PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. TEMA 1.093 DO STF. DIREITO À COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO.

I. Caso em exame

1. A cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte pressupõe a edição de lei complementar que veicule normas gerais, conforme tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093 (RE 1.287.019, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021). Antes da Lei Complementar n.º 190/2022, a exigência do tributo com base apenas no Convênio ICMS n.º 93/2015 e em legislação estadual anterior era inconstitucional.

2. A Lei Complementar n.º 190/2022, publicada em 05/01/2022, estabeleceu expressamente em seu art. 3.º a observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, "c", da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, assentou que a cobrança do DIFAL somente é válida 90 (noventa) dias após a publicação da referida lei complementar, ou seja, a partir de 05/04/2022.

3.Restituição ou compensação de valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL e Fundo de Combate à Pobreza (FCP) no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, anteriormente à plena vigência e eficácia da legislação estadual que instituiu validamente a exigência dessas cobranças.

II. Questão em discussão

4. A pretensão de aplicação da anterioridade anual (art. 150, III, "b", CF/88) não prospera no caso concreto, na medida em que a LC n.º 190/2022 não instituiu tributo novo, mas apenas regulamentou, em obediência à reserva de lei complementar, o DIFAL já autorizado constitucionalmente pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, conforme entendimento consolidado pelo STF nas ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE.

5. O Estado da Bahia, ao editar a Lei Estadual n.º 14.415/2021 ainda no exercício anterior, encontrava-se habilitado a cobrar o DIFAL a partir da entrada em vigor da LC n.º 190/2022, respeitada a noventena constitucional (05/04/2022). Inaplicável a tese da necessidade de nova lei estadual posterior à lei complementar federal.

6.  Saber se são devidos os recolhimentos de ICMS-DIFAL e FCP efetuados pelo contribuinte no interregno de 01/01/2022 a 05/04/2022, período em que ainda não havia lei estadual vigente e eficaz a fundamentar a exigência, e, em caso negativo, se assiste ao contribuinte o direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente pagos, corrigidos pela Taxa Selic.

III. Razões de decidir

7. Manutenção da concessão parcial da segurança para afastar a cobrança do DIFAL e do FCP no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, reconhecendo-se o direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos nesse interregno, devidamente corrigidos pela Taxa Selic, nos termos das Súmulas 213 e 461 do STJ.8.

O contribuinte que recolhe tributo indevidamente tem direito subjetivo à restituição ou à compensação, à sua livre escolha, nos termos do art. 165 do CTN, sendo os valores devolvidos atualizados pela Taxa Selic desde a data de cada pagamento, sem cumulação com qualquer outro índice, conforme o art. 69, § 1.º, da Lei Estadual n.º 6.537/1973, com a redação dada pela Lei Estadual n.º 13.379/2010.

IV. Dispositivo e tese

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento: " Mantida a concessão parcial da segurança para afastar a cobrança do DIFAL e do FCP no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, reconhecendo-se o direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos nesse interregno, devidamente corrigidos pela Taxa Selic, nos termos das Súmulas 213 e 461 do STJ."

Dispositivos relevantes citados: CTN, art. 165; Lei Estadual n.º 6.537/1973, art. 69, § 1.º, com redação da Lei Estadual n.º 13.379/2010, Lei Estadual n.º 14.415/2021; LC n.º 190/2022; Emenda Constitucional n.º 87/2015;  STF nas ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE.

 Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula n.º 213; STJ, Súmula n.º 461.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8090681-90.2022.8.05.0001, em que figuram como Apelante OLSEN INDUSTRIA E COMERCIO SA e como Apelado ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso, nos termos do voto da Relatora.

Sala de Sessões, (data conforme registrado no sistema).

PRESIDENTE

Desa. Maria da Purificação da Silva

RELATORA

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 30 de Junho de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

            Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela OLSEN INDUSTRIA E COMERCIO SA, devidamente qualificada nos autos do Mandado de Segurança nº 8090681-90.2022.8.05.0001, em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública de Salvador, Estado da Bahia, que concedeu parcialmente a segurança pleiteada.

A Impetrante, ora Apelante, havia impetrado a ação mandamental com o objetivo de obter o reconhecimento de seu direito de não sofrer a exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e, por consequência, da respectiva contribuição para o Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias efetuadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, com efeitos desde 1º de janeiro de 2022.

