VOTO
Conheço o recurso, uma vez que preenchidos os requisitos de admissibilidade e, considerando a existência de preliminares, passo a analisá-las.
De início, o recorrente arguiu a nulidade parcial da sentença por violação ao princípio da correlação entre denúncia e sentença.
Nesse sentido, argumenta que a denúncia imputou ao apelante apenas as condutas previstas no art. 180, caput e §1º do Código Penal, tendo o magistrado sentenciante o condenado também nas sanções do §2º do mesmo diploma legal.
Ressalta, ainda, que o próprio Ministério Público, em alegações finais orais, requereu a desclassificação para receptação simples ante a ausência de elementos probatórios da qualificadora.
Em que pese a argumentação defensiva, a preliminar manejada não merece acolhimento. Vejamos.
Verifica-se dos autos que a denúncia expôs fatos que se amoldam ao delito de receptação qualificada, prevista no art. 180, §1º, do Código Penal.
Ademais, o instituto da emendatio libelli permite ao magistrado modificar a classificação jurídica sem alterar os fatos narrados na denúncia.
No caso em análise, o magistrado a quo, ao proferir a decisão recorrida, não se afastou dos fatos delineados na denúncia, especialmente no que concerne à venda do bem no exercício de atividade comercial, mas apenas conferiu a correta subsunção jurídica à conduta apurada. Nesse contexto, aplicou de forma adequada a regra prevista no art. 180, § 2º, do Código Penal, não para alterar o conteúdo fático da imputação, mas para corroborar e justificar a incidência do art. 180, § 1º, do mesmo diploma, reconhecendo que a prática delitiva se amolda à hipótese de receptação qualificada, dada a sua vinculação à atividade comercial regularmente exercida pelo agente.
Cumpre ressaltar, ainda, que o disposto no §2º do art. 180, do Código Penal, não configura tipo penal autônomo, mas sim norma de caráter interpretativo e de equiparação, destinada a ampliar o alcance da receptação qualificada prevista no § 1º do mesmo dispositivo legal. Tal parágrafo estabelece que “equipara-se à atividade comercial, para os efeitos do parágrafo anterior, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência”, servindo, portanto, à adequada subsunção da conduta às hipóteses de receptação praticadas no contexto de atividade comercial, ainda que informal ou irregular, como no caso em questão.
Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CORRUPÇÃO DE MENOR NA FORMA TENTADA . JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE . CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME IDONEAMENTE DESVALORADAS. REVISÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto por I M F contra decisão que inadmitiu recurso especial em face de acórdão que manteve condenação por estupro de vulnerável e corrupção de menor na forma tentada. O recorrente foi condenado à pena de 19 anos e 13 meses de reclusão, com base nos arts . 217-A, caput, c/c arts. 71 e 226, II, do Código Penal e art. 244-B da Lei n. 8 .069/1990.II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se houve ofensa aos princípios da correlação e do contraditório, e se a dosimetria da pena foi realizada de forma adequada .III. Razões de decidir 3. O Tribunal de origem concluiu que não houve nulidade na sentença, pois a denúncia expôs fatos que se amoldam ao delito de corrupção de menor, não havendo sentença extra petita.4 . A emendatio libelli permite ao magistrado modificar a classificação jurídica sem alterar os fatos narrados na denúncia.5. A dosimetria da pena foi fundamentada em circunstâncias e consequências do crime, consideradas graves, e não cabe revisão pelo STJ devido à Súmula 7.IV . Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 2514517 GO 2023/0423500-6, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 16/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2024) (grifos acrescidos)
Desse modo, rejeito a preliminar arguida, não havendo falar em sentença extrapetita.
Em âmbito meritório, inicialmente, o recorrente busca, pela presente via, a absolvição, pugna pela absolvição, sustentando para tanto que o Apelante não exerce atividade comercial, não havendo falar em habitualidade da conduta. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o crime de receptação culposa, sustentando a inexistência de provas acerca do conhecimento inequívoco do acusado quanto à origem ilícita do bem, não tendo agido com dolo. Em caso de não acolhimento da modalidade culposa, requer a desclassificação para o delito de receptação simples. Por fim, pleiteia pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Quanto ao pleito absolutório e desclassificatório, a defesa do apelante utiliza-se do argumento de que não houve comprovação de que o recorrente exerce atividade comercial compatível com a venda de aparelhos celulares. Aliado a isso, sustenta a inexistência de comprovação do crime antecedente, tampouco do conhecimento inequívoco da origem ilícita do bem objeto do crime. Diante disso, necessário o revolvimento do acervo probatório, notadamente, a prova judicializada, para fim de seu acolhimento.
