PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0700192-39.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: VITOR FIGUEIREDO PASSOS |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”
Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI, l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”
Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”
Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”
Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe:
“ =>Requisitos objetivos:
→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.
→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.
→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.
→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.
→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.
→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas.
=>Requisitos subjetivos:
→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo.”
Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade dos recursos em tela, bem como à presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o seu manejo, razão pela qual deverão ser conhecidos, passamos à análise do mérito.
2. DO MÉRITO
Emerge dos autos que o Magistrado de primeiro grau condenou o recorrente a uma pena definitiva de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, como incurso nas penas do art. 157, §2º, II, do Código Penal.
Consta da denúncia que, no dia 08 de setembro de 2020, por volta das 21h10min, no ponto de mototáxi situado em frente ao supermercado GBarbosa, na Avenida San Martin, nesta capital, o apelante, em comunhão de esforços e desígnios com Álison Santos Portela, simulando estarem armados por debaixo das camisas, abordaram a vítima Alexsandro dos Santos, anunciando o assalto e, mediante grave ameaça, subtraíram sua motocicleta Yamaha/Factor YBR (cor preta, placa JSC8126).
Narra ainda a peça acusatória que, após empreenderem fuga, os acusados abandonaram a motocicleta nas proximidades da Avenida Luís Eduardo Magalhães, em razão de um defeito mecânico, prosseguindo a pé. Policiais militares em ronda abordaram os acusados, momento em que a vítima chegou ao local, em um veículo Fiat/Strada, e os reconheceu como autores do roubo, indicando ainda o local onde haviam abandonado a motocicleta.
A denúncia foi recebida em 12 de fevereiro de 2021. Citado, o réu Vitor Figueiredo Passos apresentou resposta à acusação. Quanto ao acusado Álison Santos Portela, o processo foi suspenso, com fulcro no art. 366 do Código de Processo Penal, em virtude da impossibilidade de sua citação, tendo sido posteriormente desmembrado.
Durante a instrução processual, foram ouvidas a vítima e as testemunhas arroladas pela acusação. Não foram apresentadas testemunhas pela defesa. O réu foi interrogado, oportunidade em que confessou parcialmente os fatos.
Na fase do art. 402 do Código de Processo Penal, não houve requerimento de diligências pelas partes.
Em alegações finais, o Ministério Público pugnou pela procedência da ação, com a consequente condenação do réu nos termos da denúncia. A defesa, por sua vez, requereu a absolvição do acusado e, alternativamente, o reconhecimento da tentativa, a desclassificação para o delito de furto ou o afastamento da majorante do concurso de pessoas.
Sobrevindo a sentença, o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pelo crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas.
Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, aduzindo, em síntese, que os fatos ocorreram de modo diverso do narrado na acusação e que as provas dos autos são frágeis para embasar a condenação. Sustenta que a palavra da vítima deve ser vista com cautela, diante das inconsistências de suas declarações, e que as testemunhas não presenciaram o crime, tendo deposto apenas por "ouvir dizer". Alternativamente, pleiteia: i) o reconhecimento da forma tentada do delito, com a consequente diminuição da pena em 2/3; ii) a desclassificação para o crime de furto; iii) o afastamento da majorante do concurso de pessoas; iv) a fixação da pena no mínimo legal; v) a fixação do regime semiaberto para cumprimento de pena; vi) o direito de recorrer em liberdade; e vii) a aplicação da detração penal.
O Ministério Público apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso e pela manutenção integral da sentença.
Remetidos os autos à Procuradoria de Justiça, o parecer foi pelo conhecimento parcial do recurso e, na parte conhecida, pelo seu desprovimento.
Ab initio, apesar da versão apresentada pela Defesa Técnica, não deve prosperar, em sua integralidade, por não possuírem, os argumentos levantados, substrato para fazer valer o direito avocado.
Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final.
O princípio da presunção de inocência teve sua origem na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 1791, sendo posteriormente incorporado ao artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que previu: “Toda pessoa acusada de delito tem direito que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias para a sua defesa.”
No Brasil, a presunção de inocência é considerada um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, estando explicitamente consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que estabelece:
Art. 5º. Omissis.
(...)
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória.
O princípio da presunção de inocência, também denominado de presunção de não culpabilidade, é conceituado por Renato Brasileiro de Lima, da seguinte forma: “o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”.
Segue afirmando que: “Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade”.
Para Renato Brasileiro, do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento.
Acerca da regra probatória (in dubio pro reo), Renato Brasileiro de Lima, citando Antônio Magalhães Gomes filhos, ressalta: “Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Como consectários dessa regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio)”.
Na visão de Renato Brasileiro, essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Dessa forma, afirma: “O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet. O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional”.
Depreende-se, assim, que a Recorrente é presumida inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a materialidade e sua autoria.
Pois bem.
No que concerne ao crime de roubo, a materialidade delitiva está provada por meio do Inquérito Policial n. 302/2020, sobretudo pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID 82928415, pg. 20), responsável por demonstrar a apreensão da motocicleta Yamaha/Factor YBR (cor preta, placa policial JSC8126, 2008/2009), pertencente à vítima, tendo sido encontrados os bens subtraídos das vítimas na posse do acusado, bem como nos depoimentos colhidos, em sede policial e em juízo.
A autoria também é inconteste, o que pode ser verificado pela documentação acostada aos autos, não obstante a negativa parcial de autoria apresentada pelo recorrente em juízo.