Subsidiariamente, requereu que tal cobrança somente fosse exigível a partir de 1º de janeiro de 2023, em observância ao princípio da anterioridade anual, ou, de forma ainda mais subsidiária, a partir de 4 de abril de 2022, respeitando-se o período de noventa dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

A sentença de primeiro grau, ao analisar o mérito, rejeitou as preliminares de ilegitimidade passiva e carência de ação suscitadas pelo Estado da Bahia.

Quanto ao fundo da questão, o Juízo singular reconheceu que, após o desfecho do julgamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE nº 1.287.019), a cobrança do DIFAL somente poderia ser efetuada depois da edição de lei complementar federal, o que ocorreu com a Lei Complementar nº 190, sancionada em 4 de janeiro e publicada em 5 de janeiro de 2022. Contudo, a sentença consignou que o artigo 3º da referida Lei Complementar remetia expressamente à observância da anterioridade nonagesimal, prevista na alínea "c" do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal.

Assim, o Juízo a quo concluiu que a cobrança do DIFAL só poderia ser realizada a partir de 5 de abril de 2022, concedendo parcialmente a segurança para afastar a exação no período de 1º de janeiro de 2022 a 5 de abril de 2022.

A decisão também previu a restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente nesse período, mediante pedido de cumprimento de sentença. O Juízo indeferiu, ademais, eventual pedido de levantamento de depósitos judiciais pela Impetrante antes do trânsito em julgado.

Inconformada com o teor da sentença, a OLSEN INDUSTRIA E COMERCIO SA interpôs o presente Recurso de Apelação (ID. 95484288).

Em suas razões recursais, a apelante sustentou, em síntese: (i) a necessidade de sobrestamento do feito em virtude do Tema 1.266 do STF (RE 1426271/CE), afeto ao regime de repercussão geral; (ii) a ilegalidade da cobrança do DIFAL enquanto não editada lei estadual posterior à LC n.º 190/2022 que institua expressamente o tributo; (iii) subsidiariamente, a aplicação da anterioridade anual (art. 150, III, "b", CF/88), de modo a impedir a cobrança em todo o exercício de 2022; e (iv) a correção do julgado no tocante ao direito à compensação/restituição/creditamento dos valores indevidamente recolhidos, com a incidência da Taxa Selic, assegurada a livre escolha da modalidade de ressarcimento pela apelante.

O Ministério Público do Estado da Bahia, por meio de Parecer (ID. 97137903), manifestou-se pela desnecessidade de sua intervenção no presente caso, fundamentando a decisão nos artigos 127 e 129 da Constituição Federal e no artigo 178 do Código de Processo Civil, por se tratar de matéria de interesse individual e patrimonial, sem suscitar a atuação do Parquet como fiscal da lei.

Em primeira instância, o Ministério Público havia informado não ter interesse em recorrer da sentença (ID.95484287).

É o relatório, que submeto à apreciação dos demais integrantes desta Câmara.

        Em cumprimento do art. 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento, salientando que se trata de recurso passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC c/c art. 187, I, do RITJBA.

Salvador, 

Desa. Maria da Purificação da Silva

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conhece-se da Apelação Cível e passa-se à análise das questões suscitadas.

DA AUSÊNCIA DE NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO (TEMA 1.266/STF)

A apelante requer o sobrestamento do feito em razão do reconhecimento de repercussão geral pelo STF no Tema 1.266 (RE 1426271/CE), cuja controvérsia versa sobre "a incidência ou não das garantias da anterioridade anual e nonagesimal em face da LC n.º 190/2022".

Ocorre que, ao contrário do que sustenta a recorrente, a matéria central debatida no presente mandamus  (aplicabilidade da anterioridade nonagesimal à LC n.º 190/2022 ) foi decidida pelo próprio Supremo Tribunal Federal, de forma definitiva e com efeito vinculante, no julgamento das ADIs 7.066/DF (Rel. Min. Alexandre de Moraes), 7.070/DF (Rel. Min. Edson Fachin) e 7.078/CE (Rel. Min. Nunes Marques), julgadas em 09/02/2023.

Nas referidas ações diretas de inconstitucionalidade, o Plenário do STF assentou, por maioria, que a LC n.º 190/2022 sujeita-se apenas à anterioridade nonagesimal (art. 150, III, "c", CF/88), sendo indevida a exigência do DIFAL antes de decorridos 90 (noventa) dias da publicação da lei, o que corresponde à data de 05/04/2022.

Dessa forma, a questão sub judice — que se restringe a saber se o DIFAL pode ser cobrado antes de 05/04/2022 — está completamente resolvida pela jurisprudência vinculante do STF, tornando desnecessário e impróprio o sobrestamento do feito. A aplicação de precedente vinculante já formado não se confunde com a espera por julgamento de tema repetitivo ainda pendente.

