PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000387-60.2017.8.05.0132 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: SILVANA DANTAS ALVES |
| Advogado(s): ALOISIO BARBOSA DE OLIVEIRA FILHO |
| APELADO: MUNICIPIO DE ITIUBA |
| Advogado(s): TICIANA DA SILVA VESPASIANI, ANNE EVILLYN MORGADO DOS SANTOS |
I. DA EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO POR ILEGITIMIDADE ATIVA E NULIDADE ABSOLUTA DA SEGUNDA SENTENÇA
O exame aprofundado dos autos revela a existência de vícios processuais insanáveis e nulidades absolutas que precedem o mérito recursal e impõem, de ofício, a extinção do processo sem resolução do mérito, tornando prejudicadas as teses levantadas na apelação, sobretudo por ilegitimidade ativa insanável caracterizada desde a petição inicial, e posterior nulidade da segunda sentença proferida em violação aos limites do juízo a quo conforme art. 493 do CPC/2015.
Vejamos.
Da leitura da petição inicial (ID 95203389), verifica-se que a autora, servidora pública individual, formulou pedidos que extrapolam a sua esfera jurídica particular, consubstanciando o exercício de pretensão essencialmente coletiva, para a qual não detém legitimidade ativa, o que se flagra de modo indiscutível, não apenas dos pedidos formulados mas também da própria fundamentação da exordial, de modo que, em que pese a boa intenção do magistrado de privilegiar a primazia do julgamento de mérito, não havia como se aproveitar a ação ou qualquer de seus pedidos como se fosse voltado a uma pretensão de cobrança individual.
Desde a fundamentação da inicial é flagrante que a pretensão foi exercida de modo confesso e explícito a como exercício de “direito transindividual” chamado pela própria autora de indivisível, e que a pretensão exercida não era de percepção de quota-parte do dito rateio de precatório relativo ao FUNDEB/FUNDEF. mas sim de constranger o poder público a cumprir globalmente aplicação de 60% desse recurso tardio não conforme a regulamentação municipal própria para isto, mas sim nos termos do art. 22 e 23 da Lei n.11.494/2007, que entende aplicável mesmo neste caso de pagamento posterior por via judicial mediante precatórios, conforme seu entendimento, senão vejamos as transcrições literais da petição inicial da autora:
Vislumbra-se que o bem tutelado, no presente caso, é de natureza transindividual e indivisível inerente a uma classe de pessoas, posto que se trata de direito coletivo pertencente a todos os profissionais do magistério público da educação básica a que se refere a alínea “e” do inciso III do caput do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Para corroborar esse entendimento trazemos as palavras da doutrina sobre o assunto, como segue, in verbis:
“INTERESSES OU DIREITOS “COLETIVOS” – Os interesses ou direitos “coletivos” foram conceituados como “os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica -base (art. 81, parágrafo único, n° II). (...)” (In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado / Ada Pellegrini Grinover – 4ª ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária; 1995, págs. 503/504 – grifos nossos) – Grifo nosso.” (suprimiu-se),
Verifica-se, portanto, que os interesses transindividuais se conhecem não pela visualização da pretensão de cada um dos profissionais do magistério público da educação básica ao seu correspondente direito, mas sim pela comunhão desses interesses, que passam a pertencer ao ente coletivo conhecido na identificação jurídica qualificada pela unidade subjetiva, denominada trabalhadores do estabelecimento de ensino. A natureza indivisível do bem jurídico a ser tutelado é caracterizada pela forma unitária e unilateral concebida na contraprestação relativa a esse serviço de ensino. Este aspecto é de fundamental importância para se identificar a natureza jurídica do bem tutelado, haja vista que se encontram ameaçados de sofrê-la, ou seja, certamente estar-se-ia diante de direitos individuais homogêneos, mas ainda assim de cunho indispensável, por se estar diante da exigência do cumprimento de normas de ordem pública, também a legitimar a atuação do órgão Ministerial. Ainda tratando do mesmo assunto, vejamos o aresto a seguir: (...)
