PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELAÇÃO Nº 8025906-86.2023.8.05.0080
JUÍZO DE ORIGEM: VARA DOS FEITOS RELAT. TÓXICOS E ACID. DE VEÍCULOS DA COMARCA DE FEIRA DE SANTANA
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA CRIMINAL - 1ª TURMA
APELANTE: SUANE DO ESPIRITO SANTO E SANTOS
ADVOGADOS: EDUARDO BITTENCOURT FILHO OAB/BA - 40.920 E ANA KAROLINA BRAZ GONÇALVES - OAB/BA 70.342
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
PROMOTOR DE JUSTIÇA: PEDRO COSTA SAFIRA ANDRADE
PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARILENE PEREIRA MOTA
ASSUNTO: TRÁFICO DE DROGAS
VOTO
PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Verifica-se que o Recurso atendeu ao requisito da tempestividade.
Assim, conhece-se o Recurso interposto, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.
1 - MÉRITO
1.1 - A absolvição por insuficiência de provas quanto à condenação por tráfico de drogas.
Houve pleito pela absolvição, tendo em vista, em tese, ausência de provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas. Não assiste razão à Apelante.
Verifica-se, ao perfilhar esta linha de intelecção, que a materialidade da traficância está devidamente estampada.
No Auto de Exibição e Apreensão (ID nº 86178898, pág.18), verifica-se a apreensão de 07 (sete) porções de crack, 11 (onze) porções de maconha, 02 (duas) porções de cocaína e R$1.415,85 (mil e quatrocentos e quinze reais e oitenta e cinco centavos).
Já no Laudo de Constatação Preliminar (ID nº 86178898, pág.59) conclui-se:
MATERIAL "A”': 11 (onze) pequenos pacotes confeccionados por fragmentos de sacos plásticos transparentes, que acondicionavam, erva seca, fragmentada em talos, frutos oblongos, folhas e inflorescências de cor marrom esverdeada, com massa bruta de 7 g (sete gramas). Foi recolhida uma alíquota de 3 g (três gramas) do material para análise e contra-pericia. O restante, 4 g (quatro gramas) serão devolvidos à Autoridade Requisitante junto com este Laudo de Constatação. MATERIAL “A”: POSITIVO para o vegetal “Cannabis sativa”. constatado através dos exames macroscópicos, físicos teste químico (Reação de Ghamarawi)
MATERIAL "B": 02 (dois) invólucros, assim caracterizados, o primeiro como pequeno saco plástico transparente, provido do sistema "fecha fácil" e o segundo como fragmento de saco plástico transparente, os mesmos acondicionavam substancia sólida. compactada e pulverizada, de cor branca, com massa bruta de 1,8g (um vírgula oito gramas). Foi recolhido todo material para análise e contra-pericia. MATERIAL “B”: POSITIVO para Cocaína, constatado através dos exames físicos, macroscópicos e teste químico (Reação de Tiocianato de Cobalto)
MATERIAL "C”: 07 (sete) pacotes de tamanhos variados. confeccionados por sacos plásticos e fragmentos de sacos plásticos transparentes, que acondicionavam substancia sólida, compactada e pulverizada, de cor bege. com massa bruta de 46 g (quarenta e seis gramas). Foi recolhida uma alíquota de 1 g (um grama) do material para análise e contra-perícia. O restante 45 g (quarenta e cinco gramas) serão devolvidos à Autoridade Requisitante junto com este Laudo de Constatação. MATERIAL “C”: POSITIVO para Crack (cocaína alcalóide), constatado através dos exames físicos, macroscópicos e teste químico (Reação de Tiocianato de Cobalto).
