DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE A TUSD E ENCARGOS DA CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO - CDE. ENERGIA ELÉTRICA. EMPRESA GERADORA INDEPENDENTE. NÃO CARACTERIZAÇÃO COMO CONSUMIDORA FINAL. DISTINGUISHING EM RELAÇÃO AO TEMA 986 DO STJ. MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO DO ICMS. AJUSTE DA ATUALIZAÇÃO DO VALOR A SER COMPENSADO PARA LEVAR EM CONSIDERAÇÃO AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 136/2025. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PROVIDA EM PARTE. 

 
I. Caso em exame 

1. Mandado de segurança impetrado por sociedade empresária geradora de energia elétrica eólica (Produtora Independente de Energia) com a finalidade de afastar a exigibilidade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSDg) e sobre os encargos atinentes à Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), lançados nas faturas emitidas pela concessionária local. A sentença de primeiro grau concedeu a ordem, reconhecendo a inexigibilidade do tributo na referida fase da cadeia e o respectivo direito à compensação. O Ente Público interpôs recurso de apelação, arguindo preliminares de ilegitimidade e, no mérito, a aplicabilidade do Tema 986/STJ, defendendo a legalidade da base de cálculo. 
 

II. Questão em discussão 

  

2. Há três questões em discussão: (i) definir se há ilegitimidade passiva da autoridade fazendária apontada ou ilegitimidade ativa da parte impetrante; (ii) estabelecer se a tese vinculante firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986 abrange as atividades-meio de escoamento e injeção de energia realizadas exclusivamente por empresas geradoras; e (iii) verificar a higidez do direito à compensação e o critério de atualização monetária fixado. 
 

III. Razões de decidir 

 

3. O Superintendente de Administração Tributária detém competência para a gestão e execução da administração tributária no Estado, possuindo ascendência sobre a arrecadação e fiscalização do imposto, o que lhe confere inequívoca legitimidade para figurar no polo passivo da ação mandamental. 

 

4. O consumidor ou aquele que sofre o encargo econômico direto nas faturas de energia elétrica ostenta legitimidade ativa para litigar contra o fisco estadual discutindo os elementos que compõem a base de cálculo do imposto embutido nas cobranças, na esteira do entendimento cristalizado no REsp 1.299.303/SC (Recurso Repetitivo). 

 

5. O fato gerador do ICMS repousa na efetiva operação de circulação jurídica da mercadoria. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça restringe-se à inclusão das tarifas de uso de sistema (TUSD/TUST) na base de cálculo do ICMS nas operações de fornecimento aos consumidores finais. 

 

6. Aplica-se a técnica da distinção (distinguishing), porquanto a empresa impetrante é geradora de energia, não consumidora. A energia trafega pela rede da concessionária sem que ocorra transferência de titularidade nesta fase, constituindo atividade-meio de injeção no sistema nacional, ocorrendo o diferimento do imposto para o momento da efetiva entrega ao consumidor final, a teor do art. 286, XXXIII, do RICMS/BA e Súmula 166 do STJ. 

 

7. O encargo setorial da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), decorrente de subvenção amparada em regramento de políticas públicas, não ostenta natureza de operação mercantil e não adentra na esfera patrimonial da geradora a título de consumo, revelando-se incabível sua inclusão na base de cálculo do ICMS cobrado do produtor (Súmula 457 do STJ). 

 

8. O mandado de segurança afigura-se idôneo à declaração do direito de compensação (Súmula 213 do STJ e REsp 1.715.256/SP), assegurada a atualização pelo IPCA-E até 08/12/2021 e, a partir de 09/12/2021, pela incidência exclusiva da Taxa SELIC, por força da EC nº 113/2021 e da tese do Tema 810 do STF. 

 
IV. Dispositivo e tese 

 

9. Recurso conhecido e desprovido. 

 
Tese de julgamento: "1. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça não se aplica às operações de injeção de energia elétrica no sistema por parte de empresas geradoras independentes, haja vista a ausência de circulação jurídica de mercadoria e de consumo final nesta etapa, sendo ilegítima a exigência de ICMS sobre a TUSDg e sobre os encargos da CDE nas faturas expedidas em face da geradora." 