De fato, razão assiste à defesa no que concerne ao pedido de desclassificação da imputação do delito de receptação qualificada (art. 180, §§ 1º e 2º, do CP) para o delito de receptação simples (art. 180, caput, do CP).
Verifica-se que a materialidade e a autoria do crime de receptação foram devidamente comprovadas pelo Auto de Prisão em Flagrante, pelo Auto de Exibição e Apreensão, pelo Boletim de Ocorrência que comprova o crime de roubo, pelo cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão e pela prova oral produzida em juízo (IDs 92937324, 92937325 e 92937326). Senão vejamos:
[…] “(...) Que teve seu aparelho Moto G20 subtraído durante a festa em Serrinha e que o aparelho foi recuperado pela polícia através do rastreamento pelo número IMEI (...).”
Trecho do depoimento da Vítima Isaías Silva Cordeiro.
“(...) Que foi o último possuidor do aparelho antes da apreensão, que comprou o aparelho diretamente de Rosemario, mediante uma transação que envolveu a entrega do seu aparelho antigo (Samsung J7) e o pagamento de R$ 300,00 (trezentos reais) em dinheiro; que Rosemario que lhe ofereceu o celular de forma proativa na borracharia, localizando a negociação no exercício de uma atividade paralela e clandestina, e alegou que o bem era de uma pessoa idosa que perdeu a nota fiscal e a caixa (...).”
Trecho do depoimento da testemunha Bruno de Oliveira Santos.
“(...) que o rastreio do celular furtado indicou que o Rosemário ativou o chip antes de vender esse telefone para o seu Bruno (...).”
Trecho do depoimento da testemunha IPC Joaldo Queiroz Batista […] (Depoimentos extraídos de ID 93736073 e confirmados por meio audiovisual Pje Mídias)
Aliado a isso, o recorrente afirmou em juízo ter comprado o aparelho celular pelo valor de R$ 700,00, o qual estava sendo vendido por uma mulher não identificada, através de negociação realizada via Facebook e, que teria repassado o mesmo aparelho para Bruno de Oliveira Santos que deu como entrada seu aparelho telefônico usado mais a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais).
Ademais, o Apelante afirmou desconhecer a origem ilícita do bem, tendo inclusive, procurado a suposta vendedora para esclarecimentos, por meio de mensagens eletrônicas. No entanto, inexiste nos autos, qualquer comprovação da suposta transação trazida pelo recorrente, o que demonstra nítida tentativa do acusado de se eximir da imputação.
Com efeito, de acordo com a jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça a respeito do assunto, “no crime de receptação, se o bem for apreendido em poder do acusado, cabe à defesa apresentar prova de sua origem lícita ou de sua conduta culposa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal” –, o que não se sucedeu no caso em tela, mormente em se considerando que, embora o aparelho celular não tenha sido apreendido na posse do réu, não há dúvidas de que ele adquiriu e vendeu o aparelho celular marca Motorola, modelo G20, cor azul, produto de roubo.
Vale ressaltar, ademais, que a mera alegação de desconhecimento de que a coisa apreendida era produto de crime não tem o potencial de afastar o dolo, uma vez que, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do acusado, cabe à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no presente caso, em que a narrativa apresentada pelo réu não se mostrou capaz de infirmar os elementos de convicção trazidos pela acusação, os quais mostram-se aptos a corroborar a responsabilidade penal ao apelante pela prática do crime tipificado no art. 180, caput, do Código Penal. Nesse sentido:
EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. DESCABIMENTO. REDUÇÃO DAS PENAS E ABRANDAMENTO DO REGIME. REITERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Como é cediço, o habeas corpus não se presta à apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável. Tampouco se mostra possível, na via do mandamus, a inversão do entendimento da Corte local acerca da presença do dolo na configuração do crime de receptação imputado ao paciente.