No laudo pericial (ID nº 86180178, pág.27), obteve-se o resultado:
“DESCRIÇÃO DO MATERIAL: AMOSTRA A: Alíquota de erva seca, prensada, fragmentada em talos, frutos oblongos, folhas inflorescências de cor marrom esverdeada. Data do recebimento no Laboratório: 27/09/2023. e AMOSTRA B: Alíquota de substância sólida, em forma de pó, compactada, de cor branca. Data do recebimento no Laboratório: 27/09/2023. AMOSTRA C: Alíquota de substância sólida, compactada, friável, de cor bege leitosa. Data do recebimento no Laboratório: 27/09/2023. EXAMES: AMOSTRA A: Análise macroscópica e análise por cromatografia em camada delgada (CCD), onde foi obtida mancha cromatográfica com característica quanto à forma, cor e distância relativa (Rf) compatível com a substância 4-9 tetrahidrocanabinol, componente psicoativo do vegetal Cannabis sativa, L. AMOSTRAS B C: Análise macroscópica, teste químico com tiocianato de cobalto e análise por cromatografia em camada delgada (CCD), onde foi obtida mancha cromatográfica com característica quanto à forma, cor e distância relativa (Rf) compatível com a do padrão de cocaína rotineiramente utilizado como referência. RESULTADOS: AMOSTRA A: Detectada a substância A-9 tetrahidrocanabinol (THC) no material analisado, um dos princípios ativos do vegetal Cannabis sativa, L. o qual se encontra relacionado na Lista F-2 da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, ora em vigor. AMOSTRAS B e C: Detectada a substância benzoilmetilecgonina (Cocaína) nos materiais analisados. O alcalóide Cocaína é uma Substância Entorpecente de uso proscrito no Brasil e constante da Lista F-1 da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, ora em vigor.”(sic)
De forma que, ao se analisar a quantidade, o acondicionamento em porções e a variedade de entorpecentes, mostra-se incoerente não considerá-los destinados à traficância.
Ocorre da mesma forma no que pertine à autoria. Consoante já exposto, os policiais responsáveis pela abordagem no momento do flagrante confirmaram a identidade da Apelante, em audiência de instrução.
O Policial Militar Eudson Cerqueira Cabral asseverou que:
“que estava de serviço no dia, em moto patrulhamento, e foi informado pelo CICOM que teria uma indivíduo na prática de tráfico na área da rodoviária; que falaram que o indivíduo estava em um restaurante, embaixo de um hotel; que como já conhece a área toda, foram até o local; que falaram as características da pessoa; que era uma mulher, quais trajes estava; como se tratava de uma mulher e na célula da guarnição só se encontravam homens, solicitaram uma viatura que se encontrava uma PFem; que foi feita a busca; que foi feita a abordagem no local; que como a acusada batia com as características que o CICOM passou, a PFem fez a busca pessoal; que na busca pessoal foi encontrada a droga; que parte do dinheiro foi encontrado na bolsa da acusada, onde acharam os documentos que tinha a informação de quem era a acusada; que informaram ao CICOM e deu prosseguimento com a diligência; que foram para a DTE, a Delegacia de Tóxico e Entorpecente; que lembra que tinha crack, que tinha aparentemente crack, salvo engano, tinha maconha e dinheiro; que na abordagem tinham outras pessoas; que era um bar, restaurante; que tinham homens, fez a busca, mas não acharam nada, então os homens foram dispensados; que se recorda da acusada falar que fazia enfermagem e que não tinha conhecimento da droga; que a droga foi encontrada no corpo da acusada; que a acusada ficou bastante calada, falou bem pouco; que a única coisa que se recorda é que a acusada falava que estava fazendo esse curso de enfermagem; que foi a primeira vez que teve contato com a acusada; que não só na rodoviária, mas como toda a área da rodoviária, aquele pedaço ali são vários traficantes; que o tráfico da região tem mulheres, tem travestis, tem homens; que a primeira vez que achou drogas assim foi com a acusada; que as outras vezes são mais em pequenas quantidades; que os traficantes não costumam andar com muita quantidade; que nas abordagens, os traficantes sempre alegam que é para uso; que com mulher assim, na área da rodoviária, foi a primeira vez nessa situação de tráfico; que não tem conhecimento que aquela área da rodoviária seja controlada por alguma facção; que quando chegaram na delegacia foi feita outra busca, agora já com auxílio da agente escrivã da Civil, foram encontradas mais drogas, não sabe precisar a quantidade; que salvo engano também encontraram dinheiro; que a PFem encontrou uma parte, o crack e salvo engano a maconha; que na delegacia encontrou mais drogas com a acusada; que a droga estava nas vestes, no corpo da acusada; que na mochila tinha parte do dinheiro; que a droga foi encontrada no corpo da acusada.”(trecho extraído da sentença após a devida conferência)
Já a Policial Militar Gerciane Carvalho Marques, que também estava presente na ocorrência, relatou:
“que na determinada data estava de serviço; que foi informada, via rádio, solicitada, para dar apoio aos colegas ali na rodoviária, em um bar, precisamente; que por se tratar de uma pessoa de sexo feminino teria que se fazer uma abordagem mais apurada; que chegando no local, a acusada estava lá; que a conduziu até um banheiro, por sinal muito pequeno; que aí pediu para a acusada descer com as calças, abordagem normal, fazer a averiguação; que pediu para tirar as roupas que a acusada estava; que no primeiro momento quando a acusada baixou as calças caiu substâncias, provavelmente crack, estava na região da cintura; que tinha (crack) nos bolsos também; que não tinha tirado a parte de cima, porque o banheiro era pequeno ai tirou primeiro a parte de baixo e depois a parte de cima; que pediu para a acusada vestir a calça e passaram para a parte de cima; que pediu para ela tirar a blusa, quando pediu isso a acusada ficou com dificuldade para abrir o sutiã; que a acusada se esquivou para não ter acesso à parte do seio; que nesse momento a acusada tentou jogar a droga dentro do vaso sanitário; que aí pegou a acusada pelos braços e já chamou os colegas para tirar a acusada de dentro do banheiro, banheiro era muito pequeno, só tinha o vaso sanitário e a acusada é um pouco cheia, é mais fortinha; que aí colocou a acusada para fora do banheiro, algemou porque já tinham encontrado drogas para fazer uma segunda busca na delegacia, e assim foi feito; foi abordada também uma outra pessoa, mas não estava com drogas; que colocaram a acusada na viatura; que os colegas foram na moto e foi na viatura; que quando chegaram lá, não sabe como essa criatura conseguiu com as mãos para trás; que no fundo da viatura tinha um monte de drogas esbagaçadas; que a acusada começou a esfarelar as drogas, quando chegou na delegacia estava tipo uma paçoca; que acusada estava com a calça toda melada no fundo; que tinha uma escovinha na viatura; que juntaram a droga e colocaram em um papel; que foi feita uma segunda busca na delegacia; que pediu a uma policial civil; que foram juntas ao banheiro; que fizeram outra abordagem; que pediu para a acusada tirar a blusa; que quando tirou, havia mais drogas dentro do sutiã, tinha mais dinheiro também; que tempos depois foi feita a terceira busca, agora na mochila, na qual havia mais drogas também, dando a quantidade que apresentou na delegacia; que a outra mulher foi liberada porque não constava nada; que não sabe se a acusada estava só ou com outras pessoas; que não tem como vincular; que acusada estava normal, não aparentava ter feito o uso de drogas; que as vezes acontece de quando os traficantes veem a polícia se aproximando, pega a droga que está na mão e engolem ou dispensam em algum lugar, já é de praxe eles fazerem isso; que a acusada tentou jogar parte da droga no vaso sanitário, mas não conseguiu; que é rotineiro prender mulheres naquela região em situação de traficância; que o tráfico de drogas ali na rodoviária é muito forte, é corriqueiro fazer abordagem lá; que os traficantes se amasiam nos hotéis e ficam pegando de forma fracionada; que esse caso, não sabe se realmente a acusada tinha acabado de chegar, geralmente, as mulheres ficam com pouca quantidade de droga, é corriqueiro isso aí; que não sabe informar sobre a situação dos comerciantes da área, se se omitem ou fazem parceria, não sabe qual é a real situação; que inclusive os hotéis é pagou subiu, tem direito, acesso ao quarto; que então é uma situação corriqueira para os hotéis também; que esqueceu uma informação, quando desceram a acusada na delegacia, a acusada tinha drogas também no tênis; que pediram para a acusada tirar o tênis e tinha droga também no tênis; não era mochila grande tipo de estudante não, era uma mochilinha não de criança, era como se fosse uma bolsa só que em formato de mochila; que foi a primeira vez que abordou a acusada.”(trecho extraído da sentença após a devida conferência)
Já o Policial Militar Tiago de Souza Queiroz Andrade narrou, que:
“foram informados via rádio pela Central de Comunicações, tinham feito denúncia; que tinha uma senhora com as características da acusada; que na denúncia dizia que uma mulher estava no restaurante embaixo do Hotel Rodoviária distribuindo drogas; que por se tratar de uma mulher pediram o apoio de uma policial feminina; que ao chegarem ao local, foi identificado a senhora, com as características descritas na denúncia saindo do banheiro; que a policial feminina fez a busca pessoal e encontrou drogas; que foi encontrado uma porção de crack com a acusada; que posteriormente na delegacia foi feita uma nova busca pessoal, junto com policiais civis, policiais femininas, e foi encontrado mais outra quantidade de drogas com a acusada; que a acusada não lhe falou nada, porque quem fez a busca é a policial feminina; que só viu a droga apreendida; que a droga estava fracionada; que ninguém do restaurante interveio no momento da abordagem; que foi a primeira vez que teve contato com a acusada; que atua na cidade pelo moto patrulhamento; que aquela região é complicada pelo tráfico de drogas, inclusive já teve várias operações, inclusive com o Ministério Público; que tem a situação do pessoal em situação de rua e do tráfico de drogas que tem ali na região; que ali é recorrente a situação de tráfico; que