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do RECURSO DE APELAÇÃO Nº. 8049886-47.2019.8.05.0001, em que figura como apelante o ESTADO DA BAHIA e, como parte apelada, GESTAMP EÓLICA PEDRA DO REINO IV S.A. 

 

ACORDAM os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, pelos fundamentos constantes, em CONHECER DO RECURSO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, bem como CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, todos nos exatos termos do voto do Relator. 

 

Sala de Sessões,        de                 de 2026. 

  

Presidente 

  

Des. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE 

Relator 

  

Procurador(a) de Justiça 

Cuida-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por ESTADO DA BAHIA, em face de sentença proferida pelo Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador-BA, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA, tombado sob o nº. 8049886-47.2019.8.05.0001, impetrado por GESTAMP EÓLICA PEDRA DO REINO IV S.A., em que CONCEDEU A SEGURANÇA, nos seguintes termos (ID. 97773533):  

“[...]. Pelo exposto, confirmando a tutela antecipada, CONCEDO A SEGURANÇA almejada para o fim de declarar a inexigibilidade do ICMS sobre a TUSDg e os encargos da CDE nas contas de energia da Impetrante, reconhecendo o seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, nos cinco anos anteriores à impetração, atualizados pelo IPCA-e até 08.12.2021, e pela Taxa SELIC, a partir de 09.12.2021. Oficie-se a COELBA para que exclua definitivamente os respectivos valores das faturas de distribuição de energia elétrica da Impetrante. Custas já recolhidas. Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25, da Lei n. 12.016/2009). Sentença sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição (Lei 12.016/2009 - Art. 14, § 1º). Publique-se. Intime-se." 

  

Adoto o relatório integrante da sentença de primeiro grau.  

Em sede recursal, parte recorrente, ESTADO DA BAHIA, argumenta, em síntese, que: preliminarmente, impõe-se o reconhecimento da ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, aduzindo que o Superintendente da Administração Tributária do Estado da Bahia não possuiria competência funcional para a prática do ato inquinado de abusivo.  

Ainda em sede prefacial, defende a ilegitimidade ativa da parte impetrante, sob o pálio de que a concessionária de energia elétrica seria o único agente praticante habitual da operação comercial sujeita à incidência do ICMS, recaindo sobre a impetrante a condição de mera "contribuinte de fato", desprovida de legitimidade ad causam para questionar a relação jurídico-tributária ou postular repetição de indébito, invocando, para tanto, o artigo 166 do Código Tributário Nacional.  

No mérito, alega que a legislação tributária, mormente os artigos 12 e 13 da Lei Complementar nº 87/1996 e o artigo 400 do RICMS/BA (decorrente do Convênio ICMS 77/11), estabelece a incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD), haja vista que a geração, a transmissão e a distribuição formariam um conjunto de elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador do tributo. Sustenta, assim, a plena aplicação da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986. No tocante aos encargos da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), assevera que as subvenções tarifárias integram o preço final da tarifa e, por conseguinte, a base de cálculo do ICMS, constituindo verdadeira "vantagem a qualquer título", não configurando isenção ou desconto incondicional. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento da apelação para anular ou reformar in totum a sentença atacada, denegando-se a segurança. 

A parte recorrida apresentou contrarrazões no ID. 97773544, rechaçando as alegações do recurso e pugnando, ao final, pelo seu desprovimento.  

Encontra-se o recurso apto para julgamento.  

É o relatório.  

Devolvo os autos à Secretaria da Câmara, com o presente relatório, nos termos do art. 931 do CPC, ao tempo em que solicito dia para julgamento, salientando a existência de previsão regimental para realização de sustentação oral (RITJBA, art. 187, I).  

 

Salvador/BA, data da assinatura eletrônica. 

  

Des. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE 

Relator 

A apelação cível interposta preenche os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal. O recurso afigura-se tempestivo, adequado à espécie e manejado por parte legítima, havendo inegável interesse na reforma do provimento jurisdicional exarado pelo juízo de planície. Sublinha-se a isenção de preparo de que goza a Fazenda Pública Estadual, a teor da legislação de regência. Ademais, o feito encontra-se sujeito à remessa necessária, por imperativo do § 1º do art. 14 da Lei nº 12.016/2009, impondo-se a devolução integral da matéria ao conhecimento deste egrégio Colegiado. Presentes, destarte, os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação e passo ao exame acurado das questões devolvidas, principiando pela análise das prefaciais aventadas. 

