PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000500-94.2017.8.05.0073 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE CURACA |
| Advogado(s): |
| APELADO: JAELIO LOPES ARAUJO |
| Advogado(s): MERCIA FABIANA LIMA DE SOUSA |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Como relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE CURAÇÁ em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Curaçá, que, nos autos da ação de cobrança ajuizada por JAELIO LOPES ARAUJO, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial para condenar a municipalidade ao pagamento de férias integrais e proporcionais, 13º salário e indenização substitutiva do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) referentes ao período de 2013 a 2016.
No mérito, a controvérsia recursal restringe-se à análise da natureza jurídica do vínculo estabelecido entre as partes e à consequente existência, ou não, do direito ao recebimento de FGTS, bem como à manutenção da condenação referente às verbas constitucionais de férias e décimo terceiro salário.
Compulsando os autos, verifica-se que o autor foi nomeado para exercer o cargo comissionado de Chefe de Divisão de Aperfeiçoamento Pedagógico em 03 de janeiro de 2013, por meio da Portaria nº 007/2013 (Id. 101401958, pág. 2), tendo sido exonerado em 01 de junho de 2016, conforme Portaria nº 184/2016 (pág. 3). Os documentos colacionados evidenciam, de forma inequívoca, que a relação jurídica mantida entre as partes possuía natureza jurídico-administrativa, fundada no art. 37, inciso II, da Constituição Federal.
O cargo em comissão é de livre nomeação e exoneração, tratando-se de vínculo precário que não exige concurso público e não gera direito à estabilidade. Diferentemente dos contratos temporários de excepcional interesse público que, quando desvirtuados ou nulos, atraem a incidência do FGTS nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90 e do Tema 916 do STF, o ocupante de cargo comissionado legítimo não faz jus a essa verba.
Nesse contexto, a sentença recorrida incorreu em equívoco ao aplicar ao caso concreto a disciplina jurídica atinente às contratações temporárias irregulares, conferindo ao apelado direito incompatível com a natureza do vínculo exercido.
A jurisprudência deste Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o servidor ocupante de cargo comissionado não possui direito ao FGTS:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. FGTS. CONTRATAÇÃO VÁLIDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO FUNDO DE GARANTIA. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação cível interposta pelo Município contra sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Ordinária ajuizada por ex-servidora, condenando a municipalidade ao recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS referente ao período de exercício em cargo comissionado de Diretora Geral.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
A questão em discussão consiste em definir se o vínculo jurídico entre a ex-servidora e o Município, referente ao exercício de cargo comissionado de livre nomeação e exoneração, gera direito ao recebimento do FGTS.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O cargo em comissão é de livre nomeação e exoneração, não se sujeitando à exigência de concurso público, conforme disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, e, portanto, não configura hipótese de nulidade contratual que enseje o recolhimento de FGTS. A jurisprudência consolidada do STJ e STF reconhece que o FGTS é devido apenas quando a contratação temporária afronta os preceitos constitucionais do art. 37, IX, da CF/1988, hipótese não configurada no presente caso, pois se trata de cargo comissionado. Precedentes do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia reiteram que o vínculo jurídico de ocupante de cargo em comissão é incompatível com a percepção do FGTS, dado o caráter transitório e precário dessa forma de contratação.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso provido.
Tese de julgamento: O exercício de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, não gera direito ao recolhimento de FGTS, por não se tratar de vínculo celetista ou de contrato temporário declarado nulo. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IX. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 1523272/AC, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 03/08/2020; STJ, AgInt no REsp 1801403/MG, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 07/06/2019; TJ-BA, APL 8000452-44.2017.8.05.0168, Rel. Des. MARCIA BORGES FARIA, DJe 15/04/2021; TJ-BA, APL 0010163-93.2011.8.05.0113, Rel. Des. JOANICE MARIA GUIMARÃES DE JESUS, DJe 09/07/2020.