Malgrado a disponibilidade dos recursos recebidos pela municipalidade, o gestor público não pode dispor de forma discricionária, sem autorização legislativa ou judicial, mormente por se tratar o FUNDEB de verba vinculada. Na condição de professor(a) da rede municipal de ensino, o(a) requerente busca do Poder Judiciário o reconhecimento do direito de que 60% desses recursos disponíveis atendam ao disposto nos arts. 22 e 23 da Lei n.11.494/2007, que assim prevê:
Art. 22. Pelo menos 60% (sessenta por cento) dos recursos anuais totais dos Fundos serão destinados ao pagamento da remuneração dos profissionais do magistério da educação básica em efetivo exercício na rede pública. Parágrafo único. Para os fins do disposto no caput deste artigo, considera-se: I - remuneração: o total de pagamentos devidos aos profissionais do magistério da educação, em decorrência do efetivo exercício em cargo. emprego ou função, integrantes da estrutura, quadro ou tabela de servidores do Estado, Distrito Federal ou Município, conforme o caso, inclusive os encargos sociais incidentes; II - profissionais do magistério da educação: docentes, profissionais que oferecem suporte pedagógico direto ao exercício da docência: direção ou administração escolar, planejamento, inspeção, supervisão, orientação educacional e coordenação pedagógica; III - efetivo exercício: atuação efetiva no desempenho das atividades de magistério previstas no inciso II deste parágrafo associada à sua regular vinculação contratual, temporária ou estatutária, com o ente governamental que o remunera, não sendo descaracterizado por eventuais afastamentos temporários previstos em lei, com ônus para o empregador, que não impliquem rompimento da relação jurídica existente. Art. 23. É vedada a utilização dos recursos dos Fundos: I - no financiamento das despesas não consideradas como de manutenção e desenvolvimento da educação básica, conforme o art. 71 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996; II - como garantia ou contrapartida de operações de crédito, internas ou externas, contraídas pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios que não se destinem ao financiamento de projetos, ações ou programas considerados como ação de manutenção e desenvolvimento do ensino para a educação básica
Verifica-se, nos termos da legislação de regência, que os recursos do FUNDEF devem ser aplicados exclusivamente para o desenvolvimento do ensino fundamental, observado o percentual mínimo de 60% para a remuneração dos profissionais do magistério em efetivo exercício, e o restante destinado à manutenção e desenvolvimento do ensino. Tais recursos têm destinação vinculada, desta forma, a utilização das verbas do Fundo para finalidades diversas viola frontalmente os princípios da legalidade e segurança jurídica. In casu, o Município Réu recebeu os repasses do FUNDEF no final do ano de 2016, e até o momento deixou de aplicar os 60% na valorização dos profissionais do magistério.
Não bastasse estar explicitamente confessada nas razões de direito da inicial esta ilegítima pretensão que jamais poderia ser exercida isoladamente por uma única servidora, os pedidos formulados também não deixam dúvidas quanto à ilegitimidade ativa, tendo sido redigidos de forma que não permitia sequer uma interpretação forçosa para reconhecer existirem neles uma pretensão que pudesse ser da autora, não se contando, evidentemente, os pedidos processuais tais como de concessão de gratuidade, citação do réu, etc., que nada alteram a conclusão.
No plano da antecipação de tutela (pedido 2), a autora pleiteou o bloqueio de 60% (sessenta por cento) da totalidade do precatório do FUNDEF recebido pelo Município, e não apenas de sua suposta cota-parte, senão vejamos:
2) Que seja concedida LIMINARMENTE A TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA EM CARÁTER INCIDENTAL, para determinar o bloqueio imediato de 60% (sessenta por cento) do montante depositado na conta do município originado do referido precatório, colocando-o à ordem e disposição desse MM. Juízo, já que estão preenchidos todos os requisitos do art. 300 do CPC;
No plano do provimento definitivo, todos os pedidos são também voltados à tutela coletiva, em consonância com a fundamentação já transcrita, ou então de requere em nome próprio direito substancialmente alheio, destacando-se que o pedido de condenação genérica do ente a, coletivamente, “aplicar os recursos de forma proporcional à quantidade de professores do quadro efetivo e/ou contratos”, e o inepto pedido de “declaração” do direito da autora a receber todo o percentual de 60% do montante depositado a título de recursos do FUNDEB, senão vejamos:
3) No mérito, requer a declaração do direito da parte autora a receber 60% (sessenta por cento) do montante depositado na conta bancária do Município Réu a título de recursos oriundos do FUNDEB, tendo em vista que é professora em exercício, servidor(a) pública da rede de ensino municipal, originada do Precatório nº 0002800-62.2015.4.01.9198;
4) Condenar o município de ITIÚBA – BAHIA a aplicar os recursos para o pagamento aos(as) professores(as) municipais em efetiva atividade, promovendo-se a distribuição dos recursos de forma proporcional à quantidade de professores do quadro efetivo e/ou contratados, requerendo ainda, que o município de ITIÚBA, forneça cópia de extrato do crédito da conta com o referido precatório nº 0002800-62.2015.4.01.9198, e que também forneça a relação de todos os professores efetivos, para poder fazer a divisão proporcional dos 60% da verba com os professores efetivos, conforme previsão legal, e que seja definido o valor a ser pago para cada professor(a). Requer ainda que o município de Itiúba junte aos autos a lista dos professores que receberam, bem como os respectivos valores, e ainda que o valor já recebido pelo(a) professor(a) seja deduzido de valor que deverá ser pago;
Tais pedidos configuram tutela de interesses transindividuais, isto é, coletivos ou individuais homogêneos de toda a categoria, cuja legitimidade extraordinária para a defesa em juízo é reservada, pela Constituição e pela lei processual, aos substitutos processuais adequados, como o Sindicato da categoria ou o Ministério Público (em Ação Civil Pública), não podendo ser exercidos isoladamente pela servidora.