Avançando sobre as alegações preliminares, o ente estatal recorrente erige, como supedâneo para a pretendida anulação do decisório primário, a tese de ilegitimidade passiva do Superintendente de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia. Argumenta, em apertada síntese, que a indigitada autoridade não ostentaria competência funcional para a prática do ato inquinado de ilegal ou para sua eventual reversão, caracterizando-se um vício processual insanável na constituição da relação jurídico-processual no âmbito da via mandamental.  

Sem embargo da combatividade da douta Procuradoria do Estado, cumpre rechaçar, de plano, a tese de inovação recursal suscitada pela parte apelada em suas contrarrazões, uma vez que a ilegitimidade de parte configura matéria de ordem pública, passível de cognição ex officio em qualquer tempo e grau de jurisdição ordinária, a teor do que dispõe o § 3º do art. 485 do Código de Processo Civil. Ultrapassado esse aspecto obstativo e adentrando na substância da objeção, tem-se que a prefacial não resiste a um escrutínio pormenorizado do arcabouço normativo que rege a estrutura administrativa da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia. 

Na arquitetura do mandado de segurança, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática, consoante exegese do § 3º do art. 6º da Lei nº 12.016/2009. No espectro da administração tributária do Estado da Bahia, as diretrizes de controle, fiscalização e exigência da exação tributária – notadamente no que pertine ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) – acham-se inseridas no plexo de atribuições da Superintendência de Administração Tributária (SAT). De fato, como bem delineado na legislação de estruturação fazendária estadual (Regimento Interno da SEFAZ), a indigitada Superintendência possui a finalidade precípua de gerir e executar a administração tributária, possuindo ascendência hierárquica e poder de decisão sobre as gerências responsáveis pelo registro, controle de pagamentos e normatização do sistema de arrecadação do ICMS. 

Destarte, figurando o Superintendente da Administração Tributária como autoridade de cúpula responsável pela gestão e execução das diretrizes arrecadatórias do tributo em debate, manifesta a sua legitimidade para integrar o polo passivo da ação constitucional que visa a obstar a exigibilidade de parcela que reputa indevida na base de cálculo da exação. As autoridades fazendárias de tal envergadura possuem plenos poderes para encamparem a defesa do ato e, sobretudo, promoverem o cumprimento de eventual ordem concessiva. Rechaça-se, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada. 

O Estado da Bahia vindica, em segunda linha de defesa preliminar, a ilegitimidade ativa ad causam da sociedade empresária impetrante, sustentando, com fulcro no art. 166 do Código Tributário Nacional, que esta figuraria apenas como "contribuinte de fato" da exação, ao passo que a obrigação tributária originária recairia exclusivamente sobre a distribuidora de energia (COELBA), dita "contribuinte de direito". Pondera que, por suportar meramente o encargo econômico sem integrar a relação jurídica de direito material com o ente tributante, faleceria à impetrante o direito subjetivo público de acionar a jurisdição visando a repetição do indébito ou o afastamento da rubrica. 

A referida tese defensiva, outrora recorrente nos tribunais pátrios, encontra-se superada de forma peremptória e vinculante pela jurisprudência sedimentada no Superior Tribunal de Justiça. Em sede de julgamento de recurso especial submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973, atual art. 1.036 do CPC/2015) – notadamente o REsp 1.299.303/SC –, a Corte Cidadã chancelou o entendimento de que as peculiaridades que permeiam as concessões de serviço público de fornecimento de energia elétrica desautorizam a aplicação estrita e cega da dicotomia clássica entre contribuinte de fato e de direito no tocante à legitimidade processual. Ficou assentado, de forma inconteste, que a pessoa jurídica (ou física) que sofre a repercussão econômica direta e o encargo financeiro da tributação na fatura de energia possui, sim, legitimidade ativa para litigar contra o Fisco estadual em demandas que visem debater a higidez da base de cálculo do ICMS e postular a restituição dos valores porventura cobrados de forma acoimada de ilegal. 

Eis a lapidar ementa do referido julgado:  

"RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (REsp n. 1.299.303/SC, relator Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, julgado em 8/8/2012, DJe de 14/8/2012.)" 