Em depoimento da vítima – Alexsandro dos Santos –, tanto em sede policial quanto em juízo, destacou como o fato ocorreu e reconheceu o apelante como um dos autores do crime, afirmando categoricamente que:
"Eu era mototáxi e por volta desse horário aí eu estava esperando passageiro. Eles apresentaram alguma coisa por debaixo da roupa, pediu a minha moto, anunciou o assalto, ligaram a moto e saíram. Fiquei desesperado, sem reação de nada. Quando eu vi os dois já estavam bem próximos de mim. Foi quando passou a guarnição e eu pedi ajuda, eles fizeram rondas e achou. Nós partimos para Delegacia. Eu reconheci eles porque a minha moto tinha uma 'manhazinha'. Eles deixaram a moto apagar e abandonaram a moto (…) Quando eu fui dar queixa eu avistei eles com a guarnição que estava passando próxima, eu pedi socorro, eles abordaram eles e aí a gente encontrou a moto. Os indivíduos presos eram aqueles que me abordaram. Acreditei que o objeto mostrado poderia ser uma arma e fiquei com medo, só um deles apresentou. Eles jogaram a chave fora, e não encontrei os capacetes. Se eles não tivessem deixado a moto morrer, eles conseguiriam fugir com a moto. Esse rapaz exibido hoje foi um deles, o que estava com o instrumento que achei que era arma. Ele saiu pilotando."
É consolidado o entendimento de que, em crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima desfruta de importante valor probatório. Assim, segue a jurisprudência:
Apelação criminal - roubo majorado pelo emprego de arma e concurso de agentes - prova idônea - palavra da vitima e do policial - presentes as tipicadoras de emprego de arma de fogo e concurso de agentes. A palavra da vítima, dada em juízo, incriminando, de forma segura e firme o acusado, é suficiente como prova condenatória. especialmente quando não se apontam elementos concretos que permitam suspeitar de equivoco, sugestão ou má fé. esta preponderância resulta do fato de que uma pessoa não irá acusar desconhecidos da prática de uma subtração. A identificação de coparticipantes no roubo é dispensável para efeito de subsistência da tipificadora. Provado que o crime foi cometido mediante o concurso de duas pessoas, edificada está a qualificadora. O que importa na caracterização desta majorante é que os agentes, no mínimo dois, estejam presentes no local da subtração e dela participem. (TJSP - APELAÇÃO CRIMINAL N. 990.08.186556-4.REL. DES. PAULO ROSSI) (GRIFOS FEITOS)
Observa-se, ainda, a declaração dos policiais – Roberto Domingos dos Santos Neto, Tarcísio Ribeiro de Oliveira e Vinícius Gonçalves Nascimento – que relataram como se deu a dinâmica da ocorrência que resultou na prisão em flagrante do apelante, além de terem realizado o reconhecimento do acusado em juízo:
"Me recordo sim. Estávamos em rondas na avenida Luiz Eduardo Magalhães quando fomos solicitados por um cidadão em um carro, que teria sido vítima de um assalto. Fizemos a volta, eles foram abordados e foi feita a identificação dos condutores. Foi feita a prisão dos dois. Eles confessaram. A moto deu uma pane, eles largaram e voltaram andando, mas o dono da moto estava seguindo eles de carro. A moto parou e eles tiveram que abandonar. Depois o agente conseguiu ligar a moto. O dono disse que a moto foi subtraída em frente ao GBarbosa, eles simularam que estavam armados e tomaram a moto. No local, ele reconheceu os indivíduos. Os presos foram os mesmos apresentados na unidade policial." (Sargento PM Roberto Domingos dos Santos Neto)
"Me recordo de algumas partes assim. Estava de serviço na Operação Gêmeos. Se não me engano ela iria finalizar 22hh00min. Eu estava transitando pela San Martin, quando um rapaz veio, até o encontro da viatura e falou que tinha sido assaltado. Nós perguntamos qual o destino o rapaz tomou, ele indicou que o rapaz tinha ido pela Luís Eduardo Magalhães. Nós fomos na viatura, ele pegou uma carona e foi acompanhando a gente. Eu tava dirigindo, fazendo a ronda e procurando. Antes de chegar no túnel eu vi dois rapazes indo em direção ao túnel. Eu perguntei ao Sargento, aí ficou a dúvida se íamos abordar. O dono da moto chegou atrás e indicou que tinha sido eles. Eu subi o canteiro central, atravessei, conseguimos abordar os dois dentro do túnel mesmo. Afastamos um do outro, e começamos a conversar e eles entraram em contradição, fomos apertando e eles confessaram. A moto tinha um alarme contra roubo, corta combustível, algo assim, e ela estava próxima ao Salvador Shopping. Eles estavam a pé no momento da abordagem. Colocamos eles na viatura e fomos atrás da moto. Localizamos a moto. A vítima os reconheceu. A vítima disse que o rapaz estava com uma mão por baixo da camisa, como se estivesse armado, mas não vimos a arma. Ela reconheceu os dois. Eles abandonaram a moto, pois tinha um dispositivo, não sei, mas parou de funcionar." (Soldado PM Tarcísio Ribeiro de Oliveira)
"Me recordo, vagamente, mas recordo. Estávamos em ronda na San Martim. O pessoal estava no ponto de ônibus onde funciona esses mototáxis e deu a mão e avisou que tinha acabado de ocorrer um assalto, informando o lado que eles tinham seguido. Em diligências encontramos essas duas pessoas já na avenida Luís Eduardo. Eles estavam a pé, tinham abandonado a moto que parou de funcionar, travou, algo assim. A vítima os reconheceu. A moto foi encontrada perto de onde eles estavam, na mesma avenida. Eles confessaram. A vítima alegou que eles estavam armados, mas não foi encontrada arma com eles. Eles mesmos nos levaram para onde eles tinham abandonado a moto, quando ela parou de funcionar. Não conseguimos dar partida na moto, colocamos ela na viatura." (Soldado PM Vinícius Gonçalves Nascimento)
Não merece acolhida a tese defensiva de que os depoimentos policiais deveriam ser vistos com reserva por se tratar de "testemunhas de ouvir dizer". Impende destacar que os agentes policiais relataram não apenas o que ouviram da vítima, mas também as circunstâncias da abordagem dos acusados, o reconhecimento feito pela vítima, a localização e apreensão da motocicleta subtraída, além da confissão dos acusados no momento da prisão.