Ao postular em nome próprio direito alheio, de toda a classe do magistério local e buscar interferir judicialmente, ainda que supostos fundamentos legais, na gestão pública da verba decorrente do precatório em discussão, sem apresentar o pedido restrito de forma líquida à sua esfera individual, a autora carece de legitimidade ativa ad causam, o que impunha a extinção do feito desde a sua origem, nos termos do art. 485, VI, do CPC, de modo que sequer poderia ter sido proferida sentença de mérito, mesmo que para julgar improcedente o feito com o ocorreu no caso.
Quanto à fundamentação da decisão de ID 95203413, que acolheu a tese da postulante de que a parte final do pedido de nº 4 seria suficiente para reinterpretar os pedidos formulados como se dirigissem a uma pretensão individual de cobrança de diferença no que tange ao rateio do precatório em comento, tem-se que a mesma é insubsistente, não sendo possível tal interpretação se se incorrer em um julgamento extra petita, nem permitindo transpor a barreira do vício de ilegitimidade ativa.
Como visto, a pretensão fora toda exercida sob suposto fundamento constitucional e jurídico de se estar perseguindo direito transindividual de uma coletividade, e os pedidos foram todos literalmente redigidos nesse sentido, inclusive o sucitado pedido nº 4 da petição incial, cujo núcleo, como escrito de forma explícita, é de “condenar o município de ITIÚBA – BAHIA a aplicar os recursos para o pagamento aos(as) professores(as) municipais em efetiva atividade” e fornecer “relação de todos os professores efetivos, para poder fazer a divisão proporcional dos 60% da verba com os professores efetivos” bem assim que “seja definido o valor a ser pago para cada professor(a).”, sendo estes pleitos indisfarçavelmente de pretensa tutela coletiva.
A simples expressão em uma linha ao final deste pedido para dizer “e ainda que o valor já recebido pelo(a) professor(a) seja deduzido de valor que deverá ser pago” não tem o significado de um pedido individual autônomo, muito menos se encontra acompanhada de uma postulação com razões de direito voltadas a uma tutela individual de cobrança, nem jamais poderia ser interpretada dessa forma para tentar aproveitar parte de ação ajuizada por pessoa manifestamente ilegítima para tanto.
Conquanto a intenção do magistrado de piso ao acolher esta tese em sede de embargos possa ter sido voltada ao louvável privilégio ao princípio da primazia do julgamento de mérito, este acolhimento resultou em indevida prestação jurisdicional diversa da requerida pela parte, resultando em violação ao princípio da congruência, e deu origem a uma situação processual também incongruente, em que foi dado seguimento à instrução de uma ação com uma alegação genérica de suposto prejuízo abstrato em tese - não individualizado e sem qualquer grau de especificação quanto ao caso concreto da autora - para tratá-la como se fosse ação de cobrança.
Isto, porém, não seria possível porque: 1- de um lado, ainda que se pretendesse ler a ação como se fosse de cobrança individual, a mesma se encontrava, na forma da petição inicial sem especificação de qual seria o valor supostamente devido, não por iliquidez, mas por total incerteza e desconhecimento pela parte autora até mesma da existência da dívida ou de sua extensão, como esta confessa, de modo que não seria possível se resolver esta indefinição da causa de pedir ma petição inicial por simples pedido incidental de exibição de documentos; 2- o juízo nem mesmo poderia ele mesmo ter decidido por “tornar sem efeito” a sentença anterior já proferida em embargos de declaração para reabrir a instrução, tendo violando o Art.494 do CPC.
