PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ04

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 01 – TRANSPETRO/PSP-RH-2018.1. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. DEMONSTRAÇÃO DE QUE A PARTE AGRAVADA REALIZOU A CONTRATAÇÃO DE DIVERSAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS AINDA NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DO CERTAME. SERVIÇOS PRESTADOS DE IDÊNTICA NATUREZA PARA A QUAL FOI O CONCURSO REALIZADO. CANDIDATO APROVADO EM 7º LUGAR. 84 ENGENHEIROS CONTRATADOS POR CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRETERIÇÃO COMPROVADA. STF. TEMA 784 DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE. PRECEDENTES. TJ/BA. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO de n. 8014025-27.2024.8.05.0000, em que figura, como Agravante, EDSON XAVIER DE BRITO JUNIOR, e como Agravada, a PETROBRAS TRANSPORTE S.A - TRANSPETRO.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto do relator. 

Sala de Sessões, ___ de _________ de 2024.

Presidente

Des. Paulo César Bandeira de Melo Jorge

Relator

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

PROVIMENTO DO PRESENTE AGRAVO DE INSTRUMENTO-UNÂNIME

Salvador, 23 de Setembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por EDSON XAVIER DE BRITO JUNIOR contra decisão de primeiro grau nos autos do processo n. 8014025-27.2024.8.05.0000, que indeferiu tutela provisória de urgência em face de pedido de nomeação e posse em concurso público, regido pelo Edital nº 01 – Transpetro/PSP-RH-2018.1, de 08 de fevereiro de 2018 para o cargo de Engenheiro(a) Júnior – Automação, com formação em Engenharia Elétrica, sendo o agravante aprovado na 7ª posição, nas vagas de concorrência ampla.

Segundo as razões de agravo (ID 58210130), durante o prazo de validade do concurso público, a Petrobras Transporte S.A. preteriu o agravante ao contratar, precariamente, 84 (oitenta e quatro) engenheiros eletricistas terceirizados para exercer as mesmas atividades do emprego público de Engenheiro(a) Júnior – Automação, com formação em Engenharia Elétrica.

Alega, ainda, que os misteres para os quais foram contratados, precariamente, os referidos profissionais são, justamente, aqueles para a função do concurso público realizado e no qual os autores foram aprovados, o que implica em violação ao art. 37, II, da CF/88, além de contrariar a jurisprudência do STF, STJ, TST, TJ-BA e TRT5. 

A preterição teria sido perfectibilizada por meio de 7 (sete) contratos firmados pela agravada com empresas que forneciam os cento e cinquenta e quatro profissionais para exercer tais funções. 

A agravante anexou aos autos documentação referente aos contratos de terceirização, alegando que houve contratação ilegal e, portanto, precária das atividades fins da Agravada, o que de resto é vedado pela Constituição Federal de 1988, especialmente, em seu art. 37, inciso IV. 

Aduz, para tanto, que as atividades terceirizadas são sempre complementares à atividade realizada pelos próprios funcionários da TRANSPETRO, de modo que as terceirizações realizadas pela empresa em nada prejudicam os concursos realizados e o cadastro de reserva existente. 

Argumenta, ainda, que a Transpetro pode promover a contratação de atividade meio, principalmente serviços especializados, para a realização de obras que promovam a possibilidade do exercício de sua atividade-fim, mas que não pode negligenciar esta última, sobretudo, tendo candidatos aprovados em concurso público que preenchem as condições para ingressar no quadro de empregados públicos.

Pleiteia, dentre os pedidos recursais, pela Antecipação da Tutela, inclusive com atribuição de efeito suspensivo ativo, com fulcro no art. 1.019, inciso I, do CPC.

Depois de recebidos os autos por prevenção, deferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal e atribuição do efeito suspensivo, conforme decisão de ID. 59542366.

Contrarrazões foram apresentadas no ID. 59697984.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Primeira Câmara Cível, nos termos do art. 931, do Novo Código de Processo Civil, salientando que o presente recurso é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, do CPC e art. 187, §2º, do RITJBA.

Salvador (BA), 9 de julho de 2024.

DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ04

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Examinando-se os autos, verifico que o presente Agravo de Instrumento preenche os requisitos necessários ao seu recebimento, consoante preconiza o art. 1.015, I, do NCPC, pois, no caso sob descortino, a decisão hostilizada fora prolatada em sede de tutela provisória (tutela de urgência), consoante preceitua o referido dispositivo, in verbis:

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I. tutela provisória.

Pois bem. Da análise dos autos, constato que o Agravante comprova ter sido aprovado em 7º lugar nas vagas destinadas à ampla concorrência do Concurso (Edital nº 01 – Transpetro/PSP-RH-2018.1), para o cargo de Engenheiro(a) Júnior – Automação, com formação em Engenharia Elétrica.