(Classe: Apelação, Número do Processo: 8000565-64.2018.8.05.0264, Relator(a): CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, Publicado em: 14/07/2025)”
"DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA MUNICIPAL. OCUPANTE CARGO EM COMISSÃO. CONTRATO VÁLIDO. EXCEÇÃO À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO TRABALHISTA. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE FGTS E HORAS EXTRAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na ação de cobrança ajuizada pela autora, na qual pleiteava o reconhecimento da nulidade da contratação celebrada com o Município de Capela do Alto Alegre, sob alegação de ausência de concurso público, com o consequente pagamento de FGTS e horas extras laboradas durante o período de 01/11/2018 a 02/02/2021.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a autora foi irregularmente contratada pela Administração Pública, em afronta ao art. 37, II, da CF/1988, e se faz jus ao pagamento de FGTS nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990; (ii) estabelecer se a autora teria direito ao recebimento de horas extras pelo período alegadamente laborado além da jornada legal.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O vínculo jurídico estabelecido com o Município decorre de nomeação para cargo em comissão (“Chefe do Setor de Hipertensão e Diabetes”), formalizado por meio de decreto de nomeação e exoneração, o que afasta a aplicação da legislação trabalhista e a configuração de contrato nulo.
4. O cargo em comissão é exceção à regra do concurso público, conforme art. 37, II, da CF/1988, sendo válida a nomeação e, portanto, incabível o pagamento de FGTS ou a incidência do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990.
5. Não há direito ao pagamento de horas extras por servidor ocupante de cargo em comissão, dada a inexistência de jornada legalmente limitada, conforme jurisprudência consolidada.
IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1 A nomeação para cargo em comissão configura vínculo jurídico de natureza administrativa, sendo válida ainda que sem concurso público, nos termos do art. 37, II, da CF/1988. 2. O ocupante de cargo em comissão não tem direito ao recebimento de FGTS, por não se aplicar o art. 19-A da Lei nº 8.036/1990. 3. O servidor comissionado não faz jus ao pagamento de horas extras, dada a ausência de limitação legal de jornada. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IX; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A; CPC, art. 85, §11. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 612 e Tema 916 da Repercussão Geral; TJ-MG, AC nº 01118456720138130188, Rel. Des. Renato Dresch, j. 17.02.2022.
(Apelação/Reexame Necessário 8000143-48.2024.8.05.0048, Rel(a). Des(a). Maria da Purificacao da Silva, Primeira Câmara Cível, Publicado em 10/10/2025)”
Assim, sendo incontroverso que o apelado exerceu cargo em comissão regularmente provido, fundado em relação de confiança e livre nomeação (Id. 101401958), revela-se indevida a condenação ao pagamento de indenização substitutiva do FGTS, por incompatível com a natureza jurídico-administrativa do vínculo mantido entre as partes.
Afasto, portanto, a condenação ao pagamento de FGTS.
No tocante às verbas de décimo terceiro salário e férias integrais acrescidas do terço constitucional, não merece acolhimento a irresignação recursal do Município.
A Constituição Federal, em seu art. 39, § 3º, assegura aos servidores públicos os direitos sociais previstos no art. 7º, incisos VIII e XVII, dentre eles o décimo terceiro salário e as férias remuneradas acrescidas de um terço, independentemente da natureza do vínculo funcional exercido.
Essa extensão de direitos fundamentais aos servidores públicos civis visa assegurar um patamar mínimo de dignidade ao trabalhador, impedindo que a Administração Pública se locuplete do esforço alheio sem a devida contraprestação constitucionalmente garantida. O vínculo de natureza estatutária ou administrativa não afasta o direito a tais verbas, conforme consolidado pela jurisprudência deste Tribunal de Justiça:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR COMISSIONADO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO E SALÁRIO DEVIDOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TAXA SELIC. PARCIAL PROVIMENTO.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta pelo Município de Taperoá contra sentença que o condenou ao pagamento de décimo terceiro salário, férias e terço constitucional a servidor comissionado, incluindo o salário de dezembro de 2020, com juros e correção pelo índice IPCA-E. O Município sustenta a ausência de previsão para o pagamento das verbas devidas e a existência de quitação quanto ao vencimento de dezembro.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em determinar: (i) se há dever de pagamento pelo ente público de décimo terceiro, férias e terço constitucional a servidor comissionado; (ii) se o Município comprovou o pagamento do salário de dezembro de 2020; e (iii) se, a partir da Emenda Constitucional nº 113/2021, a atualização de valores devidos pela Fazenda Pública deve seguir o índice da taxa Selic.