não é possível precisar se quem trafica ali tem vínculo com facções; que tinha outra mulher com a acusada, a qual também foi revistada, mas não encontraram nada; que a outra mulher estava com uma criança, mas não lembra bem; que a acusada estava com bolsa, inclusive, quando acabaram de chegar na delegacia, encontraram no fundo da viatura uma quantidade material que era aparentemente droga; que isso motivou a fazer uma nova busca pessoal lá dentro da delegacia; que foi recolhido essa quantidade de droga esfarelada, aparentava ser crack; que ela, a acusada, tentou dispensar dentro da viatura; que isso motivou uma nova busca; que lá dentro da delegacia fizeram uma nova busca, sendo encontrada muito mais drogas que inicialmente; que não lembra se tinhas homens, que lembra de uma mulher com uma criança, fato que chamou a atenção, ter uma criança naquele ambiente.”(trecho extraído da sentença após a devida conferência)
Por conseguinte, com espeque no entendimento jurisprudencial consolidado, os depoimentos de testemunhas policiais, em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações. Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. – O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.” (HC 73518/SP, 1ª T., Relator: Ministro Celso de Mello, j. 26-03-1996, DJe 18-10-1996).
No mesmo escopo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“(...) (a) Ademais, os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes do STJ e do STF (Resp. 604815/BA, 5ª T., Relatora: Ministra Laurita Vaz, j. 23-08-2005, DJe 26-09-2005); (b) (...) Os policiais que participaram da custódia em flagrante podem figurar como testemunhas. (HC 45653/PR, 6ª T., relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, j. 16-02-2006, DJe 13-03-2006).” (grifos nossos).
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
Materialidade e autoria comprovadas pelo registro de ocorrência, pelo auto de apreensão (497 gramas de crack) e pelos laudos de constatação da natureza da substância, além da prova oral produzida nos autos, dando conta da prática do narcotráfico pelo acusado. O depoimento prestado pelos agentes da segurança merece especial relevância quando não verificada qualquer razão plausível a justificar um possível falso testemunho. Não haveria sentido o Estado credenciar policiais para realizar a segurança pública e, ao depois, em juízo, se lhes retirar a credibilidade de seus depoimentos por terem desempenhado regularmente suas funções. (AgRg no AREsp 1554118/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 27 de março de 2020.
MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator (grifos nossos).
É, outrossim, o entendimento adotado por essa Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. RECURSO SEM PREPARO. RECEBIMENTO. EM AÇÕES PENAIS PÚBLICAS, O PREPARO PODE SER REALIZADO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. ENTENDIMENTO DO STF. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. TESTEMUNHAS FIRMES E HARMÔNICAS ENTRE SI. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. ENTENDIMENTO DO STJ. RECORRER EM LIBERDADE. DESPROVIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Recurso recebido, ainda que sem prévio preparo. Conforme entendimento consolidado do STF, em ações penais públicas, as custas somente são exigíveis após o trânsito em julgado. O Apelante Valdemar José Roberto foi flagranteado mantendo, em seu estabelecimento comercial, 50 "petecas" de cocaína, pesando 50,1g. Quanto a Sebastião José dos Santos, no momento do flagrante, trazia consigo 03 "petecas" de cocaína, além de manter, escondidas em um cano no quintal de sua residência, 202 "petecas" de cocaína, pesando 125,76 g. Ambos tentam atribuir o crime a um menor de 17 anos, porém essa versão está em conflito com as demais provas dos autos. Oitiva judicial de três policiais que são firmes e harmônicos em apontar os Réus como autores do delito. Ao Acusado Valdemar, condenado a 05 anos de reclusão no regime inicial semiaberto, foi negado o direito de recorrer em liberdade. Permanência dos requisitos do art. 312 do CPP. Risco de reiteração da conduta. Garantia da ordem pública. O Apelante responde a outro processo, com sentença condenatória, por tráfico de drogas. Não há incompatibilidade entre o regime inicial semiaberto e a prisão cautelar, se os requisitos da prisão provisória estiverem presentes. Orientação do STJ. O Réu está custodiado no Conjunto Penal de Juazeiro, que dispõe de estrutura para a execução provisória no regime semiaberto. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0505508-43.2016.8.05.0146, Relator (a): Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Publicado em: 11/04/2018) (TJ-BA – APL: 05055084320168050146, Relator: Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Data de Publicação: 11/04/2018)(grifos nossos)
Consoante é de conhecimento social, o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, consumando-se no momento em que praticado qualquer dos verbos nucleares descritos no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo, pois, um delito de ação múltipla.