Importante salientar que a palavra de policiais é revestida de fé pública, merecedora não só da comum credibilidade como também de presunção de veracidade. De acordo com o entendimento consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, a credibilidade desses depoimentos somente pode ser afastada por prova estreme de dúvida.
Desse modo, não havendo qualquer elemento que demonstre estarem os agentes se escusando do seu papel de apurar o crime e de demonstrá-lo como de fato ocorreu, nem existindo qualquer interesse particular, não pode ser aceita a tese de que os depoimentos em comento são fracos para embasar uma condenação.
Sobre o assunto leciona Mirabete: [...] É também discutido o depoimento de policiais, quando são os únicos apresentados pela acusação. Em regra, tem ele o mesmo valor de qualquer outro testemunho, só perdendo esse valor quando se demonstra ter o depoente interesse na investigação. [...] (Código de Processo Penal Interpretado. 11. Ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 555).
Ademais, é digno de nota que o próprio apelante, em seu interrogatório judicial, confessou parcialmente a prática delituosa, admitindo ter participado do roubo, embora tenha imputado ao comparsa Álison a iniciativa e execução principal do crime: "Tem parte falsa e parte verdadeira. A verdadeira é que quem deu a voz não foi eu, foi o colega. A moto já estava ligada, ele ia fazer um trabalho com um passageiro. Tinha 3 pessoas no local, ele, um colega dele e uma outra pessoa que acho que ia fazer uma viagem com ele (a vítima). Nós não tínhamos arma. Meu colega (Alíson) deu a voz, saiu pilotando e eu fui atrás. Fui no carona. Não pegamos celular nem nada, só queria a moto. Se fosse outro pegava o celular, nós só queria a moto. Não teve arma, foi só o dedo da mão. Ele tava pilotando, a moto desligou, sentido Iguatemi. A moto desligou uns 20 minutos depois. Quando a moto parou, ele queria empurrar, mas deixamos no local. Eu segui para um lado e ele seguiu para outro. Mas aí nós 'se bateu' no túnel. Tinha uma viatura parada, que abordou a gente e depois liberou. Quando nós 'passou' sentido San Martin eles voltaram. A vítima me viu."
Embora o apelante tenha tentado minimizar sua participação no crime, sua confissão, ainda que parcial, aliada às demais provas constantes dos autos, não deixa dúvidas quanto à sua responsabilidade penal na prática do delito de roubo em concurso de pessoas.
Portanto, o conjunto probatório amealhado durante a persecução penal é sólido e convergente, comprovando de forma inequívoca que o apelante, em comunhão de esforços e unidade de desígnios com o corréu Álison Santos Portela, subtraiu a motocicleta da vítima mediante grave ameaça.
De igual modo, inviável promover a desclassificação da imputação para o crime previsto no art. 155 do Código Penal, senão vejamos.
Sobre o delito de furto, Damásio de Jesus leciona: “Para nós, o furto atinge a consumação no momento em que o objeto material é retirado da esfera de posse e disponibilidade do sujeito passivo, ingressando na livre disponibilidade do autor, ainda que este não obtenha a posse tranquila. Em regra, a consumação exige deslocamento do objeto material. Isso, porém, não leva à conclusão de que o transporte da coisa seja imprescindível à consumação do crime. Consuma-se o delito no momento em que a vítima não pode mais exercer as faculdades inerentes à sua posse ou propriedade, instante em que o ofendido não pode mais dispor do objeto material.”
Prossegue Rogério Greco: “Muito comum nos grandes centros urbanos, a subtração por arrebatamento, também conhecida como “crime do trombadinha”, ocorre naquelas situações em que o agente, depois de escolher sua vítima, parte em direção a ela e, rapidamente, mediante um golpe ligeiro, ou “trombada”, arrebata-lhe, como regra, das mãos (bolsa, telefone celular etc.), do pescoço (colares, cordões etc.), do pulso (pulseiras, relógios etc.) os bens que pretendia subtrair. Em razão do modo como o delito é praticado, surge a dúvida se o fato se configuraria como delito de furto ou como crime de roubo. Weber Martins Batista esclarece que, quando a vítima “não sofre lesão corporal em decorrência da ação de arrebatar a coisa, o entendimento é quase unânime no sentido de que se caracteriza o furto.” Percebe-se, outrossim, que a finalidade do agente, ao esbarrar na vítima visando arrebatar-lhe os bens, não é intimidá-la para levar a efeito a subtração, ao contrário do que ocorre com o crime de roubo, no qual a violência é empregada pelo agente com a finalidade de subjugar a vítima, permitindo-lhe, com isso, a subtração dos bens que lhe pertencem.”