2. Na hipótese, as instâncias ordinárias embasaram a condenação do paciente em elementos fáticos e probatórios concretos, os quais, detidamente examinados em primeiro e segundo graus de jurisdição, conduziram à conclusão de que o paciente praticou os crime de receptação e associação criminosa, de modo que desconstituir tal entendimento implicaria aprofundado reexame dos fatos e provas carreados aos autos, procedimento que, repito, é incompatível com a via estreita do habeas corpus.
3. Ademais, a conclusão das instâncias locais está em sintonia com a jurisprudência consolidada desta Corte, segundo a qual, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, cabe à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova.
4. Os pedidos de modificação do cálculo das penas do paciente e seu regime de cumprimento já foram submetidos a esta Corte nos autos do HC n. 895.519/SP, impetrado pelo mesmo patrono em favor do paciente, e que se encontra atualmente aguardando a análise do mérito. Assim, trata-se de mera reiteração de insurgência já submetida ao exame desta Corte, revelando-se incabível novo habeas corpus, na esteira do disposto no art. 210 do Regimento Interno do STJ.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, AgRg no HC n. 953.457/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 26/2/2025.) (grifos acrescidos).
EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO DOLOSA E CORRUPÇÃO DE MENORES. REGRA DO ÔNUS DA PROVA. CABE AO AGENTE COMPROVAR SEU DESCONHECIMENTO QUANTO À ORIGEM ILÍCITA DO BEM ENCONTRADO NA SUA POSSE OU SUA CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. REGRA DO ART. 156 DO CPP. ERROR IN PROCEDENDO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NULIDADE RECONHECIDA. RETORNO DOS AUTOS À CORTE LOCAL PARA NOVO JULGAMENTO. RECURSO PROVIDO.
1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul contra acórdão que, por maioria, absolveu o réu das imputações de receptação dolosa e corrupção de menores, reformando a sentença de primeiro grau que o havia condenado a 4 anos e 4 meses de reclusão, além de 20 dias-multa.
2. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul absolveu o réu por entender que a posse de uma motocicleta produto de furto não é suficiente para caracterizar o crime de receptação dolosa, considerando que caberia ao Ministério Público provar o prévio conhecimento do réu sobre a origem ilícita do bem.
3. A questão em discussão consiste em saber se, no crime de receptação, a apreensão do bem na posse do agente transfere à defesa o ônus de comprovar a origem lícita do bem ou a conduta culposa, sem que isso configure inversão do ônus da prova.
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que "no crime de receptação, se o bem for apreendido em poder do acusado, cabe à defesa apresentar prova de sua origem lícita ou de sua conduta culposa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova” (HC n. 433.679/RS, de minha Relatoria , Quinta Turma, julgado em 6/3/2018, REPDJe de 17/04/2018, DJe de 12/3/2018).
5. Na hipótese, a condenação do réu não se fundamentou em indevida inversão do ônus da prova, mas sim na existência de elementos que confirmam a versão da acusação, não tendo o réu apresentado versão convincente acerca da imputação que sobre ele recai.
6. O reconhecimento do descompasso da decisão com a regra do ônus probatório prevista no art. 156 do CPP caracteriza error in procedendo, justificando a nulidade do acórdão recorrido e o restabelecimento da sentença condenatória de primeiro grau, com o retorno dos autos à Corte de origem para análise das demais teses defensivas.
7. Recurso provido. [grifos aditados]
(REsp n. 2.051.614/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)
EMENTA: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ROUBO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DESCABIDA. MAUS ANTECEDENTES. FATO ANTERIOR E TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO CRIME EM TELA. REGIME PRISIONAL. EFEITO DEVOLUTIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que manteve acórdão do TJMG, confirmando a condenação por receptação, os maus antecedentes e a fixação de regime inicial fechado. A defesa alega desconhecimento da origem ilícita da motocicleta apreendida na residência do agravante, bem como contesta o registro de maus antecedentes e a manutenção do regime fechado pelo Tribunal mineiro.
