PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Órgão Especial
| Processo: AGRAVO INTERNO CÍVEL n. 8130584-69.2021.8.05.0001.3.AgIntCiv |
| Órgão Julgador: Órgão Especial |
| ESPÓLIO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| ESPÓLIO: BARBARA BRITO DOS SANTOS |
| Advogado(s): EMANUELLA SANTOS SOUZA, PRISCILLA SANTOS SOUZA |
Conheço do recurso, pois presentes os seus requisitos de admissibilidade.
De início, convém salientar que o presente agravo interno deve se restringir a averiguar a existência de similitude fático-jurídica entre o assunto tratado nos autos e o versado nos paradigmas aplicados.
Nesta senda, cabe destacar que o Agravante se limitou a questionar a aplicação do Tema 784 do STF, deixando de impugnar a aplicação dos Temas 339 e 895 do STF, dito isto, passo a análise do mérito recursal.
A decisão agravada que negou seguimento ao Recurso Extraordinário interposto, quanto à alegação de ofensa ao artigo 37, incisos II, III e IV, da Constituição Federal, respaldou-se na aplicação do Tema n.º 784/STF, nos seguintes termos:
“Dito isto, o Supremo Tribunal Federal, constatando a multiplicidade de recursos extraordinários com fundamento em idêntica questão de direito, qual seja, “a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação”, admitiu o RE 837.311/PI (Tema 784) como representativo da controvérsia, reconhecendo a repercussão geral da matéria em exame, sujeitando-o ao procedimento do artigo 543-B, do CPC/1973, vigente à época.
No julgamento do mérito do acórdão paradigma (RE 837311/PI – Tema 784), o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, fixou a seguinte tese:
Tema 784:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
Sendo assim, verifica-se que o acórdão recorrido adotou posicionamento coincidente com o esposado pelo STF, ensejando a incidência do quanto disposto no art. 1.030, inciso I, “b”, do Código de Processo Civil. (G.N.)
No presente caso, diferentemente do quanto afirmado pelo Estado da Bahia, observa-se da leitura do Voto proferido, ID 42452861 dos autos principais, que restou devidamente comprovado ter ocorrido a preterição arbitrária e imotivada da Administração, em relação a Agravada, tendo como consequência a correta aplicação do Tema 784, do STF, vejamos:
“[…]
Do exame dos autos, verifica-se que o ESTADO DA BAHIA se insurge em face da sentença que julgou procedente a ação ordinária movida BARBARA BRITO DOS SANTOS, objetivando a nomeação e posse no cargo de Técnico Judiciário – Escrevente, no âmbito concurso regido pelo Edital nº 01/2014, para o qual sagrou-se aprovado na posição nº 887ª.
Sobre a temática, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia fixou precedente reconhecendo a preterição aventada e declarando a existência de direito subjetivo a nomeação dos candidatos aprovados para o cargo de Técnico Judiciário/ Escrevente, consoante acórdão exarado nos autos do Mandado de Segurança n. 8019063-93.2019.8.05.0000, que fixou precedente sobre o tema, reconhecendo o direito aos classificados até a 1.416ª posição.