Embora o repetitivo mencione expressamente o "consumidor", a ratio decidendi aplica-se com perfeição – e até com maior vigor lógico – à empresa geradora de energia elétrica no tocante aos encargos de acesso à rede, uma vez que ela é o polo que suporta diretamente, por imperativo contratual e regulatório (via TUSDg), o custo financeiro sobre o qual o Estado-membro faz incidir o imposto. A legitimidade desponta cristalina em razão do indisfarçável prejuízo patrimonial direto infligido à parte impetrante. É despiciendo o debate acadêmico acerca da roupagem teórica do artigo 166 do CTN quando a própria autoridade judiciária de cúpula uniformizadora da matéria infraconstitucional já reconheceu o vínculo jurídico de legitimação no mercado de energia elétrica. Repilo, nesses termos, a prefacial de ilegitimidade ativa. 

Superadas as questões de índole instrumental que porventura poderiam obstar a incursão na análise de fundo da lide, adentro o campo meritório. O cerne da presente contenda jurídica cifra-se em perquirir a legalidade – e a constitucionalidade – da exigência, pelo Estado da Bahia, de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) tendo como base de cálculo a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição aplicável às Unidades Geradoras (TUSDg), bem como os encargos referentes à Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), lançados nas faturas expedidas em face de pessoa jurídica que ostenta a condição estrita de geradora independente de energia elétrica (Produtora Independente de Energia - PIE). 

  

Para o deslinde da quaestio iuris, afigura-se imprescindível a exata e dogmática compreensão do aspecto material da hipótese de incidência do ICMS, à luz do balizamento fixado pelo legislador constituinte. O artigo 155, inciso II, da Constituição da República consagra a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir imposto sobre "operações relativas à circulação de mercadorias". A elementar "circulação" não se traduz em mero deslocamento físico ou espacial do bem, exigindo-se, como condição sine qua non para o nascimento da obrigação tributária, a circulação jurídica, corporificada pela efetiva transferência da titularidade (domínio) da mercadoria com nítido escopo de mercancia. 

A energia elétrica, não obstante sua natureza incorpórea e imaterial, foi expressamente equiparada a mercadoria para fins de tributação, com tratamento normativo chancelado pela Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir). O artigo 12, inciso I, do referido diploma estabelece de forma categórica que o fato gerador ocorre "no momento da saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular". Ocorre que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça refinaram esse conceito para afastar a incidência tributária em movimentações puramente físicas, consolidando-se, no âmbito do STJ, o primado da Súmula nº 166: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadorias de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". É a concretização do negócio jurídico translativo de domínio que inflama a centelha do fato gerador, irradiando os efeitos tributários pertinentes. 

No que tange especificamente ao mercado de energia, os arranjos regulatórios decorrentes da desverticalização do setor (impulsionada notadamente pelas Leis nº 9.074/1995 e 10.438/2002) segmentaram as atividades de geração, transmissão, distribuição e comercialização. Neste intrincado xadrez de agentes econômicos, a parte impetrante, ora recorrida, enquadra-se irrefutavelmente na condição de Produtora Independente de Energia (PIE). O acervo probatório jungido à petição inicial – sobretudo o ato de outorga exarado pelo Ministério de Minas e Energia (Portaria MME nº 181/2016) e os Contratos de Conexão (CCD) e Uso do Sistema de Distribuição (CUSD) – denota que o escopo social e a atuação fática da recorrida cingem-se à geração de energia eólica e à sua inserção no Sistema Interligado Nacional (SIN). A impetrante não consome energia; ela injeta a energia produzida na rede de distribuição operada pela concessionária local (COELBA), a fim de que tal produto atinja o mercado consumidor. 

O cerne da tese esposada pelo Estado da Bahia, tanto em suas manifestações de primeiro grau quanto em suas razões recursais, ampara-se no acórdão proferido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 986). No aludido paradigma, o c. STJ fixou a tese de que "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS." O ente estatal pugna por uma aplicação linear, matemática e irrestrita do julgado a todos e quaisquer agentes que trafeguem pelo setor elétrico e que se utilizem da rede de distribuição. 