Rejeita-se, portanto, o pedido de sobrestamento.

             DO MÉRITO

 Contextualização: a evolução legislativa e jurisprudencial do DIFAL-ICMS

A Emenda Constitucional n.º 87/2015 introduziu relevante modificação no regime de tributação do ICMS nas operações interestaduais, ao alterar os incisos VII e VIII do § 2.º do art. 155 da Constituição Federal. A partir de então, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, passou a ser devida ao Estado de destino a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual — o chamado DIFAL.

Com o intuito de regulamentar a nova sistemática, o CONFAZ editou o Convênio ICMS n.º 93/2015, com base no qual os Estados, inclusive a Bahia, editaram suas respectivas leis instituidoras do DIFAL (Lei Estadual n.º 13.373/2015, que alterou a Lei Estadual n.º 7.014/1996). Entretanto, em fevereiro de 2021, o STF julgou o Tema 1.093 (RE 1.287.019, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, j. 24/02/2021), declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n.º 93/2015, por invasão do campo reservado à lei complementar federal.

O STF modulou os efeitos da decisão para que a inconstitucionalidade produzisse efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso. A partir de 01/01/2022, portanto, tornou-se indispensável a edição de lei complementar nacional para que os Estados pudessem legitimamente cobrar o DIFAL nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes.

Nesse contexto, o Governo Federal editou a Lei Complementar n.º 190, sancionada em 4 de janeiro de 2022 e publicada em 05/01/2022, que regulamentou a cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, acrescentando dispositivos à Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir).

O art. 3.º da LC n.º 190/2022 estabeleceu, expressamente, que a lei entraria em vigor na data de sua publicação, "observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal", ou seja, com observância da anterioridade nonagesimal.

Da inaplicabilidade da anterioridade anual

A parte apelante sustenta que a LC n.º 190/2022 instituiu um tributo novo — o ICMS-DIFAL —, o que imporia a observância cumulativa da anterioridade anual (art. 150, III, "b", CF/88) e da anterioridade nonagesimal. Tal entendimento não merece acolhida.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar as ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, Tribunal Pleno, j. 09/02/2023, fixou tese no sentido de que a LC n.º 190/2022 não criou tributo novo, mas tão somente supriu a exigência constitucional de lei complementar para a regulamentação do DIFAL, já autorizado pela EC n.º 87/2015. A referida lei complementar corrigiu apenas a inconstitucionalidade formal que viciava a exigência do tributo com base em convênio interestadual, sem criar nova hipótese de incidência.

Por conseguinte, não se aplica a anterioridade anual ao caso. A exigência do DIFAL com fundamento na LC n.º 190/2022, por parte de Estado que já possuía legislação instituidora prévia (Lei Estadual n.º 14.415/2021, editada em 30/12/2021 pelo Estado da Bahia), sujeita-se apenas à anterioridade nonagesimal, nos exatos termos do art. 3.º da própria lei complementar e da jurisprudência vinculante do STF.

A tese da apelante,de que seria necessária nova lei estadual posterior à LC n.º 190/2022, também não encontra amparo na jurisprudência do STF. O entendimento firmado nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 é no sentido de que a legislação estadual preexistente permanece válida, servindo de suporte normativo à cobrança do DIFAL após o transcurso da noventena, sem necessidade de nova lei estadual.

O Estado da Bahia, ao editar a Lei Estadual n.º 14.415/2021 antes mesmo da publicação da LC n.º 190/2022, atendeu ao requisito de ter legislação própria instituidora do DIFAL.

Da aplicabilidade da anterioridade nonagesimal

O art. 3.º da LC n.º 190/2022 é categórico ao estabelecer que a observância da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, "c", CF/88) é condição para a produção de efeitos da lei. Publicada em 05/01/2022, a noventena se cumpre em 05/04/2022.

O STF, nas ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, decidiu, por maioria, que o DIFAL somente pode ser exigido a partir de 90 (noventa) dias após a publicação da LC n.º 190/2022, afastando qualquer exigência referente ao período anterior a 05/04/2022. A decisão transitou em julgado e possui eficácia vinculante.

Portanto, o período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022 está protegido pelo princípio da anterioridade nonagesimal, sendo indevida qualquer exigência do DIFAL nesse interregno.

