VOTO
Ao exame dos autos, deflui-se cuidar-se de Apelação Criminal manifestada contra sentença condenatória proferida por Juiz singular, revelando-se, à luz do art. 593, I, do Código de Processo Penal, patente a adequação da modalidade recursal à hipótese em que utilizada. O recurso foi interposto no prazo legal, com observância das formalidades a ele inerentes, tornando, portanto, imperativa a sua análise como peça de impugnação.
O inconformismo recursal se inaugura com a arguição de nulidade processual, formulada à guisa de preliminar, apontando que a oitiva das testemunhas seria inválida, na medida em que a estas previamente disponibilizados os depoimentos prestados em sede inquisitorial.
Acerca de tal tema, é imperativo consignar, de pronto, que, muito embora o recorrente o tenha apresentado em precedência ao que rotulou mérito do próprio apelo, a matéria a que relativa apresenta igual natureza, não se confundindo com questões preliminares.
Com efeito, as preliminares recursais não abrangem nulidades ou erros de julgamento do processo na primeira instância, cingindo-se, ao revés, aos temas que afetam o processamento do próprio recurso, obstando seu prosseguimento analítico, mas nunca abarcando aqueles que, acolhidos ou não, conduzem ao provimento ou improvimento do apelo, respectivamente, inclusive para anular o julgado ou prontamente modificar a situação do recorrente.
Portanto, em que pese sua apresentação prefacial, a aludida temática há de ser enfrentada no mérito do apelo, conforme, inclusive, há muito sedimentado neste Colegiado.
Ilustra-se:
"DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. APELAÇÃO. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE INSTRUTÓRIA. PREJUDICIALIDADE. PROVAS. INSUFICIÊNCIA. DUBIEDADE. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame. 1. Apelação interposta por adolescente contra sentença que julgou procedente representação por ato infracional análogo ao crime do art. 217-A do Código Penal, com imposição de medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de seis meses. 2. Imputação consistente em alegada prática de atos libidinosos com criança de 04 (quatro) anos, supostamente ocorrida nos fundos de uma lanchonete, em momento de distração dos genitores da vítima, com relatos de terceiros e elementos periciais que não confirmaram conjunção carnal. 3. Recurso fundado nas teses de nulidade da instrução, ante a postura do representante do Ministério Público, cerceamento de defesa, ausência de oitiva da vítima e inadequação da medida imposta. II. Questões em discussão. 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se houve nulidades no processo, em razão de condução indevida da oitiva de testemunhas, ausência de oitiva especial da vítima e cerceamento de defesa; e (ii) saber se o conjunto probatório é suficiente para manutenção da medida socioeducativa aplicada, bem assim se esta é adequada ao caso concreto. III. Razões de decidir. 5. As preliminares recursais não se confundem com as nulidades ou imperfeições do processo na primeira instância, muito menos com a discussão sobre capítulos próprios do julgado, cingindo-se, ao revés, aos temas que afetam o processamento do próprio recurso, obstando seu prosseguimento analítico, mas nunca abarcando aqueles que, acolhidos ou não, conduzem ao provimento ou improvimento do apelo, os quais, inclusive quanto às teses de nulidade processual ou de convalidação das provas, se reservam à apreciação no mérito da insurgência. Precedentes. 6. Tal como ocorre com a condenação penal, a responsabilização do menor por ato infracional exige certeza acerca da materialidade do fato e sua autoria, não sendo compatível com conjunto probatório cercado de dubiedade, hipótese que milita em favor do representado, diante da observância análoga ao princípio in dubio pro reo. 7. Tratando-se de hipótese em que inexiste prova técnica apontando a prática do ato imputado ao representado, bem assim em que a vítima não foi ouvida em juízo e os relatórios de atendimento psicossocial junto ao CREAS são uníssonos ao apontar nada ter sido por ela relatado, concluindo que no procedimento não se colheu nenhum mínimo elemento probatório sobre a prática do ato, não há como se lastrear a procedência da representação em um único depoimento de suposta testemunha ocular que havia bebido consideravelmente na ocasião, sobretudo quando sua versão sequer se compatibiliza com as das outras testemunhas, mas, ao revés, quanto a estas estabelece contradições sobre elementos essenciais da imputação. 8. Constatando-se a insuficiência das provas para lastrear a procedência da representação, é imperativo reverter a sentença que assim a julgou. 9. Não obstante a procedência das alegações defensivas quanto à irregularidade da condução da instrução processual, em face da postura do titular da representação, sendo possível se alcançar juízo material mais favorável ao representado, quedam-se prejudicadas tais arguições. IV. Dispositivo e tese. 10. Recurso provido. Tese(s) de julgamento: ‘1. Alegações de nulidade relacionadas à colheita de provas devem ser examinadas no mérito recursal quando se referirem à validade das provas e não ao processamento do recurso, restando prejudicadas se a solução material do feito é favorável a quem as argui. 2. A imposição de medida socioeducativa exige prova robusta da materialidade e autoria, não bastando apenas indícios frágeis ou declarações não confirmadas por laudo técnico.’ Dispositivos relevantes citados: ECA, art. 112; CP, art. 217-A; CPP, art. 212. Jurisprudência relevante citada: TJ-MG, APR: 01071368320198130024, Rel.: Des.(a) Valéria Rodrigues Queiroz, j. 10/11/2021, Câmaras Criminais / 4ª Câmara Criminal; TJ-SE, AC 00008777020188250087, Rel.: Ana Lúcia Freire de A. dos Anjos, J.: 07/03/2022, Câmara Criminal). (TJ-BA - APL: 8000403-86.2022.8.05.0213, Relator: Abelardo Paulo da Matta Neto, Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma, j. 02/09/2025; Data de Publicação: 04/10/2025).