Anote-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. I - Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração. II - O eg. Tribunal de origem declinou, de forma explícita, as razões - com base nas provas carreadas aos autos - pelas quais concluiu pela manutenção da condenação da ora agravante quanto ao delito de tráfico de drogas, bem como pela impossibilidade de desclassificação da conduta. Destacou-se, outrossim, que os policias afirmaram que "as Rés gritarem"marijuana"e presenciaram estas oferecerem, aos transeuntes, os doces confeccionados com maconha" (fl. 788), portanto, restando comprovado que a agravante e as corrés estavam na posse coletiva de material entorpecente, expondo-os à venda. III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006. IV - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo eg. Tribunal a quo para absolver ou desclassificar a conduta da recorrente, como pretende a Defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)(grifos nossos)
Isto posto, com base nas circunstâncias delineadas, na forma de condicionamento e na quantidade de drogas apreendidas, mostra-se inviável o acolhimento da tese ventilada para absolvição do Apelante, em razão da refutada insuficiência probatória.
1.2 - A aplicação do redutor do tráfico privilegiado no patamar máximo.
A Defesa pleiteou, subsidiariamente, que seja aplicada a fração máxima no que concerne ao reconhecimento da da causa de diminuição de pena prevista no art.33, §4º da Lei 11.343/06, qual seja, a fração no quantum de 3/4. Não merece prosperar.
A Autoridade Judiciária reconheceu a aplicação do tráfico privilegiado nos seguintes termos (ID nº 86180189):
“O que se extrai do procedimento não obsta a aplicação da minorante do tráfico privilegiado pois, apesar da denunciada responder a ação penal pretérita, o entendimento atualmente firmado pelos Tribunais Superiores é no sentido de que, esse fato, isoladamente, não pode ser considerado para afastamento do privilégio. Neste diapasão, não restando comprovada a presença dos requisitos que afastem a sua incidência, aplico a causa de diminuição de pena no patamar de 1/4 (um quarto), tendo em conta não só a existência de processo anterior por fato de mesma natureza, como também a variedade das drogas apreendidas, além da natureza especialmente deletéria da maior parte destas (cocaína e crack – substâncias altamente nocivas por sua alta toxicidade e a rápida dependência provocada).” (grifos nossos)
O artigo 33, §4º, da lei 11.343/06 dispõe:
“Art.33 (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Da leitura da norma, percebe-se que a concessão da aplicação do tráfico privilegiado depende do preenchimento de 04 (quatro) requisitos pelo Apelante: (I) ser primário; (II) bons antecedentes; (III) não se dedicar à atividades criminosas; (IV) não integrar organização criminosa.
Verifica-se que a Apelante ostenta outra Ação Penal em seu desfavor (Pje nº 8003082-70.2022.8.05.0080), em razão da suposta prática do crime de tráfico de drogas. Entretanto, como bem delineado pelo Juízo a quo, tal ação em curso não pode solitariamente ser impeditivo para a aplicação do tráfico privilegiado. De tal forma, que também foi considerada para a valoração desta causa diminutiva, as próprias drogas que foram apreendidas em posse da Apelante. Destacou-se a quantidade expressiva e variedade (03 tipos de entorpecentes), além da natureza das drogas. Como é de conhecimento geral, o crack e a cocaína possuem alto grau de lesividade e dependência ao usuário.
Tais circunstâncias evidenciam a possibilidade de afastar um dos requisitos exigidos cumulativamente para a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado). Entretanto, a Juíza a quo não entendeu pela inaplicabilidade da causa diminutiva e sim pela aplicação e consequente diminuição da fração que seria aplicada. Inclusive, verifica-se que a mencionada fração nem foi aplicada no mínimo legal () e sim, intermediária (¼), em total conformidade e consonância com a realidade fática.