Neste sentido:
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 01/2014. TÉCNICO JUDICIÁRIO – ESCREVENTE DE CARTÓRIO. CANDIDATO CLASSIFICADO NA POSIÇÃO Nº 482. PRETERIÇÃO RECONHECIDA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DESTA CORTE DE JUSTIÇA. DIREITO À NOMEAÇÃO EVIDENCIADO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Insurge-se o Apelante contra a sentença que julgou improcedente a ação ordinária movida contra o Estado da Bahia, objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Técnico Judiciário – Escrevente de Cartório, no âmbito concurso regido pelo Edital nº 01/2014, para o qual sagrou-se aprovado na posição nº 482. 2. A matéria em análise foi objeto de apreciação pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justiça, no julgamento do Mandado de Segurança nº 8019063-93.2019.8.05.0000, em 30/06/2021, firmando-se o entendimento de que os candidatos aprovados até a posição nº 1.416 para o cargo de Técnico Judiciário – Escrevente de Cartório possuem direito subjetivo à nomeação. 3. Sendo assim, considerando que a classificação do Apelante enquadra-se ao número de vagas reconhecidas no referido leading case, e em atenção ao que determina o art. 926 do CPC, segundo o qual “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”, dá-se provimento ao recurso, para determinar a convocação, nomeação e posse do Apelante no cargo pretendido. 4. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. (TJBA – APC 8091927-58.2021.8.05.0001, Rel.: Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro, QUINTA CÂMARA CÍVEL, DJ 30/11/2021). AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 01/2014. TÉCNICO JUDICIÁRIO – ESCREVENTE DE CARTÓRIO. CANDIDATA CLASSIFICADA NA POSIÇÃO Nº 646. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE LEADING CASE SOBRE A MATÉRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. I. A matéria em análise foi objeto de apreciação pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justiça, no julgamento do Mandado de Segurança nº 8019063-93.2019.8.05.0000, em 30/06/2021, firmando-se o entendimento de que os candidatos aprovados até a posição nº 1.416 para o cargo de Técnico Judiciário – Escrevente de Cartório possuem direito subjetivo à nomeação. II. Sendo assim, considerando que a Agravante sagrou-se aprovada na posição nº 646 para o mencionado cargo, a decisão que indeferiu o pedido liminar não se alinha ao entendimento firmado no leading case, sendo imperativa, portanto, a sua reforma. III. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (TJBA – Agravo de Instrumento - 8044267-71.2021.8.05.0000 – Acórdão – Relatora Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/02/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO SOB O RITO COMUM. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL TJBA N.º 01/2014. TÉCNICO JUDICIÁRIO - ESCREVENTE - ÁREA JUDICIÁRIA. VEDAÇÃO DO ART. 1º, §3º, DA LEI Nº. 8.437/92 E ART. 7º, §2º, DA LEI Nº. 12.016/2009. INAPLICABILIDADE. RECONHECIMENTO POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA, EM LEADING CASE, DA EXISTÊNCIA DE 1.308 VAGAS, ALÉM DAS 194 VAGAS JÁ OCUPADAS PARA O CARGO EM ANÁLISE. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO COLEGIADO E DA ISONOMIA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 683 DO STF, TENDO EM VISTA A NÃO CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PELA SUPREMA CORTE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (TJBA – Agravo de Instrumento - 8037991-24.2021.8.05.0000 – Acórdão – Relatora Desa. Regina Helena Ramos Reis, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/03/2022).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. CANDIDATA APROVADA NA 415 COLOCAÇÃO PARA O CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO/ESCREVENTE – ÁREA JUDICIÁRIA. FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO RECONHECIDA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE NO MANDADO DE SEGURANÇA N. 8019063-93.2019.8.05.0000. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NECESSIDADE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. ART. 926 DO CPC. EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJBA – Agravo de Instrumento - 8000877-17.2022.8.05.0000 – Acórdão – Relatora Desa. Pilar Celia Tobio de Claro, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/06/2022).
A convocação de candidato classificado em cadastro de reserva situa-se no campo da discricionariedade da Administração Pública, caracterizando mera expectativa de direito do aprovado.
Todavia, tal condição de mera expectativa convola-se em direito subjetivo, líquido e certo, quando comprovada a preterição do candidato pela inobservância da ordem de classificação, por meio de contratação de pessoal, a título precário, para preencher aquele determinado cargo ou função, assim também pela abertura de vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento.
Neste sentido, eis o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311 (Tema 784), apreciado sob a sistemática da repercussão geral:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (…) 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 837.311/PI, Tribunal Pleno, Rel. Ministro LUIZ FUX, julgado em 09/12/2015, DJe 15/04/2016) (Grifos nossos).
O julgado é cristalino ao afirmar que a preterição ocorre quando o Poder Público, seja de forma expressa ou mesmo tácita, revela a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado e, nesta hipótese, havendo vagas não providas, a discricionariedade é reduzida ao patamar zero, passando o candidato a deter o direito líquido e certo à nomeação.