No caso sub examine, considerando que o diferenciador entre o tipo penal incriminador do furto e o do roubo é que, neste último, o agente faz uso de violência ou de grave ameaça, para garantir a subtração da res furtiva, a ameaça contida na ação praticada – simular estar armado – se revela grave o suficiente para equivaler-se aquelas cuja caracterização implicam o delito de roubo.
Cite-se relato da vítima: "Eles apresentaram alguma coisa por debaixo da roupa, pediu a minha moto, anunciou o assalto, ligaram a moto e saíram. Fiquei desesperado, sem reação de nada. [...] Acreditei que o objeto mostrado poderia ser uma arma e fiquei com medo, só um deles apresentou."
A simulação de estar armado, quando capaz de intimidar a vítima e impedir sua reação, como ocorreu no caso em tela, configura a grave ameaça necessária à caracterização do crime de roubo, não havendo que se falar em mero furto.
Nesse sentido, consolidou-se a jurisprudência dos Tribunais pátrios, conforme se depreende do seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO TENTADO. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. ELEMENTO ÍNSITO AO TIPO PENAL.
1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a grave ameaça exercida mediante simulação de porte de arma é circunstância que está englobada pela elementar do tipo e não extrapola a reprovabilidade já ínsita ao delito de roubo. Precedentes.
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 687.887/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.)
Note-se que, em se tratando de roubo praticado em concurso de agentes, indiferente que o recorrente em específico tenha se utilizado do instrumento, bastando que um deles utilize o artefato, circunstância elementar de caráter objetivo, para que se estendas aos demais coautores, na dicção do art. 30, do Código Penal:
Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime
Importante trazer à tona os conhecimentos de Fernando Capez, o qual quanto às condições e elementares dispõe: “Provêm de elemento, que significa componente básico, essencial, fundamental, configurando assim todos os dados fundamentais para a existência da figura típica, sem os quais esta desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma em outra (atipicidade relativa). Ilustrando, não existe furto sem a conduta de subtrair (retirar contra a vontade da vítima). Por essa razão, o consentimento do ofendido exclui uma elementar e torna atípica a conduta. Ainda, se a subtração não se dá com finalidade de assenhoreamento definitivo (para si ou para outrem), mas apenas para uso, também faltará uma elementar, do mesmo modo se a res furtiva não for coisa alheia móvel. São, portanto, componentes básicos do furto: subtrair + coisa alheia móvel + para si ou para outrem. Sem nenhum desses dados não existe tal crime. São, por isso, suas elementares.” 637
E, ainda, prossegue Cleber Masson: “excluindo-se uma elementar, o fato se torna atípico, ou então se opera a desclassificação para outra infração penal. Assim, é atípica, sem correspondência em um tipo penal, a conduta de “matar” um objeto, e não alguém. E tomando como ponto de partida um desacato (CP, art. 331), a eliminação da elementar funcionário público desclassifica a conduta para o crime de injúria (CP, art. 140). (…) Comunicam-se as circunstâncias de caráter real, ou objetivas: é necessário, porém, que tenham ingressado na esfera de conhecimento dos demais agentes, para evitar a responsabilidade penal objetiva.”
Por sua vez, Guilherme Nucci discorre que: “(...) Entende a doutrina predominante, com a qual concordamos, que, afastada a aplicação da responsabilidade objetiva, deve o co-autor atuar, ao menos com previsibilidade, quanto à circunstância material que não causou diretamente. (...) Por todos, a lição de Basileu Garcia: “O texto penal não esclareceu se a comunicabilidade dessas circunstâncias se dá em todos os casos. Cumpre resolver a questão invocando-se, mais uma vez, as normas da causalidade material e psíquica. É preciso saber se a circunstância pode ser havida como materialmente causada pelo participante e se é abrangida pelo seu dolo, mesmo eventual, isto é, se pelo menos, o participante assumiu o risco da produção daquela circunstância, cooperando para ela. (...)”
Desta forma, comprovado o emprego de grave ameaça para a subtração da motocicleta, não há como acolher o pedido de desclassificação para o crime de furto.
Lado outro, prosseguindo na detida análise das razões recursais ora sob contradita, nota-se que pretende o recorrente insurgir-se contra o capítulo do aresto exarado pelo Juízo de origem que, debruçando-se sobre o iter criminis, reconhece como momento consumativo do roubo a inversão da posse, uma vez já exercida a violência.
Cumpre ressaltar, todavia, que tal senda intelectiva encontra-se intimamente alinhada com a jurisprudência consolidada da Corte da Cidadania, consoante se depreende da leitura dos arestos de esclarecedores julgados, confira-se:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO E TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA-STJ. TEORIA DA APPREHENSIO.CONSUMAÇÃO DO DELITO NO MOMENTO DA POSSE DA COISA ALHEIA MÓVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (…) 2. Os Tribunais superiores adotaram a teoria da apprehensio, também denominada de amotio, segundo a qual o crime de roubo, assim como o de furto, consuma-se no momento em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel, pouco importando se por longo ou breve espaço temporal, sendo prescindível a posse mansa, pacífica, tranquila e/ou desvigiada. “(Grifos acrescidos) (AgRg no AREsp 1042361/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA.POSSE DA RES FURTIVA. CONSUMAÇÃO DO DELITO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, para o reconhecimento da causa de aumento de pena estabelecida no art. 157, § 2º, I, do CP, a apreensão e perícia da arma são desnecessárias quando os demais elementos de prova permitirem a formação do convencimento dos julgadores. 2. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.499.050/RJ firmou entendimento segundo o qual "Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada". (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 9/11/2015). 3. No caso em análise, o acórdão estadual concluiu que houve a inversão, ainda que breve, da posse da bolsa da vítima, razão pela qual foi reconhecido que o delito ocorreu em sua forma consumada. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (grifos acrescidos) (AgRg no AREsp 997.164/BA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017)
Assim, observa-se que a pretensão recursal se encontra em rota de colisão, porquanto as sendas intelectivas da sentença hostilizada estão intimamente alinhadas com a jurisprudência consolidada por meio da Súmula nº 582 da Corte da Cidadania. Veja-se:
SÚMULA 582: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.