  

Trata-se, concessa venia, de interpretação enviesada e que ignora as balizas fáticas e jurídicas limitadoras da ratio decidendi do precedente vinculante. O ordenamento processual civil contemporâneo (notadamente nos artigos 489, § 1º, inciso VI, e 927, § 1º consagra o instituto do distinguishing (distinção), impondo aos magistrados o dever inarredável de verificar se o quadro fático do caso concreto se subsume, em seus elementos essenciais, ao suporte fático do precedente paradigmático. A aplicação cega de um verbete ou de uma tese repetitiva, sem o meticuloso exercício hermenêutico de correspondência fática, configura deletério vilipêndio à segurança jurídica que o próprio sistema de precedentes visa a salvaguardar. 

Na hipótese vertente, o corte epistemológico salta aos olhos. O Tema 986 do STJ debruçou-se sobre a exigibilidade do ICMS nas faturas dos consumidores finais de energia elétrica (cativos ou livres). O alicerce jurídico do Superior Tribunal de Justiça para reconhecer a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo repousou na premissa de que a etapa de transmissão/distribuição é inerente ao próprio fornecimento da energia ao usuário final, consumando a entrega da mercadoria, momento em que se perfaz o fato gerador tributário e se mensura o preço total da operação.  

Todavia, a situação da empresa apelada ostenta natureza oposta. A Gestamp Eólica Pedra do Reino IV S.A. é geradora de energia elétrica. Ela não figura no polo passivo da relação de consumo de energia elétrica; ela constitui o nascedouro da cadeia. A tarifa por ela suportada é a TUSDg (o "g" indicativo da injeção de energia pelo gerador), que remunera a distribuidora estritamente pelo uso da infraestrutura física (fios, cabos, subestações) necessária ao escoamento da energia para o Sistema Interligado Nacional (SIN). No momento em que a energia sai da usina geradora e transita pela rede de distribuição para ser comercializada perante terceiros, não se opera qualquer transferência de titularidade para a distribuidora. Esta atua apenas como veículo de transporte físico.  

Se não há alienação da energia para a distribuidora e se a geradora não está consumindo o bem, inexiste fato jurídico deflagrador da tributação estadual. Não ocorre operação relativa à circulação de mercadoria, mas tão somente a locação ou uso de um espaço em uma infraestrutura (atividade-meio). O fato gerador do ICMS restará materializado, tão somente, quando essa energia elétrica, injetada no sistema pela geradora e transportada pela distribuidora, for efetivamente comercializada e faturada em face do consumidor final, destinatário último da mercadoria. O próprio regulamento estadual baiano reconhece a postergação do momento tributário ao consagrar, em seu artigo 286, inciso XXXIII, do RICMS/BA, que "É diferido o lançamento do ICMS: nas sucessivas saídas internas de energia elétrica, para o momento em que ocorrer sua saída para o consumidor final". 

Logo, tentar tributar a TUSDg cobrada do produtor independente significa antecipar indevidamente a cadeia tributária para incidir sobre etapa na qual sequer há circulação jurídica da mercadoria, violando as disposições da Lei Complementar nº 87/1996 e do artigo 155, II, da CF/88. 

A jurisprudência deste Tribunal de Justiça já se debruçou sobre essa nítida distinção (distinguishing), repelindo a aplicação do Tema 986 às geradoras de energia. Cumpre colacionar judiciosos precedentes que perfilham de forma coesa a linha de raciocínio aqui exarada: 

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). EMPRESA GERADORA DE ENERGIA ELÉTRICA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 986/STJ. DIFERIMENTO DO IMPOSTO. PRECEDENTE ADMINISTRATIVO ESTADUAL. LEGALIDADE DA SENTENÇA. 1. A controvérsia cinge-se à legitimidade da cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) em relação à empresa geradora de energia elétrica. 2. Inaplicabilidade do Tema 986/STJ ao caso concreto, pois este trata especificamente da inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS para consumidores finais, situação diversa da presente, onde a parte autora é geradora de energia. 3. O art. 286, XXXIII do RICMS/BA estabelece o diferimento do ICMS nas sucessivas saídas internas de energia elétrica para o momento do consumo final. 4. O próprio Estado da Bahia, por meio do Parecer GECOT/DITRI/SEFAZ nº 15.152/2010, reconheceu a não incidência do ICMS sobre a TUSD para geradoras de energia elétrica. 5. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. 6. Apelação conhecida e não provida. (TJ-BA - Apelação: 05616349720158050001, Relator.: FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/03/2025) 