III. Razões de decidir
3. Não se comprovou nos autos a quitação do salário de dezembro de 2020 pelo Município, que não se desincumbiu do ônus de prova conforme o art. 373, II, do CPC.
4. O art. 39, §3º, da Constituição Federal garante a servidores comissionados o direito ao décimo terceiro salário e às férias remuneradas, como direitos constitucionais mínimos, independentemente da natureza do cargo.
5. A EC nº 113/2021 estabelece que juros e correção monetária de débitos da Fazenda Pública devem ser calculados pela taxa Selic para parcelas posteriores a 09/12/2021.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso parcialmente provido. Inclusão na sentença da aplicação da taxa Selic, conforme a EC nº 113/2021, para atualização de valores a partir de 09/12/2021. Mantém-se a condenação do Município ao pagamento das verbas remuneratórias devidas e do salário de dezembro de 2020. Tese de julgamento: "1. O servidor comissionado faz jus ao recebimento de décimo terceiro e férias com terço constitucional, conforme o art. 39, § 3º, da CF/1988. 2. Na ausência de prova de quitação, presume-se devido o pagamento de salário ao servidor. 3. A EC nº 113/2021 determina a aplicação da taxa Selic para atualização de débitos da Fazenda Pública a partir de 09/12/2021." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 39, § 3º; CPC, art. 373, II; EC nº 113/2021, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 636.553, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 27.04.2020.
(Classe: Apelação, Número do Processo: 8000144-96.2021.8.05.0255, Relator(a): PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, Publicado em: 10/12/2024)”
“DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. SERVIDOR COMISSIONADO. AÇÃO DE COBRANÇA. VERBAS REMUNERATÓRIAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FÉRIAS ACRESCIDAS DE UM TERÇO. VÍNCULO FUNCIONAL COMPROVADO. ÔNUS DA PROVA. ART. 39, §3º, DA CF. CONHECIDO E IMPROVIDO. REFORMA EX OFFICIO DOS CONSECTÁRIOS DA MORA E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARCIAL REFORMA DA SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO.
I. CASO EM EXAME
1. Ação de cobrança ajuizada por servidor comissionado contra o Município de Itacaré, visando ao pagamento de salário do mês de março de 2015, 13º salários de 2013 e 2014 e proporcional de 2015, bem como férias acrescidas de um terço de 2013/2014 e 2014/2015, e férias proporcionais de 2015.
2. Sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Itacaré julgou procedentes os pedidos.
3. Apelação interposta pelo Município alegando ausência de previsão legal para pagamento de férias e 13º salário a ocupantes de cargos comissionados, e inaplicabilidade do art. 7º da CF/88 sem autorização legal.
4. Apelado não apresentou contrarrazões. Autos remetidos ao Tribunal e distribuídos à Primeira Câmara Cível.
II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO
5. Há duas questões em discussão: (i) saber se servidor ocupante de cargo comissionado tem direito a verbas remuneratórias como férias e 13º salário; (ii) saber se o Município se desincumbiu do ônus de provar o pagamento das verbas pleiteadas.
III. RAZÕES DE DECIDIR
6. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.
7. Demonstrado vínculo funcional do servidor comissionado e a prestação dos serviços, incumbe ao Município a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 373, II).
8. Jurisprudência pacífica do STJ e deste Tribunal reconhece que o ônus da prova do pagamento incumbe à Administração Pública em ações de cobrança.
