação de serviços apta a configurar o fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.
Nos termos do art. 1º, da Lei Complementar nº 116/2003, o ISS tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa.
A norma é clara ao exigir a efetiva prestação do serviço como pressuposto inafastável da tributação, não sendo suficiente, para esse fim, a mera existência de inscrição cadastral no registro de profissionais autônomos.
Da análise dos autos, extrai-se que o conjunto documental carreado pelo executado demonstra, de forma coerente e convergente, que, durante todo o período abrangido pela cobrança, exerceu este atividade profissional sob regime de vínculo empregatício formal, conforme atestam a CTPS e o extrato do CNIS.
Ademais, a própria Administração Tributária Municipal certificou a inexistência de emissão de notas fiscais de serviço em nome do executado por quase uma década.
Tal documento, expedido pelo ente exequente, possui o condão de infirmar a presunção de liquidez e certeza da CDA a partir dos dados fornecidos, repita-se, pela própria Fazenda Pública.
Não há, portanto, qualquer elemento nos autos que indique a efetiva prestação autônoma de serviços no período em questão. Ao contrário, os elementos existentes apontam, todos eles e sem contradição, para a inexistência do fato imponível.
Nesse contexto, admitir a manutenção do crédito tributário fundado exclusivamente em presunção formal de exercício de atividade, quando a realidade fática demonstrada nos autos a contradiz cabalmente, importaria em violação aos princípios da capacidade contributiva e da vedação ao enriquecimento sem causa do Estado, além de contrariar a própria lógica do sistema tributário, que condiciona o surgimento da obrigação à ocorrência do fato gerador legalmente previsto, nos termos do art. 114, do Código Tributário Nacional.
Acrescente-se, oportunamente, que, em que pese não se desconheça que é obrigação do contribuinte realizar a respectiva baixa da inscrição no CGA, o ente apelante não pode confundir obrigação principal com acessória, de modo que o descumprimento da obrigação (acessória) de atualizar o cadastro municipal, dando baixa à inscrição do contribuinte, não faz presumir a ocorrência do fato gerador do imposto.
Nesse sentido, colaciona-se precedentes:
APELAÇÃO – Exceção de pré-executividade em execução fiscal – ISS – Exercícios de 2013 a 2016 – Alegada mudança do ramo de atividade desde o ano de 2012 corroborada pela documentação apresentada nos autos – Inocorrência dos fatos geradores – Ausência de baixa do cadastro de contribuintes – Irrelevância – RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - Apelação Cível: 15129944220178260114 Campinas, Relator: Henrique Harris Júnior, Data de Julgamento: 21/08/2024, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 21/08/2024) APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS E TAXA DE LICENÇA DE ESTABELECIMENTO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. ACOLHIMENTO NA ORIGEM. SENTENÇA CONFIRMADA. A prestação do serviço é o fato gerador do ISS, de modo que, sem ela, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação (art. 114 do CTN). E o tão só fato de a contribuinte deixar de fazer a baixa no cadastro municipal não traduz, sempre, a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa a permitir, portanto, prova em sentido contrário. E esse entendimento também se aplica à Taxa de Licença de Estabelecimento. Dado que as exações em tela são relativas aos exercícios de 2015 e de 2016, ao passo que a parte embargante/executada comprova que a empresa permaneceu em inatividade no período de 2013 a 2015, bem como comprova que a empresa foi baixada e extinta no ano de 2015, a hipótese era mesmo de procedência dos Embargos, com a extinção da Execução Fiscal por ausência de fato gerador.APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível, Nº 50387737120228210010, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em: 23-04-2024) (TJ-RS - Apelação: 50387737120228210010 CAXIAS DO SUL, Relator: Ricardo Torres Hermann, Data de Julgamento: 23/04/2024, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 24/04/2024)
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. EXERCÍCIOS DE 2008, 2009, 2010 E 2011. INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR. PROVA QUE NO PERÍODO DE 2002 A 2018 NÃO FOI PRESTADO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE BAIXA NO CADASTRO MUNICIPAL. IRRELEVÂNCIA. O DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE PROCEDER À BAIXA JUNTO AO CADASTRO MUNICIPAL NÃO PERMITE, POR SI SÓ, A COBRANÇA DO ISS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. PRINCIPIO DA CAUSALIDADE. QUEM DEU CAUSA À DEMANDA DEVE ARCAR COM AS DESPESAS PROCESSUAIS. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. EXECUÇÃO FISCAL EXTINTA. PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ÔNUS DO ENTE PÚBLICO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 03093526120188050001, Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/10/2020)
Assim, uma vez reconhecida, in casu, a ausência do exercício de quaisquer atividades autônomas pelo Apelado, a ensejar a cobrança do imposto pela Municipalidade Apelante, impõe-se o não provimento do apelo interposto, devendo ser mantida inalterada, em sua totalidade, a sentença vergastada.
Do recurso de apelação interposto por GUSTAVO JOSE DA COSTA RIBEIRO
Por seu turno, sustenta o primeiro Apelante, em síntese, a necessidade de arbitramento dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa, tendo em vista o baixo valor da causa / proveito econômico obtido.
Com efeito, dispõe o art. 85, §8º, do CPC/2015, in verbis:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
[...]
§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.
§ 8º-A. Na hipótese do § 8º deste artigo, para fins de fixação equitativa de honorários sucumbenciais, o juiz deverá observar os valores recomendados pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil a título de honorários advocatícios ou o limite mínimo de 10% (dez por cento) estabelecido no § 2º deste artigo, aplicando-se o que for maior.
No que se refere à forma de fixação dos honorários, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, no julgamento dos Recursos Especiais 1.850.512/SP, 1.877.883/SP, 1.906.623/SP e 1.906.618/SP (Tema 1.076 - DJe 31/5/2022), sob o rito dos repetitivos, nos seguintes termos:
"I) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa;
II) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo." (destaque meu)
Percebe-se, portanto, que o arbitramento por equidade, previsto no § 8º, do art. 85, do CPC, é medida excepcional, cabível apenas nas hipóteses em que o valor da causa seja muito baixo ou o proveito econômico obtido pelo vencedor seja inestimável ou irrisório.
É exatamente essa a situação dos autos.
No presente caso, o proveito econômico obtido pela parte vencedora é de R$ 1.310,34, montante manifestamente irrisório, de modo que a manutenção dos honorários em patamar ínfimo contraria os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Impõe-se, portanto, a reforma parcial da sentença, apenas para majorar os honorários advocatícios, com base na equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, fixando-os em R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais), valor compatível com a natureza da demanda, o trabalho realizado e a relevância do direito assegurado.
Conclusão:
Ante o exposto, destarte, voto no sentido de conhecer dos recursos, para, no mérito, negar provimento ao apelo interposto pelo MUNICÍPIO DE SALVADOR e dar parcial provimento ao recurso interposto por GUSTAVO JOSE DA COSTA RIBEIRO, nos termos acima lançados.
É, pois, como me pronuncio.
Sala de Sessões, data registrada no sistema.
Des. Antônio Maron Agle Filho
Relator