  

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE TUST e TUSD. INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. SITUAÇÃO QUE NÃO SE REFERE A CONSUMIDOR FINAL, MAS A EMPRESA GERADORA DE ENERGIA ELÉTRICA. TEMA 986 DO STJ. DISTINGUISHING. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO. DÉBITO TRIBUTÁRIO INEXIGÍVEL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A controvérsia recursal restringe-se à possibilidade de aplicação do entendimento firmado no Tema 986 do STJ à hipótese em que se discute a incidência de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSDg) e os encargos da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), no contexto de energia elétrica produzida por empresa geradora. 2. A decisão agravada, ao acolher embargos de declaração com efeitos infringentes, reconheceu, com acerto, que o Tema 986 do STJ trata exclusivamente da inclusão das tarifas TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS nas operações de fornecimento ao consumidor final, sendo inaplicável às atividades desenvolvidas por empresas que atuam na geração de energia elétrica, por inexistir circulação mercantil, como na hipótese dos autos . 3. Conforme já decidido por esta Corte no AI n. 8009948-14.2020 .8.05.0000 o fato gerador do ICMS somente ocorre com a transferência da titularidade da energia elétrica, o que não se verifica entre a geradora e a distribuidora, tampouco há relação de consumo apta a justificar a tributação. 4 . Igualmente, é indevida a inclusão dos valores referentes à CDE na base de cálculo do ICMS, por se tratar de encargo setorial vinculado à política pública tarifária, sem natureza mercantil ou transferência de propriedade. 5. Ausente fundamentação jurídica idônea capaz de infirmar os fundamentos adotados na decisão embargada, impõe-se a manutenção da decisão que reconheceu a inexigibilidade do tributo e assegurou o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 6. Recurso desprovido." (TJ-BA - Apelação: 80624372520208050001, Relator.: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/07/2025) 

  

Patente, portanto, a irretocável higidez da sentença que afastou a incidência do imposto sobre a rubrica referente ao uso do sistema de distribuição (TUSDg). 

Noutro quadrante, debate-se a exigibilidade do ICMS sobre o encargo da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE). A CDE, instituída pela Lei Federal nº 10.438/2002 e aprofundada por legislações supervenientes (como a Lei nº 12.783/2013), consubstancia-se em um fundo setorial vocacionado ao custeio de políticas públicas estratégicas para o país, a exemplo da universalização do fornecimento de energia (Programa Luz para Todos) e da concessão de subvenções tarifárias destinadas a fontes incentivadas, visando a modicidade das tarifas. 

A impetrante, consabido, atua na geração de energia eólica (fonte renovável e incentivada). Nessa quadra, foi agraciada com a outorga governamental que lhe garantiu o percentual de redução de 50% (cinquenta por cento) a ser aplicado às tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição, com fulcro no artigo 26, § 1º, da Lei nº 9.427/1996 e materializado na Portaria MME nº 181/2016. Esse montante subvencionado pelo poder público não retrata qualquer acréscimo patrimonial da geradora, tampouco corresponde a uma receita proveniente de uma relação sinalagmática de consumo, mas sim uma política de Estado subsidiada por encargos setoriais globais. 

O Estado da Bahia argumenta que a subvenção integra o preço do produto e, por reflexo, a base de cálculo da exação estadual, caracterizando vantagem indevida a exclusão postulada. Equivoca-se, contudo, em razão da mesma premissa errônea combatida no tópico antecedente. A cobrança do ICMS tendo como pano de fundo as rubricas da CDE pode até possuir justificação lógica quando endereçada ao consumidor final da energia elétrica (eis que, na ponta da cadeia, tais encargos compõem a tarifa cobrada do usuário por toda a estruturação do sistema). Porém, a geradora de energia não é consumidora final. Para a geradora independente, o encargo setorial da CDE (embutido na tarifa de rede que ela acessa) ou o abatimento concedido por subvenção não consubstanciam o "valor da operação" mercantil. 