9. O art. 39, § 4º, da CF/88 aplica-se a membros de Poder, detentores de mandato eletivo, Ministros e Secretários, não abrangendo servidores comissionados em geral.
10. O art. 39, § 3º, da CF/88 estende aos servidores públicos os direitos previstos no art. 7º, incisos VIII e XVII, da CF/88, inclusive aos comissionados, como reconhecido por jurisprudência consolidada.
11. Ausente comprovação do pagamento das verbas pleiteadas, subsiste a condenação.
12. Consectários da mora devem seguir a sistemática da EC 113/2021, com aplicação do IPCA-E e juros da poupança até sua vigência, e, posteriormente, da Taxa Selic.
13. Honorários advocatícios, por se tratar de sentença ilíquida contra a Fazenda Pública, devem ser fixados apenas na fase de liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC.
IV. DISPOSITIVO E TESE
14. Recurso de apelação conhecido e improvido. Sentença parcialmente reformada ex officio, em sede de reexame necessário, para adequar os consectários da mora e os honorários advocatícios.
15. Tese de julgamento: O servidor comissionado faz jus ao recebimento de férias e décimo terceiro salário, nos termos do art. 39, § 3º, da CF/88, independentemente de autorização legal local, não se aplicando a ele a vedação do art. 39, § 4º. Compete à Administração Pública o ônus de comprovar o pagamento das verbas pleiteadas em ação de cobrança.
(Classe: Apelação, Número do Processo: 8000694-68.2017.8.05.0114, Relator(a): MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, Publicado em: 28/04/2025)”
Além disso, nos termos do art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil, incumbia ao Município comprovar o pagamento das verbas postuladas, por se tratar de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral.
Todavia, da análise das fichas financeiras acostadas aos autos (Ids 101401956 e 101401957), constata-se a ausência de qualquer rubrica apta a demonstrar a quitação das parcelas relativas ao décimo terceiro salário e às férias do período reclamado, havendo apenas registros atinentes à remuneração mensal e gratificações percebidas pelo servidor.
Desse modo, inexistindo prova documental do adimplemento das verbas constitucionais postuladas, impõe-se a manutenção da condenação ao pagamento do décimo terceiro salário e das férias integrais acrescidas do terço constitucional.
No que se refere às férias proporcionais, igualmente não assiste razão ao apelante.
Sustenta o Município que o servidor exonerado antes da aquisição integral do período aquisitivo possuiria mera expectativa de direito, invocando, para tanto, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 30 da repercussão geral.
Todavia, a interpretação conferida pela municipalidade ao precedente não se harmoniza com a orientação constitucional protetiva dos direitos sociais nem com a vedação ao enriquecimento sem causa da Administração Pública.
No julgamento do RE 570.908 (Tema 30), o Supremo Tribunal Federal assentou:
“EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito.
2. A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias.
3. O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto.
4. Recurso extraordinário não provido.”
O fundamento determinante do precedente, aliada à evolução jurisprudencial desta Corte, conduz ao entendimento de que a exoneração antes da conclusão do período aquisitivo não afasta o direito à indenização proporcional das férias correspondentes ao período efetivamente trabalhado.
Isso porque a remuneração relativa às férias incorpora-se gradualmente ao patrimônio jurídico do servidor à medida em que ocorre a prestação do serviço, sendo incompatível com os princípios da boa-fé e da vedação ao enriquecimento sem causa permitir que a Administração usufrua integralmente da força de trabalho sem a correspondente contraprestação.
Nesse sentido, esta Corte Estadual possui entendimento reiterado no sentido da possibilidade de pagamento de férias proporcionais e do respectivo terço constitucional aos servidores comissionados exonerados:
“Direito Administrativo. Apelação Cível. Servidor comissionado. Verbas salariais não pagas. Exoneração. Direito ao décimo terceiro salário, férias proporcionais e um terço constitucional. Desnecessidade de requerimento administrativo. Recurso desprovido.