II. Questão em discussão2. Há três questões em discussão: (i) saber se a apreensão da motocicleta na posse do agravante autoriza a presunção de ciência da origem ilícita; (ii) saber se registro de crime cometido antes do delito em julgamento com trânsito em julgado posterior configura maus antecedentes; (iii) saber se a manutenção do regime inicial fechado com fundamento diverso do adotado na sentença em recurso exclusivo da defesa configura reformatio in pejus.
III. Razões de decidir
3. Conforme precedentes, a apreensão do bem na posse do agravante gera presunção relativa de ciência da origem ilícita, cabendo à defesa comprovar o contrário, o que não ocorreu.
4. A consideração de maus antecedentes é válida se o registro decorre de condenação com trânsito em julgado posterior à data do crime em julgamento, mas se refere a fato anterior ao cometimento do crime em julgamento, conforme jurisprudência.
5. Não configura reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa a manutenção do regime fechado pelo Tribunal a quo por fundamento diverso daquele utilizado na sentença, pois o efeito devolutivo da apelação permite ao julgador, ainda que de forma limitada, encontrar motivação própria para análise da pretensão. No caso, embora tenha afastado a reincidência, único fundamento utilizado na sentença para imposição do regime inicial, o regime fechado foi mantido com base em maus antecedentes reconhecidos desde a sentença na primeira fase da dosimetria.
IV. Dispositivo e tese
6. Agravo regimental não provido.
Tese de julgamento: 1. A apreensão de bem na posse do acusado autoriza presunção de ciência da origem ilícita. 2. Maus antecedentes podem ser considerados mesmo com trânsito em julgado posterior ao crime, desde que o registro seja de fato anterior. 3. O efeito devolutivo da apelação exclusiva da defesa permite ao Tribunal, ainda que de forma limitada, utilizar fundamento diverso daquele adotado na sentença para manter o regime inicial mais gravoso.
Dispositivos relevantes citados: CP, art. 386, VII; CPP, art. 156; CPP; art. 617; CP, art. 180; CP, art. 59; CP, art. 33, §2º e §3º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.599.892/SP, Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024; STJ, AgRg no REsp n. 2.132.916/PA, Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024; STJ, HC n. 621.564/SP, Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/5/2021. [grifos aditados]
(AgRg no AREsp n. 2.581.834/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024.)
Nesse sentido, os elementos colhidos na investigação, corroborados pelas provas produzidas em juízo, dão a certeza do dolo de receptar, uma vez que competia à defesa apresentar provas de que o acusado acreditava na origem lícita, ônus do qual não se desincumbiu.
As circunstâncias fáticas - aparelho celular adquirido sem documentos, de pessoa sequer indicada, sem apresentar recibo ou documento que o valha, e posterior revenda a testemunha que provou tê-lo adquirido de boa-fé - não deixam dúvidas de que o réu tinha ciência da origem ilícita do bem.
Noutro giro, o crime de receptação qualificada, atribuído ao acusado, exige que o agente cometa o crime no exercício de atividade comercial ou industrial, ainda que de forma irregular ou clandestina, ou na própria residência, desde que de forma habitual, o que não se verifica dos autos, ante a ausência de elementos probatórios suficientes. Isso porque, ainda que os antecedentes criminais do acusado indiquem envolvimento anterior em delitos da mesma natureza, circunstância que poderia reforçar a presunção de ciência quanto à origem ilícita dos bens, os elementos probatórios produzidos no curso da instrução processual não se mostraram suficientes para comprovar, de forma segura e inequívoca, que a conduta de Rosemário Bastos Correia, no caso concreto, foi praticada no exercício de atividade comercial ou industrial — requisito indispensável à configuração da modalidade qualificada do crime de receptação, prevista no art. 180, § 1º, do Código Penal.