A consumação do crime de roubo, portanto, não exige que o agente obtenha a posse mansa e pacífica da res furtiva, bastando que haja a inversão da posse, ainda que por breve tempo, com a retirada do bem da esfera de vigilância da vítima, o que efetivamente ocorreu no caso em tela.
O fato de os agentes terem sido obrigados a abandonar a motocicleta por conta de um defeito mecânico e, posteriormente, terem sido presos, em nada altera a natureza consumada do delito, uma vez que já haviam conquistado a posse do bem, retirando-o da esfera de vigilância da vítima.
Portanto, não há que se falar em crime tentado, mas sim em crime consumado, conforme acertadamente reconhecido na sentença condenatória.
Sustenta o Recorrente, ainda, a necessidade de afastamento da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal. Todavia, tal alegação não merece prosperar.
Da análise do conjunto probatório, verifica-se claramente que o crime foi praticado mediante concurso de agentes, havendo perfeita comunhão de desígnios entre o apelante e seus comparsas, com divisão de tarefas visando à consecução do objetivo criminoso.
Damásio de Jesus leciona que: “Roubo é a subtração de coisa móvel alheia mediante violência, grave ameaça ou qualquer meio capaz de anular a capacidade de resistência da vítima (CP, art. 157, caput). Constitui também roubo o fato de o sujeito, logo depois de tirada a coisa móvel alheia, empregar violência contra pessoa ou grave ameaça, com o objetivo de conseguir a impunidade do fato ou continuar na detenção do objeto material (§ 1º). Trata-se de crime complexo, em que o CP protege a posse, propriedade, integridade física, saúde e liberdade individual. (…) O roubo próprio atinge a consumação nos mesmos moldes do crime de furto, i. e., quando o sujeito consegue retirar o objeto material da esfera de disponibilidade da vítima, ainda que não haja posse tranquila. De acordo com o STJ: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”. (Súmula 582). O roubo impróprio se consuma no instante em que o sujeito emprega violência contra pessoa ou grave ameaça”.
Consoante se depreende dos depoimentos colhidos, o crime foi praticado em concurso de agentes, com unidade de desígnios e divisão funcional de tarefas. A vítima foi categórica ao afirmar que foi abordada por dois indivíduos, posteriormente identificados como sendo o apelante e Álison Santos Portela.
Ademais, o próprio apelante, em seu interrogatório judicial, admitiu ter participado do crime juntamente com o corréu Álison, confirmando a atuação em concurso de pessoas: "Meu colega (Alíson) deu a voz, saiu pilotando e eu fui atrás. Fui no carona. [...] Ele tava pilotando, a moto desligou, sentido Iguatemi."
Resta claro que houve o concurso de duas ou mais pessoas e que uma delas estava portando arma de fogo.
Impende salientar que, para a configuração da majorante do concurso de pessoas, não se exige a identificação de todos os agentes, bastando a comprovação da participação efetiva de duas ou mais pessoas na empreitada criminosa, com divisão de tarefas e comunhão de desígnios (AgRg no HC 556.720/MS , Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 12/8/2020).
Cite-se, ainda:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA . INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA DO CONCURSO DE AGENTES MANTIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO . 1. Se as instâncias ordinárias, mediante o exame do contexto probatório dos autos, reconheceram que o réu agiu em comparsaria com um terceiro agente, que empreendeu fuga após a abordagem policial, para infirmar tal conclusão revolver os elementos de convicção amealhados nos autos, providência que não se coaduna com a via do writ. 2. "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a caracterização do concurso de agentes não exige a identificação do comparsa, sendo suficiente a concorrência de duas ou mais pessoas na execução do crime" ( AgRg no HC 556 .720/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 12/8/2020). 3. O art . 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal prevê a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, nas condenações superiores a 1 ano, por duas restritivas de direitos ou por uma restritiva de direitos e multa, cabendo ao Magistrado processante, de forma motivada, eleger qual medida é mais adequada ao caso concreto. Salvo se evidenciada manifesta desproporcionalidade, o que não se infere na hipótese ora analisada, deve ser mantida a pena restritiva de direitos imposta ao réu. 4. O art . 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal prevê a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, nas condenações superiores a 1 ano, por duas restritivas de direitos ou por uma restritiva de direitos e multa, cabendo ao Magistrado processante, de forma motivada, eleger qual medida é mais adequada ao caso concreto. Salvo se evidenciada manifesta desproporcionalidade, o que não se infere na hipótese ora analisada, deve ser mantida a pena restritiva de direitos imposta ao réu. 5. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, "se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art . 44, § 2º, 2ª parte do Código Penal" ( AgRg no HC n. 415.618/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 4/6/2018) . 6. "Não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se prefere as duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa" ( AgRg no HC n. 456.224/SC, Quinta Turma, Rel . Min. Joel Ilan Paciornik, Dje 1º/4/2019). 7. Agravo regimental desprovido . (STJ - AgRg no HC: 651529 SC 2021/0073421-4, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 04/05/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2021)