Quanto ao primeiro aspecto, a tese recursal de que a autora de que não poderia ter formulado pedido líquido quanto à suposta diferença entre o valor de rateio percebido e o que consideraria efetivamente devido sem antes obter a exibição de documentos públicos relativa ao valor do precatório e de quantitativo de profissionais do magistério na atividade, além de restar prejudicada em face do reconhecimento de vício insanável ilegitimidade ativa, por outro lado, apenas revela que mesmo que o pedido da exordial fosse individual e de cobrança - o que não é - a autora ainda assim não teria interesse de agir para este pedido incidental de exibição.
Isto porque em ação de cobrança, a exibição de documentos somente pode ser pedida incidentalmente quando já houver na exordial descrição de causa de pedir específica, objetiva, definida e conhecida pela parte autora a ser provada nos documentos citado, para que, em caso de eventual negativa de fornecimento pelo réu, a consequência seja de que esta recusa possa ser valorada pelo juiz como confissão da tese autoral. No caso dos autos, isto não era possível, pois em hipótese de recusa de exibição pela administração, a parte autora permaneceria, como reconhece, sem nem mesmo saber se houve prejuízo ou em que grau, não havendo uma tese de parâmetro para que o juízo pudesse condenar o ente em algum valor.
É dizer, o pedido incidental de exibição de documentos não pode ser usado em ação de cobrança com causa de pedir genérica, como uma auditoria exploratória para descobrir em juízo qual seria a causa de pedir específica, isto é, se houve e qual seria a ilicitude, não se prestando a permitir ao autor completar a sua causa de pedir. O juízo a quo intuiu isto parcialmente, como se vê da sentença, ao fundamentar que a parte não indicou o valor que entende devido, ao que o apelante contrapôs que não poderia conhecer (na verdade nem saber de existe) tal valor sem os documentos requeridos. Ocorre que tal circunstância não lhe socorre, e ao invés, apenas explicita que para além de se parte ilegítima, não tinha interesse de agir.
Isto pois, ao contrário, se sem tais documentos a parte autora não podia ainda sequer definir a tese jurídica em que se funda seu pedido condenatório por suposta diferença no pagamento, deve recorrer ou aos meios administrativos do direito de petição, de consulta às informações públicas do TCM ou demais correlatos, ou, no plano judicial, ao habeas data, ou outra ação, antecedente ou autônoma, que tenha como objeto a própria obtenção das informações pretendidas, como passo para descobrir se tem realmente pretensão de cobrança a ser exercida.
Diga-se, apenas para se esgotar as matérias suscitadas e não se alegar omissão, que em nada muda esta conclusão a tese inovada no recurso - que poderia ser considerada uma descrição mais objetiva pelo autor da causa de pedir relacionada ao suposto recebimento a menor - no sentido a lei municipal nº 402/2016 (ID 95203389) ao prever pagamento de quotas de rateio de precatório do FUNDEF na base 85% e 15% por cento para os grupos de servidores com ingresso antes e depois da vigência do FUNDEF estaria em suposta antinomia com o art. 22 da Lei Federal n.º 11.494/2007, ao permitir que o rateio beneficie servidores já aposentados, ao tempo em que a norma federal exige que a aplicação dos 60% do recursos correntes deva ser revertida para o pagamento de remuneração de servidores exclusivamente da ativa.
Primeiramente, porque, como visto, tendo ocorrido reconhecimento de ilegitimidade ativa, todas as demais tese relacionadas ao fundamentos de improcedência do mérito da ação restam prejudicadas. Em segundo lugar, porque se trata de tese inovada em grau de recurso, nunca suscitada na exordial nem objeto de aditamento ou emenda válida nesse sentido, razão por que nem pode ser conhecida no apelo. Em terceiro lugar, porque não se suscitou na exordial ou por meio de qualquer emenda uma declaração incidental de inconstitucionalidade da norma municipal.
Em quarto lugar, porque ainda que não estivesse prejudicada a matéria e esta pudesse ser conhecida nesta oportunidade, a mesma é nitidamente improcedente, eis que as normas federais que tratam da aplicação dos recursos correntes da educação, em mera concretização dos mandamento de vinculação constitucional da verba, não são automaticamente aplicáveis à hipótese diversa de rateio dos valores do FUNDEF/FUNDEB recebidos a destempo na via judicial por meio de precatórios, tendo sido decidido na ADPF nº 528/DF que “o caráter extraordinário da complementação dessa verba justifica o afastamento da subvinculação”.