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em consonância com o julgado do Supremo Tribunal Federal, já firmou o entendimento de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito líquido e certo à nomeação quando “forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos”.
Complementa o Superior Tribunal de Justiça afirmando que no que se refere à preterição do candidato em concurso público, esta pode assumir diversas faces por apresentar-se por meio de diversos estratagemas, não se limitando à nomeação de quem fora classificado em posição inferior ao candidato.
Confira-se:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DE FINANÇAS E CONTROLE DA CGU, ÁREA DE COMUNICAÇÃO SOCIAL. CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ORDEM DENEGADA, EM HARMONIA COM O PARECER MINISTERIAL. (…) 2. In casu, para se reconhecer o direito subjetivo dos impetrantes à nomeação no cargo público, cabia-lhes provar, no tocante às vagas remanescentes, (i) que candidatos melhor classificados não teriam interesse ou condições de ocupar o cargo; (ii) que ocorrera preterição ou violação da ordem de classificação dos candidatos nomeados ou a contratação de outras pessoas, precariamente, para estas mesmas vagas, ainda na vigência do concurso público; (iii) a abertura de novo certame, ainda na vigência do anterior. Todas essas hipóteses, em tese, levariam à procedência do pedido, o que, contudo, não é o caso dos autos. 3. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, os candidatos aprovados em concurso que não se classificam dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação, expectativa que só se converte em direito líquido certo, se ocorrente qualquer das hipóteses apontadas no item 2, ou se forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos. 4. Registre-se que a figura da pretensão de candidato concursado e aprovado pode assumir diversas faces por apresentar-se por meio de diversos estratagemas. A única forma de preterição não é a convocação à nomeação de quem fora classificado em posição inferior à do impetrante, embora esta seja a sua forma mais comum. Também é preterição, por exemplo, a requisição de servidores de outros órgãos para preencher as vagas licitadas, a contratação temporária de pessoas, a atribuição das funções dos cargos submetidos a concurso a outrem, como estagiários, terceirizados, etc. A preservação do direito subjetivo dos concursados é tarefa que cabe ao Poder Judiciário cumprir, de modo que se combatam as muitas formas de magoar o direito subjetivo das partes. 5. Ordem denegada. (STJ, MS 21.014/DF, Primeira Seção, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 28/11/2018, DJe 10/12/2018) (Grifos nossos).
Portanto, revela-se legítima a pretensão da apelada BARBARA BRITO DOS SANTOS, não tendo o ESTADO DA BAHIA apresentado qualquer motivo plausível para deixar de observar o direito da candidata.
Diante da decisão anteriormente referida, procede-se ao julgamento do presente recurso em conformidade com o posicionamento adotado pelo Plenário desta Corte de Justiça, em atenção ao que determina o art. 926 do CPC, segundo o qual “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.
Registre-se, ainda, que, no que se refere àqueles candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, ou seja, aos integrantes de cadastro de reserva, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não possuem direito subjetivo à nomeação, excepcionados os casos de arbítrios ou preterições.
Em outras palavras, a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não provoca, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovada a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
Com efeito, na hipótese, restou evidenciado o reconhecimento do seu direito à imediata nomeação e posse no cargo pretendido, mormente considerando a expiração do prazo de validade do concurso em questão.” - (Grifo acrescido).
Cabe ressaltar que o fato de ser adotado entendimento, fundamentado, que diverge do convencimento defendido pela parte Agravante, como ocorreu no caso dos autos, não evidencia que a decisão proferida não tenha enfrentado as alegações por ela apresentadas.
Assim, imperiosa se faz a manutenção da decisão agravada, eis que verificada a conformidade do entendimento nela adotado e o firmado no Tema 784 do Supremo Tribunal Federal.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do Agravo Interno interposto e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Salvador/BA, (data registrada eletronicamente).
Desembargador José Alfredo Cerqueira da Silva
2ª Vice-Presidente
Relator