Além disso, a jurisprudência superior (Súmula 457 do STJ: "Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS") corrobora a tese de que parcelas abatidas incondicionalmente por força de imperativos regulatórios estatais não podem inchar a base de incidência do imposto. A cobrança realizada pela Fazenda sobre a empresa geradora caracteriza, mais uma vez, um confisco desprovido de suporte na hipótese de incidência do imposto, haja vista a manifesta ausência de transferência de mercadoria na relação geradora-distribuidora.  

O pleito compensatório, corolário lógico do reconhecimento da ilegalidade exacional, revela-se plenamente albergado pela via eleita. O mandado de segurança é instrumento processual idôneo para a declaração do direito à compensação de tributos recolhidos indevidamente, consoante sedimentado na Súmula 213 do STJ ("O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"). Impende rememorar que a declaração do direito não ofende o primado da Súmula 271 do STF, na medida em que a quantificação do quantum debeatur, a juntada exaustiva dos comprovantes e o efetivo encontro de contas operam-se na seara administrativa, subordinando-se à rigorosa fiscalização do Fisco baiano. Tal intelecção foi cristalizada pelo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.715.256/SP).  

No que tange aos consectários de atualização monetária e juros moratórios incidentes sobre o montante objeto de restituição/compensação, deve ser corrigida a sentença em sede de reexame necessário. 

A Emenda Constitucional nº. 113, em vigor desde 09/12/2021 até a promulgação da Emenda Constitucional nº. 136 de 2025, que passou a entrar em vigor na data da sua publicação (10/09/2025), dispunha em seu art. 3º, vigente à época da prolação da sentença: Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.  

Vale destacar que a alteração posteriormente promovida pela EC nº. 136/2025 não trouxe nova forma de correção em relação às condenações da Fazenda Pública até a expedição da Requisição de Pequeno Valor (RPV) ou Precatório, pois a nova redação do art. 3º, instituída pela EC nº. 136/2025, passou a disciplinar a correção exclusivamente a partir do requisitório. 

Instalou-se, sem dúvida, quadro de extrema delicadeza e que demandará uniformização das Cortes Superiores, em prol da segurança jurídica, já estando em tramitação a ADI nº. 7873, na Suprema Corte, que questiona a EC nº. 136/2025.   

O Supremo Tribunal Federal, no TEMA/STF 1.361, definiu tese no sentido de que “o trânsito em julgado de decisão de mérito com previsão de índice específico de juros ou de correção monetária não impede a incidência de legislação ou entendimento jurisprudencial do STF supervenientes, nos termos do Tema 1.170/RG” - g.n.   

Portanto, seguindo a linha do TEMA 1.361 do STF, entendo que a sentença deva ser analisada sob o novo panorama legislativo e, extirpada a redação do art. 3º, da EC nº. 113/2021, não havendo outra forma de correção disciplinada pela EC nº. 136/2025 antes da expedição do requisitório, deve ser aplicada, a partir de 10/09/2025, a regra geral trazida pelo art. 406, que determina que os juros serão fixados de acordo com a taxa legal deduzido o índice de correção monetária do período e o §1º disciplina que a taxa legal corresponderá à SELIC. 

Neste sentido, cito: 

  