O direito subjetivo que constitui o substrato para a análise do recurso de agravo, cabe ressaltar, encontra respaldo em uma questão já deliberada sob a sistemática de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (RE 837.311/PI), com a fixação da tese sob a rubrica do Tema 784, vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

(…) 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (DJe 18/04/2016). Grifos nosso

Nesse sentido, para comprovar a preterição de candidatos aprovados em concurso público em favor de servidores contratados de forma precária, torna-se imperativo demonstrar a existência de vagas permanentes ainda não preenchidas. Sem essa comprovação, permanece a discricionariedade da Administração Pública para efetivar as nomeações dentro do período de validade do certame (AgInt no RMS 67082 / RR, Relator: Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 14/03/2022; e RMS 43.960/RJ, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 10/12/2013).

No caso em apreço, o Recorrente conseguiu demonstrar de maneira convincente, mediante a extensa documentação anexada aos autos, que a parte contrária, ainda no período de vigência do certame e até os dias atuais, efetuou e vem efetuando a contratação de diversas empresas prestadoras de serviços. 

Notavelmente, os colaboradores terceirizados dessas empresas desempenham as mesmas atividades para as quais os candidatos aprovados no concurso público deveriam ser designados, evidenciando, assim, a possível preterição do Recorrente.

Ressalto, a propósito, que embora a empresa pública detenha a prerrogativa de contratar prestadores de serviços mediante processo licitatório, tais contratações devem ser delimitadas por um período específico, a fim de evitar a dissimulação da terceirização de suas atividades principais. Prática esta que constitui uma clara violação ao disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[…]

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Além disso, ressalto que, embora o Recorrente tenha conquistado a classificação no cadastro de reserva, a documentação apresentada nos autos originais, assim como aquela anexada a este instrumento de agravo, demonstra, claramente, múltiplas contratações de profissionais terceirizados para o mesmo cargo.

Este cenário evidencia de forma incontestável a indispensabilidade do serviço, constituindo, assim, o fundamento para a aplicação do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, conforme estabelecido na repercussão geral – TEMA 784, anteriormente mencionado. 

Em caso semelhante, o Egr. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia assim decidiu:

AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO REJEITADA. JULGAMENTO MONOCRÁTICO REFERENDADO PELO PLENÁRIO DESTA CORTE DE JUSTIÇA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL 01/2014. ANALISTA JUDICIÁRIO. CANDIDATO CLASSIFICADO NA POSIÇÃO Nº 736. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE LEADING CASE SOBRE A MATÉRIA. DECISÃO MANTIDA. PARECER MINISTERIAL PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Insurge-se o Estado da Bahia contra a decisão monocrática que concedeu a segurança vindicada pelo Agravado, para determinar a sua nomeação e posse no âmbito concurso regido pelo Edital nº 01/2014, para o cargo de Analista Judiciário – Subescrivão. 2. Afasta-se a preliminar de nulidade da decisão, pois a possibilidade de julgamento monocrático dos mandados de segurança envolvendo o cargo de Analista Judiciário – Subescrivão foi reconhecida pelo Plenário desta Corte de Justiça, à unanimidade de votos, na sessão de julgamento do dia 14/10/2020, consoante ata divulgada no Diário de Justiça Eletrônico nº 2.719, caderno 1, folhas 78/79, no dia 15/10/2020. 3. Mérito. A matéria em análise foi objeto de apreciação pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justiça, no julgamento do Mandado de Segurança nº 8000783-45.2017.8.05.0000, sagrando-se vencedor o voto da Desembargadora Rosita Falcão de Almeida Maia, no sentido de que os candidatos aprovados até a 964ª posição para o cargo de Analista Judiciário – Subescrivão possuem direito subjetivo à nomeação. 4. Sendo assim, considerando que o Agravado sagrou-se aprovado na posição nº 736 para o mencionado cargo, a decisão que concedeu a segurança observou o entendimento firmado no leading case, não havendo razões para a reforma. 5. PRELIMINAR REJEITADA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno nº 8021635-22.2019.8.05.0000.2, tendo, como Agravante, o ESTADO DA BAHIA e, como Agravado, VITOR DE SALES BRASIL PEREIRA. Acordam os Desembargadores integrantes do Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, a unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar e CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, nos termos do voto condutor. Sala de Sessões, de de 2021. PRESIDENTE DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO RELATORA PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

(TJ-BA - AGV: 80216352220198050000, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 16/09/2021)

Portanto, a priori, restaram configurados os requisitos insculpidos no art. 300 do CPC (probabilidade do direito e o perigo de dano ao resultado útil do processo).

Ex positis, voto pelo PROVIMENTO DO PRESENTE AGRAVO DE INSTRUMENTO, confirmando o entendimento exarado pela decisão de ID. 59542366, ficando a parte agravada compelida a promover a convocação dos agravantes para apresentar a documentação exigida na norma editalícia que regeu o concurso, devendo, caso os documentos estejam de acordo com as regras ali previstas, promova a sua posse e lhes permitam entrar em exercício, inclusive com a realização de eventual curso de formação para ingresso no quadro de funcionários.

É como voto.

Sala das Sessões, __ de _________ de 2024.

DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE

RELATOR