Nesse sentido:
EMENTA: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. NÃO COMPROVAÇÃO DA HABITUALIDADE . ATIVIDADE QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO LEGAL DE ATIVIDADE COMERCIAL OU INDUSTRIAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Para que se configure a modalidade qualificada há a exigência legal de que a prática de um dos verbos nucleares ocorra no exercício de atividade comercial ou industrial . Inteligência do art. 180, § 1º, do CP. 2. A expressão "no exercício de atividade comercial ou industrial" pressupõe, segundo abalizada doutrina, habitualidade no exercício do comércio ou da indústria, "pois é sabido que a atividade comercial (em sentido amplo) não se aperfeiçoa com um único ato, sem continuidade no tempo ." (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado, 6ª ed. rev., atual . e ampl., São Paulo: Método, 2018.3. Concluir que os agravados estavam inseridos no contexto de atividade comercial, diversamente do que afirmou o Tribunal local, é medida que esbarra na Súmula 7/STJ .4. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 2259297 MG 2022/0375884-2, Relator.: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 18/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2023)
EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA . ARTIGO 180, §§ 1º E 2º, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. IDONEIDADE DOS DEPOIMENTOS DA TESTEMUNHA E DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO. RECONHECIMENTO DO ACUSADO. HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS CONSTANTES DOS AUTOS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA MODALIDADE QUALIFICADA DO DELITO PARA RECEPTAÇÃO SIMPLES . PROCEDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA QUE O APELANTE PRATICOU O DELITO DE RECEPTAÇÃO NO EFETIVO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE COMERCIAL. ALEGAÇÃO DE EQUÍVOCO DA DOSIMETRIA PENAL. OCORRÊNCIA . CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA POR CONSIDERAR ELEMENTO DO PRÓPRIO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL DO CRIME DE RECEPTAÇÃO SIMPLES. REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA DEFINITIVA PARA 01 (UM) ANO DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 10 (DEZ) DIAS-MULTA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA ALTERADO PARA O ABERTO CONFORME ESTABELECE O ARTIGO 33, § 2º, C, DO CÓDIGO PENAL . PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NO ARTIGO 44 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
(TJ-BA - APL: 00143111820128050274, Relator.: ALIOMAR SILVA BRITTO, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 02/12/2021)
Assim, acolhe-se o pleito defensivo para, por força da aplicação do princípio in dubio pro reo, desclassificar a conduta delituosa de receptação qualificada imputada ao Apelante para a prática do crime previsto no art. 180, caput, do Código Penal.
Considerando a desclassificação para o delito previsto no art. 180, caput, do Código Penal, passo, então, à análise do cálculo dosimétrico.
Na situação vertente, no que concerne à pena-base, reconhece-se como idônea a valoração negativa das vetoriais da culpabilidade e consequências do delito, no entanto, constata-se que o magistrado a quo se excedeu ao desabonar a vetorial da personalidade do agente, quando da análise das circunstâncias judiais previstas no art. 59 do Código Penal. Confira-se:
[…] DOSIMETRIA DA PENA
Primeira Fase (Pena-Base)
Análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP:
Culpabilidade: Elevada e reprovável. O réu conhecia Bruno pessoalmente, pois ambos frequentavam, inclusive, os mesmos ambientes (ex. Barbearia) na pequena Cidade de Baixa Grande/BA, mesmo assim, vendeu-lhe aparelho que sabia ter origem ilícita, mesmo sabendo que poderia vir a prejudicar Bruno;
Antecedentes: a existência de inquérito e procedimento anterior não pode ser valorado negativamente, nos termos do enunciado de Súmula nº 444 do STJ;
Conduta social: Sem elementos específicos nos autos;
Personalidade: Desvirtuada, mostrando baixos valores éticos e morais, com inclinação para atividades ilícitas, já que já foi investigado e celebrou ANPP por práticas semelhantes, e ainda assim depois repetiu a conduta. Frisa-se que, segundo relatado pelo próprio Réu, este possui uma família estruturada, é casado, uma das filhas faz faculdade na Cidade de Feira de Santana/BA, e, ainda assim, o Réu - que possui, inclusive, escolaridade razoável, e sabe discernir o que é certo e errado -, vem optando de maneira livre e consciente por infringir a lei e o ordenamento jurídico, sem se preocupar com as consequências negativas para terceiros, para a sociedade, para si e para a sua família. Isso demonstra inequivocadamente a sua personalidade desvirtuada.