I. Caso em exame
1.Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Entre Rios contra sentença que julgou procedente Ação de Cobrança ajuizada por servidor exonerado de cargo em comissão, reconhecendo-lhe o direito ao pagamento de verbas salariais relativas ao salário de dezembro de 2020, metade do décimo terceiro salário e férias proporcionais do mesmo exercício. O ente municipal sustenta, em síntese, a ausência de constituição prévia da obrigação na esfera administrativa, a inaplicabilidade dos direitos pleiteados a servidores comissionados e a falta de comprovação da inadimplência.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se: i) o servidor público comissionado exonerado faz jus ao recebimento de verbas remuneratórias não adimplidas (décimo terceiro, férias proporcionais e adicional de um terço); e ii) se é necessário o prévio requerimento administrativo para o ajuizamento da ação de cobrança de tais verbas.
III. Razões de decidir
3. O vínculo de natureza estatutária do servidor comissionado não afasta o direito às verbas remuneratórias previstas na Constituição Federal, conforme artigos 7º, incisos VIII e XVII, e 39, § 3º.
4. A jurisprudência do STF, em sede de repercussão geral (RE 570.908, Tema 30; ARE 721.001, Tema 635), reconhece o direito ao pagamento em pecúnia de férias não gozadas e do terço constitucional a servidores exonerados.
5. A alegação de ausência de requerimento administrativo não subsiste, pois o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal assegura o direito de acesso direto ao Judiciário em caso de lesão ou ameaça a direito, sendo desnecessário o prévio esgotamento da via administrativa.
6. Cabia ao Município comprovar eventual adimplemento das verbas reclamadas, nos termos do art. 373, II, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu.
IV. Dispositivo e tese 7. Recurso desprovido. Sentença mantida. 8. Tese de julgamento: “1. O servidor público comissionado tem direito ao recebimento de verbas remuneratórias referentes ao período trabalhado, incluindo décimo terceiro salário, férias proporcionais e o terço constitucional, ainda que exonerado. 2. É desnecessário o prévio requerimento administrativo para a propositura de ação de cobrança de verbas salariais não pagas.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, XXXV; 7º, VIII e XVII; 39, § 3º; CPC/2015, art. 373, incs. I e II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 570.908/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, j. 16.09.2009 (Tema 30); STF, ARE 721.001/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 28.02.2013 (Tema 635); STJ, AREsp 545.115, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 16.03.2017.
(Classe: Apelação, Número do Processo: 8000447-31.2022.8.05.0076, Relator(a): RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, Publicado em: 19/05/2025)”
"APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. DIFERENÇAS SALARIAIS. MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DO CONDE. CARGO COMISSIONADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO VALOR REFERENTE AO SALÁRIO DOS MESES DE JULHO E AGOSTO DE 2007, BEM COMO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS DO PERÍODO LABORADO. DANO MORAL. INADIMPLEMENTO SALARIAL QUE, POR SI SÓ, NÃO SUSTENTA O PLEITO INDENIZATÓRIO. AUSÊNCIA DE INFRAÇÃO AO PATRIMÔNIO IMATERIAL. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS POSTERGADAS PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Em resumo, cinge-se a controvérsia recursal a apreciar o direito do autor, enquanto servidor público comissionado do Município de São Francisco do Conde, à percepção de verba salarial não paga, férias (integrais e proporcionais), décimo terceiro salário (integral e proporcional), além de indenização por danos morais.
2. Como é cediço, o ingresso em cargo ou emprego público, em regra, pressupõe a submissão a concurso público por meio de provas e títulos. Todavia, excepcionalmente haverá o ingresso em cargo em comissão, declarado por lei de livre nomeação ou exoneração, de acordo com previsão constitucional constante na parte final do art. 37, II, da Constituição Federal, sendo esta a hipótese evidenciada nos autos.