Quanto à referida majorante, deve-se destacar que é pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça de que é prescindível o prévio ajuste entre os agentes, bastando a união de vontades, que pode ocorrer durante a prática do delito, sendo suficiente e necessária a união de vontades exigida para o concurso do mesmo delito, acordo que pode ocorrer durante a prática do delito, antes de sua consumação.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CONCURSO DE PESSOAS. CRIME PRATICADO POR DOIS AGENTES. ABSOLVIÇÃO DO CORRÉU. NÃO IDENTIFICAÇÃO DO COMPARSA. IRRELEVÂNCIA. MANUTENÇÃO DA MAJORANTE. EXISTÊNCIA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA LEGAL. CRITÉRIO QUANTITATIVO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 443/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a caracterização do concurso de agentes não exige a identificação do comparsa, sendo suficiente a concorrência de duas ou mais pessoas na execução do crime, circunstância evidenciada no caso. 3. "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Sumula 443/STJ). Hipótese em que a majoração da pena em fração superior a 1/3, na terceira fase da dosimetria, baseou-se apenas no número de majorantes, razão pela qual a pena aplicada ao paciente comporta reparo. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente. (STJ - HC: 380712 RS 2016/0314853-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/02/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2017)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. TESE DE NULIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA AMPARADAS EM OUTRAS PROVAS. DOSIMETRIA. CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO. CONTINUIDADE DELITIVA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO WRIT E DE SEU RECURSO ORDINÁRIO. MERA REITERAÇÃO DE PEDIDOS DO HC N. 675.140/SC. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada II - In casu, a matéria restou devidamente debatida na decisão recorrida, claro, nos limites da via eleita, de forma que não há falar em possível reversão do antes julgado. III - Constata-se que o édito condenatório de origem, além do reconhecimento pessoal do agravante na fase policial, foi lastreado também em outras provas incriminatórias, como as declarações das vítimas - contendo características (tatuagem no braço esquerdo) e detalhes sobre os fatos ocorridos -, realizadas na fase inquisitiva e ratificadas em juízo, corroboradas pela apreensão de CNH de uma das vítimas com o comparsa do agravante, do encontro do veículo de outra vítima nas proximidades da casa, bem como em razão de ter sido abordado usando a mesma máscara utilizada na ação delitiva. IV - No tocante à exasperação da pena na terceira fase da dosimetria, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Súmula n. 443 do STJ). V - Aqui, verifica-se que há fundamentação suficiente em relação às duas causas de aumento, tendo sido considerada a gravidade concreta da ação criminosa praticada em concurso de agentes, com emprego de arma de fogo, ficando evidenciado o ajuste prévio e divisão de atribuições específicas que foi fundamental para o êxito da expropriação, o que demonstra o maior grau de reprovabilidade da conduta, justificando o aumento da pena em fração superior à mínima. VI - Neste Superior Tribunal de Justiça, é assente o entendimento de que, para a configuração da continuidade delitiva, deve haver a concomitância de exigências de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, espaço e modo de execução -, bem como de ordem subjetiva, configurada na unidade de desígnios. Nesse sentido: "a continuidade delitiva somente se configura quando as circunstâncias de modo, tempo e lugar da prática dos ilícitos apresentam relação de semelhança e unidade de desígnios, acarretando o reconhecimento do desdobramento da prática criminosa" (HC n. 535.812/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Dje de 17/12/2019). VII - No presente caso, a instância ordinária, soberana na análise dos fatos e provas dos autos, afastou a continuidade delitiva e aplicou o concurso material de crimes, pois concluiu pela inexistência de liame entre as condutas, mas sim verificou a habitualidade criminosa, já que o agente, logrando êxito na primeira empreitada, aventurou-se nas seguintes, "sem qualquer liame subjetivo entre elas" (fl. 745). Conforme entendimento firmado nesta Corte, não se reconhece a continuidade delitiva - que não se confunde com habitualidade delitiva -, ficção jurídica criada pelo legislador para favorecer o infrator, quando não demonstrada a unidade de desígnios entre as condutas, ou seja, que os atos subsequentes seja a continuidade do crime anterior. VIII - De resto, o eventual acolhimento das teses defensivas como um todo demandaria necessariamente amplo reexame da matéria fática e probatória, procedimento, a toda evidência, incompatível com a via estreita do habeas corpus e do seu recurso ordinário. IX - De qualquer forma, os temas aqui invocados, perante o mesmo recurso de apelação, já foram objeto de apreciação no HC n. 675.140/SC, embora em face de corréu. X - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182 desta Corte Superior de Justiça. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 721.691/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)
A exigência do liame ou vínculo subjetivo, portanto, não significa a necessidade de ajuste prévio, bastando que um agente adira à vontade do outro.
Destarte, não há que se falar em afastamento da majorante do concurso de agentes, uma vez que os elementos de prova carreados aos autos demonstram de forma inequívoca que o crime foi praticado mediante concurso de pessoas, com clara divisão de tarefas entre os agentes e comunhão de desígnios voltados à consumação do delito.
Também, quanto ao pedido de reavaliação da dosimetria da pena, não assiste razão à irresignação da defesa. Explico.