Motivos: inerentes ao tipo penal;
Circunstâncias: Foram negativas, pois não pegou para si, mas para fins de mercancia, mas deixo de valorar negativamente, pois tal situação já está sendo usada para qualificar o tipo penal;
Consequências: Graves. Bruno, que havia comprado o celular em sua mão, acabou sendo preso em flagrante e ainda teve que contratar advogado e também responder criminalmente, sem falar que esse tipo de crime estimula os furtos e roubos de celulares pelas diversas cidades da Bahia, causando grave instabilidade social, riscos à incolumidade física e patrimonial de pessoas físicas, além de danos à economia formal.
Comportamento da vítima: Não contribuiu para o crime.
Assim sendo, considerando a valoração negativa dos vetores da culpabilidade, personalidade, circunstâncias e consequências, e tendo em conta o intervalor entre a pena mínima e a máxima previstas em abstrato no tipo penal qualificado, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses, e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 44 (quarenta e quatro) dias-multa. […] (ID 92937432 - grifos acrescidos)
À luz da melhor doutrina e em consonância com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, na ausência de avaliação técnica especializada, mostra-se incabível a valoração negativa da personalidade do agente como circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria da pena, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da individualização da pena. Nesse sentido:
EMENTA: APELAÇÃO CRIME. RECEPTAÇÃO CULPOSA. NEGATIVA. CONJUNTO PROBATÓRIO . ORIGEM DO BEM. ILICITUDE. PRESUNÇÃO. COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA . MOTOCICLETA. AQUISIÇÃO. VALOR. DOCUMENTOS . DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PERSONALIDADE. VALORAÇÃO . IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A UM ANO. SUBSTITUIÇÃO POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS . ADEQUAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. PENAS CORRIGIDAS DE OFÍCIO. 1 . A configuração do delito de receptação culposa não se vincula à comprovação cabal de que o agente conhecia detalhadamente a origem ilícita do bem que adquiriu, mas à existência de elementos circunstanciais inequívocos que, por sua natureza, desproporção de valor ou condição de quem o oferece, a façam presumir. Inteligência do art. 180, § 3º, do Código Penal. 2 . É assaz suficiente à configuração do delito de receptação culposa a conduta do agente que adquire uma motocicleta em uma feira livre, por valor muito abaixo do aplicado no mercado, de pessoa desconhecida, sem qualquer documento e sem sequer diligenciar obter qualquer informação acerca de sua origem. Precedentes. 3. No esteio da melhor doutrina e precedentes da Superior Corte de Justiça, à míngua de avaliação especializada, tem-se por inviável o cômputo negativo da personalidade do agente como circunstância judicial na primeira fase do cálculo dosimétrico . 4. Computada de modo inidôneo a vetorial, faz-se imperativa sua exclusão da dosimetria, com o consequente redimensionamento da pena. 5. Fixada a pena privativa de liberdade em patamar inferior a 01 (um) ano, sua substituição por penas restritivas de direitos há de corresponder a uma delas, na exata exegese do art . 44, § 2º, do Código Penal, tornando-se imperativo afastar a adicionalmente estabelecida na origem. 6. Apelação não provida, com readequação, de ofício, das penas fixadas ao Recorrente.
(TJ-BA - APL: 05181733620198050001, Relator.: ABELARDO PAULO DA MATTA NETO, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 08/11/2021)
EMENTA: RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA . ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE . RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n .º 7.209/1984, o Legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima. 2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado . A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da Republica. […] 5. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora "'deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos [ ...]' (HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)" (STJ, AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021) .6. "São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [ ...]. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente" (NUCCI, Guilherme de Souza. Op . cit., p. 390).7 . "A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes" (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).8 . Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente. "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio" (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016) .9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.
(STJ - REsp: 1794854 DF 2019/0035557-1, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 23/06/2021, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/07/2021 RB vol. 672 p . 202 RSTJ vol. 262 p. 932)
Diante disso, o afastamento da valoração negativa da circunstância referente à personalidade do agente, é medida que se impõe, com o consequente redimensionamento da pena-base aplicada ao acusado.
Delineada a manutenção das duas circunstâncias negativas valoradas pelo magistrado de primeiro grau (culpabilidade e consequências do delito), fixo a basilar no patamar de 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, utilizando o critério de aumento de 1/8 sobre o intervalo da pena máxima e mínima cominadas ao delito. Mantenho a condenação em 44 (quarenta e quatro) dias-multa, à razão mínima unitária, em observância ao princípio do non reformatio in pejus.