Por isso, para os precatórios anteriores à previsão expressa de pagamento sob a forma de abono não incorporável acrescida pela EC 114/ 2021, a pura previsão constitucional da subvinculação ou as normas federais que a regulamentem, tais como Lei n.º 11.494/2007, sequer obrigam os municípios a realizarem tal rateio sem previsão de lei municipal, e logo não se sobrepõem em tese às normas municipais que prevejam e regulem o rateio de maneira conforme com a Constituição Federal.
Em quinto lugar porque, ainda que não estivesse prejudicada a matéria como já dito, e esta pudesse ser conhecida neste recurso, o que não é o caso, tanto nas hipóteses de precatórios posteriores à EC 114/ 2021, quando já previsão constitucional do pagamento sob a forma de abono, quanto nas hipóteses de precatórios anteriores em que havia previsão legal local específica de rateio de precatórios do FUNDEF mantendo a referida sub-vinculação, nenhuma violação à constituição ou à legislação federal ocorre pela mera previsão de que o rateio de tais precatórios se estenda também a professores aposentados que estavam na ativa no período em que tenham ocorrido os erros de repasse correspondentes ao precatório.
Inobstante este enfrentamento dos argumentos suscitados em abstrato, para que não se alegue omissão, o fato é que as teses em comento estão todas prejudicadas, sobretudo pelo reconhecimento da ilegitimidade ativa da autora que determina a extinção do processo sem julgamento do mérito, pela inovação recursal destas teses, e ainda pela nulidade processual do ato que tornou sem efeito a sentença anterior, que contamina a instrução posterior e a sentença recorrida
Neste ponto, tem-se que a citada expressão final do pedido 4, além de não permitir considerar que a parte fosse legítima, não permitia a conduta processual do juízo de origem de “anular” ou “tornar sem efeito” a sentença, o que culminou em nulidade deste provimento e da instrução e sentença subsequente. Como visto, após proferir sentença de mérito em 11/02/2019 (ID 95203397) julgando improcedentes os pedidos, o magistrado a quo, ao apreciar embargos de declaração da autora, proferiu decisão (ID 95203413) acolhendo-os com efeitos infringentes para tornar sem efeito a própria sentença e determinar a reabertura da instrução processual.
Tal conduta viola frontalmente a regra da invariabilidade da sentença, prevista no art. 494 do CPC/2015. Publicada a sentença, o juiz só pode alterá-la para corrigir inexatidões materiais ou erros de cálculo (inciso I) ou por meio de embargos de declaração (inciso II) para sanar omissão, contradição ou obscuridade. Como é apenas possível ao próprio julgador de piso “alterar” a sentença nestas hipóteses estritas, seja de ofício, seda em embargos de declaração, tem-se que o sistema processual não autoriza o juiz a anular sua própria sentença de mérito — ato jurídico processual perfeito — para determinar a produção de provas que ele mesmo, anteriormente, julgou desnecessárias ao proferir julgamento antecipado.
Nessa linha, o reconhecimento de nulidade da sentença ou a necessidade de nova instrução, se ocorrer, é matéria de competência exclusiva do segundo grau, em grau de recurso, e não do próprio juiz de piso pela via dos aclaratórios. Assim, a decisão que tornou sem efeito a primeira sentença e todos os atos subsequentes, incluindo a segunda sentença ora apelada, são todas atingidas pela nulidade reconhecida.
Contudo, em razão da antecedência da causa de extinção do processo sem julgamento de mérito por ilegitimidade ativa - vício de origem - a decretação desta nulidade cede espaço à extinção do feito sem resolução de mérito, condenando-se a autora ao pagamento das custas e honorários de sucumbência no percentual de 10% sobre o valor da causa, com exigibilidade suspensa em razão da gratuidade de justiça deferida desde a origem.
II. CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de RECONHECER DE OFÍCIO a ilegitimidade ativa ad causam e a falta de interesse processual, para JULGAR EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fulcro no art. 485, VI, do CPC/2015, declarando PREJUDICADO o recurso de apelação interposto.
Salvador, (data registrada eletronicamente).
Des. Angelo Jeronimo e Silva Vita
Relator