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. OMISSÃO SANADA. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS. I. CASO EM EXAME:1. Embargos de declaração opostos pelo INSS contra acórdão que reconheceu tempo especial para aposentadoria, alegando omissão quanto aos consectários legais após a EC nº 136/2025 e a impossibilidade de cômputo de tempo de serviço especial para contribuinte individual após a Lei nº 9 .032/1995. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:2. Há duas questões em discussão: (i) a omissão do acórdão quanto à aplicação dos consectários legais após a Emenda Constitucional nº 136/2025; e (ii) a impossibilidade de cômputo de tempo de serviço especial para contribuinte individual após a Lei nº 9 .032/1995. III. RAZÕES DE DECIDIR:3. Não há omissão no acórdão quanto à impossibilidade de enquadramento da atividade exercida por contribuinte individual, pois a inconformidade do embargante visa à rediscussão de questões já decididas, o que não é cabível em embargos de declaração, conforme jurisprudência do STJ (EDcl no AgInt no AREsp n . 2.763.810/GO, Rel. Min . Marco Buzzi, j. 23.06.2025) . 4. O acórdão é omisso quanto à aplicação dos consectários legais após a Emenda Constitucional nº 136/2025, sendo necessário sanar a omissão para definir os índices aplicáveis. 5. A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários deve ser calculada pelo IGP-DI de maio de 1996 a março de 2006, e pelo INPC de abril de 2006 até 08/12/2021 .6. Os juros de mora incidem a partir da citação, calculados de forma simples, sendo de 1% ao mês até 29/06/2009, e baseados nos rendimentos da caderneta de poupança de 30/06/2009 até 08/12/2021, conforme Súmula 204 do STJ e art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 .7. De 09/12/2021 (vigência da EC nº 113/2021) até 09/09/2025, aplica-se a taxa SELIC para atualização monetária e juros de mora nas condenações da Fazenda Pública, conforme art. 3º da EC nº 113/2021.8 . A partir de 10/09/2025 (vigência da EC nº 136/2025), a taxa SELIC continua aplicável, mas com fundamento nos arts. 406, § 1º, c/c art. 389, p.u ., do CC, em razão da alteração do art. 3º da EC nº 113/2021 pela EC nº 136/2025, que limitou sua aplicação a requisitórios e suprimiu a regra da SELIC para condenações da Fazenda Pública, e da vedação à repristinação sem previsão legal expressa, conforme art. 2º, § 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil.9 . A definição final dos índices de correção monetária e juros de mora pode ser reservada para a fase de cumprimento de sentença, considerando a ADIn nº 7873 que questiona a EC nº 136/2025 e a possibilidade de entendimento diverso da Corte Superior, conforme Tema 1.361 de Repercussão Geral do STF.10. Consideram-se prequestionados os dispositivos legais e constitucionais suscitados, independentemente do acolhimento dos embargos de declaração, conforme art . 1.025 do CPC. IV. DISPOSITIVO E TESE:11 . Embargos de declaração parcialmente providos.Tese de julgamento: 12. A partir da vigência da Emenda Constitucional nº 136/2025, a taxa SELIC permanece aplicável para correção monetária e juros de mora nas condenações da Fazenda Pública, com fundamento nos arts. 406, § 1º, c/c art . 389, p.u., do Código Civil, em razão da alteração do art. 3º da EC nº 113/2021 e da vedação à repristinação . ___________Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 240, caput, 494, 1.022, 1.025; CC, arts . 389, p.u., 406, § 1º; Lei nº 9.032/1995; Lei nº 9 .494/1997, art. 1º-F; Lei nº 11.960/2009; Lei de Introdução ao Código Civil, art. 2º, § 3º; EC nº 113/2021, art . 3º; EC nº 136/2025, art. 3º.Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 204; STJ, Tema 1291; STJ, EDcl no AgInt no AREsp n. 2 .763.810/GO, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, j . 23.06.2025, DJEN de 02.07 .2025; STF, ADIns n. 4357 e n. 4425; STF, Tema 810; STF, ADIn n. 7873, Rel . Min. Luiz Fux; STF, Tema 1361. (TRF-4 - AC: 50020412220194047118 RS, Relator.: FERNANDO QUADROS DA SILVA, Data de Julgamento: 22/10/2025, 6ª Turma, Data de Publicação: 24/10/2025) 

  

  

Como no presente caso não haverá expedição de requisitório e houve revogação da redação do art. 3º, da EC 113/2021, deve ser aplicada a forma de correção do art. 406, §1º, do Código Civil, ou seja, a partir de 10 de setembro de 2025 (data de vigência da EC 136/2025) a atualização ser feita pela Taxa SELIC, deduzido o índice de correção monetária do período. 

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do presente recurso de apelação e NEGAR-LHE PROVIMENTO, bem como CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reforma da sentença apenas quanto à atualização do valor a ser compensado, devendo a correção ocorrer pelo IPCA-e até 08/12/2021, pela Taxa SELIC a partir de 09/12/2021 (art. 3º da EC 113/2021) e pela Taxa Selic deduzido o índice de correção monetária a partir de 10/09/2025 (revogação da redação do art. 3º pela EC 136/2025, atraindo a regra geral do art. 406 do CC). 

É o voto. 

 

Sala de Sessões,       de                 de 2026. 

  

Des. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE 

Relator