Sendo assim, consoante julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO FIXADA EM 1/2. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA . INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE JUSTIFICAM A FRAÇÃO UTILIZADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1 . A aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa . 2. É cediço que a quantidade e a natureza das drogas constituem fundamento idôneo para justificar a fixação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11 .343/2006, em patamar inferior ao máximo legal. Dessa forma, no presente caso, a quantidade e natureza da droga apreendida, bem como as circunstâncias do caso em concreto, autorizam a incidência da redutora do tráfico privilegiado no patamar declinado pelas instâncias ordinárias (1/2). 3. Agravo regimental improvido . (STJ - AgRg no HC: 674171 SC 2021/0186100-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 03/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2021)
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Segunda Câmara Criminal - Primeira Turma 1316 Apelação nº. 0569240-11.2017.8.05.0001 AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO. [...] III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 IV - In Casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o'Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito". Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça. (EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017)
Por fim, a natureza altamente nociva da cocaína e do crack também servem como legítimo fundamento para diminuir a fração aplicada na minorante. Nesse sentido, entende o STF:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. PENA APLICADA A CORRÉU EM PATAMAR INFERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INTERESTADUALIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAJORAÇÃO EM PATAMAR EXACERBADO. REDUÇÃO DA PENA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA(§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DA JULGADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO STF. PROCESSOS EM CURSO PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTOILEGAL EVIDENCIADO EM RELAÇÃO À PENA-BASE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REDUZIR A PENA BASE. […] 7. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que servem de indício de que o paciente se dedica a atividade criminosa. Precedentes. Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica a atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus. (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).
1.3 - A aplicação de regime prisional mais favorável.
A defesa requer que seja aplicado o regime prisional mais favorável à Apelante.
No caso em exame, o Juízo de 1º grau determinou à Apelante o cumprimento da pena em regime inicial aberto.
Diante dessa decisão favorável já implementada, inexiste regime prisional mais favorável que o aberto. Falta, portanto, o interesse recursal. Assim entendeu o STJ:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO . PENAS DE 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, E MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA CORPORAL. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. ANÁLISE QUE DEMANDA O REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE . PLEITOS DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL E DE REGIME MAIS BRANDO. PEDIDOS JÁ ATENDIDOS NA SENTENÇA E CONFIRMADOS PELO TRIBUNAL REVISOR. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO . - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade - A alegada falta de provas de que o paciente teria praticado o delito de tráfico de drogas, bem como a possibilidade de desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006 demandariam o exame aprofundado do conjunto probatório produzido no feito, providência que é inadmissível na via estreita do habeas corpus. Precedentes - Inexiste interesse recursal quando os pedidos de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, de fixação de regime mais brando e de aplicação do art. 44 do Código Penal já foram devidamente atendidos pelas instâncias ordinárias - Habeas corpus não conhecido
(STJ - HC: 316408 RS 2015/0031922-9, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 10/03/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2016)(grifos nossos)
Assim, não se conhece do pedido de fixação de regime de cumprimento de pena mais favorável, por ausência de interesse recursal.
1.4 - O direito de continuar recorrendo em liberdade.
No caso em exame, o Juízo de 1º grau concedeu ao Apelante o direito de recorrer em liberdade.
Diante dessa decisão favorável já implementada, inexiste ameaça concreta ao status libertatis do Apelante. Falta, portanto, o interesse recursal. Assim entendeu o STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. CABÍVEL O REGIME FECHADO. PLEITO DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO EM LIBERDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E AUSÊNCIA DE INTERESSE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)
5. A matéria relativa à possibilidade de se aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação não foi tratada no acórdão impugnado, o que impede a sua análise diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Ademais, o juízo de primeiro grau concedeu ao Agravante o direito de recorrer em liberdade, ponto no qual não houve reforma pelo Tribunal de origem, o que denota a ausência de interesse recursal.
6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 780.724/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023.)(grifos nossos)
Assim, não se conhece do pedido de recorrer em liberdade, por ausência de interesse recursal.
2 - CONCLUSÃO
Ante todo o exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO PARCIAL E IMPROVIMENTO do recurso, pelas razões acima delineadas.
Salvador/BA., data registrada em sistema.
JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
DESEMBARGADOR RELATOR