Por fim, considerando a ausência de agravantes, atenuantes, causas de aumento e diminuição, torno definitiva a pena aplicada ao Apelante Rosemario Bastos Correia em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e 44 (quarenta e quatro) dias-multa, em regime inicial semiaberto, em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Nesse sentido:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA . REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES . FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - No presente caso, o eg. Tribunal de origem manteve o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda corporal, em virtude da existência de circunstância judicial desfavorável . II - Na esteira da jurisprudência desta eg. Corte Superior, nos casos em que o recorrente "seja primário e tenha sido condenado a pena privativa de liberdade que não excede 4 anos de reclusão, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis configura fundamento idôneo e suficiente para o estabelecimento do regime inicial semiaberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal" ( AgRg no HC n. 778 .761/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 16/11/2022, grifei.) .Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 2087290 SP 2022/0073572-2, Relator.: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 14/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/03/2023)
O mesmo se aplica ao pleito defensivo de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. De forma acertada consignou o juízo sentenciante, quando da negativa do pedido, senão vejamos:
[…] Além disso, observa-se que os requisitos do art. 44 do CP não se encontram integralmente preenchidos. Embora não seja tecnicamente reincidente, o Réu demonstrou conduta reiterada específica na mesma modalidade delitiva, revelando personalidade incompatível com a benesse da substituição. Ademais, a natureza e circunstâncias do crime, bem como a culpabilidade elevada, indicam que a substituição seria insuficiente para reprovação e prevenção do crime. […] (ID 92937432)
Nesse sentido:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE . MEDIDA NÃO RECOMENDADA SOCIALMENTE. REGIME PRISIONAL IMEDIATAMENTE MAIS GRAVOSO. REINCIDÊNCIA. REFORMATIO IN PEJUS NÃO CARACTERIZADA . INEXISTÊNCIA DE RECRUDESCIMENTO DA SITUAÇÃO DO RÉU. 1. Para a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, é necessário que o apenado, além dos requisitos legais objetivos, satisfaça o pressuposto de ordem subjetiva, previsto no § 3º do art. 44 do Código Penal, cabendo ao magistrado, sempre atento às diretrizes impostas pelo princípio da discricionariedade motivada, a avaliação acerca da viabilidade social da medida . 2. No caso, a partir de fundamentos concretos e válidos, entendeu a Corte a quo que a conversão da pena privativa de liberdade não se mostrava socialmente recomendável, pois, embora o réu seja reincidente genérico, voltou a delinquir enquanto cumpria pena no regime aberto, revelando que a concessão do benefício não se mostraria suficiente à prevenção e à repressão de novos crimes. 3. "Não se constata reformatio in pejus na hipótese em que o Colegiado estadual apenas mantém [ ...] o regime inicial mais gravoso, embora com fundamento diverso, sem agravar a pena que fora imposta no julgamento da apelação" (AgRg no HC n. 732.043/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.) 4 . A teor da literalidade do art. 33, § 2º, do Código Penal, constata-se que a reincidência constitui fundamento válido para a fixação de regime prisional imediatamente mais gravoso.5. Agravo regimental improvido .
(STJ - AgRg no AREsp: 2469857 DF 2023/0347483-7, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 14/05/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/05/2024)
Dessa forma, impõe-se o acolhimento do pedido subsidiário da defesa, para desclassificar a conduta de receptação qualificada para a conduta de receptação simples, redimensionando a pena aplicada ao Apelante.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer o recurso, rejeitar a preliminar manejada e, no mérito dar parcial provimento ao apelo para, para desclassificar a conduta imputada ao recorrente para o crime previsto no art. 180, caput, do Código Penal. Afasto, de ofício, a valoração negativa da vetorial da personalidade do agente, com o consequente redimensionamento da pena imposta a ROSEMARIO BASTOS CORREIA, para 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e 44 (quarenta e quatro) dias-multa, à razão mínima unitária, mantendo-se a sentença impugnada em seus demais termos.
Sala das Sessões, data e assinaturas eletronicamente registradas.
Nartir Dantas Weber
Relatora
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