Sobre a aplicação da pena, por sua vez, imprescindível trazer à colação a doutrina de Nucci, senão vejamos: “Trata-se de um processo de discricionariedade juridicamente vinculada, por meio do qual o juiz, visando à suficiência para reprovação do delito praticado e prevenção de novas infrações penais, estabelece a pena cabível, dentro dos patamares determinados previamente pela lei. Destarte, nos limites estabelecidos pelo legislador – mínimo e máximo abstratamente fixados para a pena – elege o magistrado o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada). Na visão de LUIZ LUISI, ‘é de entender-se que na individualização judiciária da sanção penal estamos frente a uma ‘discricionariedade juridicamente vinculada’. O Juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece. Dentre eles o Juiz pode fazer as suas opções, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, atendendo às exigências da espécie concreta, isto é, as suas singularidades, as suas nuanças objetivas e principalmente a pessoa a que a sanção se destina. Todavia, é forçoso reconhecer estar habitualmente presente nesta atividade do julgador um coeficiente criador, e mesmo irracional, em que, inclusive inconscientemente, se projetam a personalidade e as concepções de vida e do mundo do Juiz. Mas como acentua EMÍLIO DOLCINI, não existe uma irremediável e insuperável antinomia entre o ‘caráter criativo e o caráter vinculado da discricionariedade’, pois este componente emocional e imponderável pode atuar na opção do Juiz determinando-lhe apenas uma escolha dentre as alternativas explícitas ou implícitas contidas na lei’.
Por meio da dosimetria da pena, o Magistrado calcula a pena do acusado, levando em consideração as particularidades do caso concreto, o grau de lesividade da conduta do agente, bem como a sua personalidade.
Ao compartilhar o resultado de suas pesquisas acerca da evolução do sistema adotado na fixação da pena, assim escreveu o jurisconsulto e Magistrado baiano Ricardo Schmitt: “No transcurso da história, o sistema de aplicação de penas passou por inúmeras transformações decorrentes de um longo processo evolutivo, que, de certo modo, operou um movimento pendular, variando da ampla e irrestrita liberalidade conferida ao julgador em aplicar medidas sancionadoras (penas indeterminadas), até a incidência de penas fixas (penas predeterminadas), desaguando no sistema vigente, que conduz à atribuição de maior margem de liberdade ao juiz, a partir de um sistema com parâmetros legais preestabelecidos. Portanto, no período medieval, encontramos um movimento reativo ao excessivo arbítrio concedido aos juízes, quando as penas eram absolutamente indeterminadas, tendo surgido uma nova concepção do direito penal que se contrapunha ao sistema anterior, passando para um sistema punitivo pautado em penas fixas. O referido movimento preconiza que ao juiz não deveria ser admitida a interpretação da lei, pois a sua atuação deveria se restringir à mera aplicação da normatização em vigor. Sem dúvidas, porém, a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, enquanto que a pena absolutamente determinada impedia o seu ajustamento pelo juiz, de acordo com a realidade fática concreta evidenciada. Os modelões, por lógica, não se mostraram eficazes em busca da incansável perseguição pela fixação da pena justa. A aplicação da pena não pode se converter em instrumento de opressão judicial, nem traduzir exercício arbitrário do poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo decisório, deverá estar necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena aplicável ao condenado. Igualmente, no entanto, a possibilidade de valoração de circunstâncias fáticas concretas que conduzem o magistrado à escolha da adequada sanção penal impede o exercício do consagrado e necessário ajuste da reprimenda ao fato ilícito praticado pelo agente; portanto, a existência de pena previamente definida, em caráter imutável, não possibilita que o decreto sancionador alcance os fins sociais visados pelo julgamento. Em decorrência disso, fez-se imperativa a evolução do sistema, com a permissão de elevado crédito à livre dosagem das penas, a partir do estabelecimento de limites mínimos e máximos pela lei, pelos quais, com fundamento no princípio do livre convencimento, o juiz, motivadamente, estabelecerá a pena cabível para o caso concreto. É exatamente nesses limites preestabelecidos que se pauta hoje o sistema jurídico brasileiro no exercício do juiz sobre a fixação da pena em concreto. Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada em busca da pena necessária e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal. (...).”
Aplica-se, assim, o princípio da individualização da pena, evitando-se a padronização da sanção.
Sobre o referido princípio, Guilherme de Souza Nucci ensina que: “individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que antes era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim possui o enfoque de, evitando estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto.”
Ao destacar a relevância da motivação de cada uma das conclusões do magistrado quando da prolação de um comando sentencial, Ricardo Schmitt assim escreve: “(...) A motivação explícita do julgador oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica, e os eventuais vícios no julgamento. É por isso que se mostra como obrigação instituída pela Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, que determina que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Configura-se a motivação como dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor sua motivação e todo o horizonte dentro qual se desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado. Em sendo a decisão judicial uma resposta à sociedade, é imperativo que se dê a publicidade das razões que conduziram o magistrado a decidir de determinado modo e não de outro, bem como avaliá-las. A motivação exala a necessidade de se permitir acesso às partes das razões do convencimento do julgador, pois, a partir dela, poderá surgir o eventual inconformismo em relação à decisão prolatada, já que, optando pela possibilidade de reformá-la ou cassá-la, será com base na motivação do julgado que as partes poderão exercitar seus direitos recursais.”
No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.