3. Dessa forma, é válida a nomeação do apelante e consequentemente os direitos dela advindos, tendo em vista que é ocupante de cargo em comissão, provido independentemente de concurso público, inclusive porque, tendo sido realizado o trabalho, o direito ao recebimento das remunerações salariais pleiteadas são cristalinamente devidas, sob pena de configurar enriquecimento sem causa do Poder Público.
4. No mais, aos agentes públicos que exercem cargo em comissão é assegurado o pagamento de décimo terceiro salário e ao gozo de férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, por força do § 3º, do art. 39, da Constituição Federal.
5. Aliado a isso, o Município apelado, não cuidou de trazer aos autos documentos comprobatórios aptos a afastar as alegações do apelante, consoante lhe competia por força do art. 373, II, do CPC. 5. De certo, não procede a alegação do Município de que adunou aos autos fichas financeiras, porquanto não se observa qualquer documento junto à contestação de ID 28413873, sendo certo que os únicos documentos comprobatórios existentes nos fólios são àqueles juntados pela parte autora.
6. Por outro lado, não havendo demonstração cabal de ofensa ao patrimônio subjetivo do suscitante, descabe a condenação da parte adversa em danos morais.
7. Quanto aos honorários advocatícios, verifica-se que houve sucumbência recíproca, aplicando-se, na hipótese, o art. 86, caput, do CPC, o qual prevê que “Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”.
8. Outrossim, a sentença apresentou-se ilíquida atraindo a adoção do quanto disposto no art. 85, §4º, II, do CPC, segundo o qual, sendo a Fazenda Pública parte na lide, os honorários advocatícios somente deverão ser arbitrados após a liquidação do julgado, ficando sua exigibilidade suspensa em relação à parte autora por ser beneficiária da gratuidade de justiça. 9. Por ser matéria de ordem pública, corrijo, de ofício, os consectários legais da sentença, para que, a partir de 09/12/2021, sobre os juros moratórios e correção monetária, incida a Taxa Selic, acumulada mensalmente, uma única vez, até o efetivo pagamento, conforme disposição do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113, restando inalteradas as disposições da sentença referente ao interregno anterior. 10. Recursos parcialmente providos.
(Apelação/Reexame Necessário 0000596-31.2009.8.05.0235, Rel(a). Des(a). Mauricio Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Publicado em 16/05/2023)”
No caso concreto, restou comprovado que o autor exerceu regularmente as funções inerentes ao cargo comissionado entre janeiro de 2013 e junho de 2016 (Id. 101401958), fazendo jus, portanto, ao recebimento das férias proporcionais referentes ao último período incompleto, acrescidas do respectivo terço constitucional.
No tocante aos ônus sucumbenciais, o parcial provimento do recurso impõe o reconhecimento da sucumbência recíproca, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil, uma vez que ambas as partes decaíram de parcela relevante de suas pretensões.
Assim, as custas processuais devem ser rateadas na proporção de 50% para cada litigante, observada a isenção legal do Município e a suspensão da exigibilidade em relação ao autor, em razão da gratuidade da justiça deferida (Id. 101402573).
Quanto aos honorários advocatícios, tratando-se de condenação ilíquida em face da Fazenda Pública, sua fixação deverá ocorrer apenas na fase de liquidação do julgado, na forma do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC.
De igual modo, revela-se incabível a majoração da verba honorária em grau recursal, prevista no art. 85, § 11, do CPC, haja vista o parcial provimento do apelo, em conformidade com a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.059.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto, para reformar parcialmente a sentença, tão somente a fim de excluir da condenação o pagamento da indenização substitutiva do FGTS, por incompatível com a natureza jurídico-administrativa do vínculo exercido pelo apelado.
Mantêm-se, no mais, os demais termos da sentença, especialmente quanto à condenação ao pagamento do décimo terceiro salário, das férias integrais e proporcionais, acrescidas do terço constitucional.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
Des. Renato Ribeiro Marques da Costa
Relator
RM12