Da validade das legislações estaduais preexistentes e da legitimidade da cobrança a partir de 05/04/2022

Como consignado, o Estado da Bahia editou a Lei Estadual n.º 14.415/2021, publicada em 30/12/2021, reinstituindo o DIFAL para fins de adequação ao projeto de lei que resultou na LC n.º 190/2022. Antes disso, já havia a Lei Estadual n.º 13.373/2015, que inseriu o DIFAL na legislação baiana em consonância com a EC n.º 87/2015.

O STF, nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, afastou a necessidade de edição de nova lei estadual posterior à LC n.º 190/2022, bastando que o Estado possuísse legislação própria validamente editada. O Estado da Bahia satisfaz esse requisito. Desse modo, a partir de 05/04/2022, a cobrança do DIFAL é plenamente legítima, com fundamento na LC n.º 190/2022 e na Lei Estadual n.º 14.415/2021.

A sentença apelada acertou ao conceder a segurança apenas para afastar a cobrança no período de 01/01/2022 a 04/04/2022, mantendo a validade da exigência a partir de 05/04/2022.

Do sobrestamento pelo Tema 1.266/STF — reanálise

Registre-se que o Tema 1.266 do STF (RE 1426271/CE) foi reconhecido em decisão de afetação posterior ao julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 e tem por objeto a discussão sobre a incidência das anterioridades anual e nonagesimal em relação à LC n.º 190/2022. Embora as ADIs tenham afastado a anterioridade anual e reconhecido apenas a nonagesimal, a existência de tema repetitivo pendente de julgamento definitivo pode ensejar, em tese, o sobrestamento de processos em grau recursal.

Todavia, considerando: (i) que a controvérsia sobre a anterioridade nonagesimal já está resolvida por jurisprudência vinculante do STF (ADIs 7.066, 7.070 e 7.078); (ii) que a apelante, no presente caso, já obteve concessão parcial da segurança pelo período da noventena (01/01/2022 a 04/04/2022), que corresponde ao pedido subsidiário mais favorável que poderia ser obtido mesmo na hipótese de eventual reconhecimento da anterioridade anual; e (iii) que o pedido principal (isenção total até nova lei estadual) já está prejudicado pela jurisprudência vinculante do STF, não há interesse recursal idôneo a justificar o sobrestamento, pois o desfecho do Tema 1.266/STF não tem o condão de modificar o resultado do presente julgamento.

Do direito à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos

A sentença de primeiro grau reconheceu o direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos a título de DIFAL no período de 01/01/2022 a 04/04/2022, mediante pedido de cumprimento de sentença nos próprios autos.

 A apelante pretende a ampliação do reconhecimento, incluindo a livre escolha da modalidade de ressarcimento (compensação, creditamento ou restituição) e a incidência da Taxa Selic desde cada pagamento indevido.

Nesse particular, assiste parcial razão à apelante.

O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula n.º 213 do STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária".

Ademais, o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado (Súmula n.º 461 do STJ).

Quanto à correção monetária, aplica-se a Taxa Selic, por força do art. 69, § 1.º, da Lei Estadual n.º 6.537/1973, com a redação conferida pela Lei Estadual n.º 13.379/2010, que estabelece a Taxa Selic como índice único de correção e juros nos créditos tributários do Estado da Bahia. A incidência da Taxa Selic se dá a partir da data de cada recolhimento indevido.

O direito à restituição do indébito tributário independe de prévio protesto e está assegurado pelo art. 165 do Código Tributário Nacional, devendo o contribuinte demonstrar sua condição de credor do Fisco para ver declarado tal direito em mandado de segurança, sendo a liquidação realizada administrativamente (STJ, REsp n.º 1.111.164/BA, Tema 118, Rel. Min. Teori Zavascki, Primeira Seção, j. 24/03/2010).

Assim, a apelante faz jus à restituição ou compensação, a sua escolha, dos valores indevidamente recolhidos a título de DIFAL e FCP no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, devidamente corrigidos pela Taxa Selic a partir de cada recolhimento, sem cumulação com outro índice.

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO reconhecer o direito da apelante à restituição ou compensação, à sua livre escolha, dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL e FCP no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, corrigidos pela Taxa Selic desde a data de cada pagamento, sem cumulação com qualquer outro índice, nos termos dos arts. 165 do CTN, das Súmulas 213 e 461 do STJ e do art. 69, § 1.º, da Lei Estadual n.º 6.537/1973, com a redação da Lei Estadual n.º 13.379/2010.

Mantenha-se a sentença recorrida em seus demais termos.

Sala de Sessões, (data conforme registrado no sistema).

Desa. Maria da Purificação da Silva

Relatora