Com efeito, carece de interesse recursal o pleito de fixação da pena-base no mínimo legal, tendo em vista que o Magistrado sentenciante já procedeu dessa forma, considerando favoráveis todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Vejamos:
Analisando as circunstâncias judiciais na forma disciplinada pelo art. 59 do Código Penal, verifico que o réu agiu com culpabilidade normal à espécie. Não consta dos autos nenhum registro de antecedente e, através de pesquisa realizada nos sistemas informatizados, não se vislumbra condenação anterior transitada em julgado. Não há nos autos elementos concretos e suficientes para que se possa avaliar a sua conduta social, nem existem elementos capazes de valorar a personalidade do agente. O motivo e as consequências não comportam valoração. As circunstâncias do crime também foram naturais à espécie. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a empreitada criminosa. Considerando as circunstâncias ora analisadas e não vislumbrando elemento que justifique um acréscimo, fixo-lhe a pena base no mínimo legal, 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, reconheço as circunstâncias atenuantes de ser o réu menor de vinte e um anos à época dos fatos, bem como a confissão espontânea, ainda que parcial (art. 65, I, III, “d”, do Código Penal, respectivamente). No entanto, deixo de proceder a redução da pena nessa fase da dosimetria, em observância a vedação contida na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Inexistem circunstâncias agravantes. Na terceira fase, reconheço a causa de aumento de pena, em face do concurso de pessoas, estampada no inciso II, § 2º, do art. 157 do Código Penal, devidamente demonstrada na fundamentação acima, elevando a reprimenda em 1/3 (um terço), fixando-a definitivamente em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, em estabelecimento adequado a ser definido pelo Juízo da Execução Penal.
De igual modo, não há interesse no pedido de fixação do regime semiaberto para cumprimento de pena, pois tal regime já foi estabelecido na sentença condenatória. Extrai-se: “elevando a reprimenda em 1/3 (um terço), fixando-a definitivamente em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, em estabelecimento adequado a ser definido pelo Juízo da Execução Penal.”
Ainda, diga-se o mesmo quanto ao direito de recorrer em liberdade, que também foi deferido pelo Juízo a quo, conforme consta expressamente da sentença: "Considerando que o réu respondeu solto ao presente processo e não vislumbrando, a princípio, os requisitos ensejadores da prisão preventiva, concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade."
Por fim, no que diz respeito ao pedido de aplicação da detração penal, embora prevista no §2º do art. 387 do Código de Processo Penal, entendo que tal questão deve ser analisada pelo Juízo da Execução Penal, que dispõe de melhores condições para avaliar os reflexos da detração no regime prisional, bem como para acompanhar eventual progressão de regime.
Nesse sentido da conclusão, pontuou a Douta Procuradoria de Justiça que, em parecer, opinou pelo parcial conhecimento e, nessa extensão, não provimento do recurso, sustentando que: “O recurso vertente afigura-se próprio e tempestivo, verificando-se, ademais, a legitimidade necessária ao seu manejo. Passa-se à análise do mérito. Conforme relatado, o recorrente pleiteia a absolvição ao argumento de ausência de provas aptas a gerar sua condenação. De início, alega o apelante que os fatos ocorreram de modo diverso ao narrado pela acusação. Salienta que a palavra da vítima deve ser considerada com cautela, haja vista as inconsistências de suas declarações. Argumenta, ainda, que as testemunhas não presenciaram a prática do crime, depondo tão somente por fatos que “ouviram dizer” a partir dos relatos da vítima. Contudo, a ver desta Procuradoria de Justiça Criminal, há provas suficientes a embasar o decreto condenatório. A materialidade e a autoria delitivas restaram devidamente demonstradas por meio do Boletim de Ocorrência (id. 82928415 - Pág. 19), do Auto de Prisão em Flagrante (id. 82928415 - Pág. 1), do Auto de Exibição e apreensão (id. 82928415 - Pág. 20), pelos depoimentos da vítima e das testemunhas, colhidas em sede policial e ao longo da instrução, bem como da confissão, ainda que parcial, do réu. (...) Subsidiariamente, pede a defesa a desclassificação do crime de roubo para o crime de furto. No entanto, melhor sorte não lhe assiste. A vítima narrou em sede policial, bem como em juízo, que os comparsas anunciaram o assalto e simularam ter uma arma embaixo da camisa. (...) Solicita, ainda, o afastamento da majorante do concurso de pessoas, constante do inciso II, do § 2º, do artigo 157. Trata-se de pedido que não merece acolhimento. O concurso de agentes foi sobejamente comprovado nos autos, sobretudo, pelas declarações da vítima e pelos depoimentos das testemunhas, que atestaram que a vítima reconheceu Vítor Figueiredo Passos e Álison Santos Portela como autores do delito de roubo. (...) Pugna, ainda, o apelante pela fixação da pena no mínimo legal, considerando as circunstâncias favoráveis do artigo 59, do Código Penal, bem como, pela fixação do regime semiaberto como o regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do § 2º, do artigo 33, do Código Penal. Contudo, tais pedidos não merecem prosperar. (...) Ante o exposto, esta Procuradoria de Justiça Criminal manifesta-se pelo PARCIAL CONHECIMENTO e, na parte conhecida, pelo DESPROVIMENTO do presente recurso, a fim de que a sentença seja mantida em todos os seus termos.”
In terminis, por tudo quanto exposto, inclina-se este Relator pelo acerto do decisum proferido pelo Juízo a quo, mantendo incólume a sentença vergastada.
3. DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, na esteira do parecer ministerial, VOTO POR CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO RÉU, mantendo a sentença primeva em todos os seus termos.
Salvador,
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GLRG VI 239