[Destaques da transcrição]
Desse modo, desloco a análise do tema para o mérito recursal.
No caso, a ventilada nulidade respeita, especificamente, à coleta probatória em instrução judicial, à qual se atribui ser fruto de indução dos policiais que serviram como testemunhas, mediante prévio encaminhamento dos depoimentos prestados em delegacia.
Considerando se cuidar de questão atinente ao cerne da própria condenação, o deslinde da controvérsia recursal demanda a análise integral da validade da persecução penal, notadamente quanto à natureza e à regularidade dos elementos nela colhidos.
Sob essa perspectiva, conforme transcrito em relatório, a imputação direcionada ao réu, em essência, consistiu em ser flagrado em via pública, na companhia do menor, na posse de substâncias ilícitas destinadas à mercancia e de arma de fogo.
A materialidade delitiva restou cabalmente provada pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID 102699268), que atesta a apreensão de 01 (um) revólver calibre.38, marca Taurus, numeração DS38212, municiado com 4 (quatro) cartuchos deflagrados e 1 (um) intacto; 131 (cento e trinta e uma) buchas de maconha (184g); 412 (quatrocentos e doze) pedras de crack (46g); R$ 24,00 (vinte e quatro reais) em espécie; balança de precisão; lanterna; e apetrechos de embalagem (sacos e tubos plásticos), além de 29 (vinte e nove) buchas de maconha (19g) arrecadadas no bolso da bermuda do apelante André Ribeiro Santos.
Os Laudos Periciais Definitivos das substâncias entorpecentes (IDs 102699300 e 102699346), por seu turno, confirmaram a natureza ilícita do material (Tetrahidrocanabinol/Maconha e Cocaína/Crack); bem assim, quanto à arma, o Laudo Pericial de Arma de Fogo e Munições (IDs 102699366 e 102699418) atestou a eficiência e aptidão do artefato bélico para a realização de disparos.
Logo, não há dúvida acerca da materialidade do fato.
No que concerne à autoria, foram inicialmente colhidos os elementos informativos da fase policial, compondo a oitiva das testemunhas e interrogatório dos então flagranteados.
Na aludida fase, o condutor do flagrante, SD PM Franklin Pereira Renovato, afirmou (ID 102698262):
“(…) QUE neste dia 02 de agosto do ano de 2019, por volta das 11h00min, efetuaram incursão na Rua Lua Nova, bairro Moisés Reis, em duas equipes da RONDESP SUL, quando avistaram diversos indivíduos portando armas de fogo; QUE durante a aproximação parte do grupo percebeu a presença das guarnições e passaram a efetuar disparos de arma de fogo, não restando outra alternativa que o revide a injusta agressão; QUE após cessarem os disparos, somente quatro suspeitos foram alcançados sendo que dois deles estavam alvejados nos membros inferiores e ao lado deles fora encontrada a arma de fogo tipo revolver e uma sacola contendo drogas análogas a maconha e crack; QUE de imediato foi dado socorro aos alvejados conduzindo-os ao Hospital Regional de Eunápolis, onde encontram-se aparentemente fora de perigo; QUE outros dois foram apresentados nesta unidade para os fins legais, juntamente com todo material apreendido; QUE os indivíduos alvejados e socorridos ao hospital foram Andre Ribeiro dos Santos (maior de idade) e Diogo Souza Ramos (menor de idade), sendo encontrados junto aos mesmos a arma de fogo apresentada e a sacola com a droga; QUE conduzidos a esta delegacia foram Jadson Jhony Ferreira de Jesus (maior de idade) e o menor Alisson Victor Alves Rodrigues; QUE o material apreendido fora: 01 (uma) arma de fogo, tipo revolver, calibre 38, marca Taurus, sob Nº DS38212, municiada com 04 (quatro) cartuchos deflagrados e 01 (um) intacto; 131 (cento e trinta e uma) ‘buchas’ de maconha mais três pedaços da mesma droga; 412 (quatrocentos e doze) pedras de ‘crack’; 01 (uma) balança de precisão; 01 (uma) lanterna preta e vermelha; a quantia de R$ 24,00; tubo de embalagem plástica, sacos pequenos para embalagem de drogas; 03 pulseiras cor prata, 04 anéis cor prata, uma pulseira cor dourada, um relógio cor dourada, marca condor; um boné cor azul; que com o individuo, que se identificou como André Ribeiro dos Santos, foi encontrado no bolso da bermuda 29 buchas, com peso de 19 gramas; QUE Alisson e Diego confessaram que estavam no local traficando; QUE Alisson informou ainda que tanto André, Diego e outros indivíduos que evadiram encontravam-se armados, contudo foi apreendido apenas um revólver, outras armas não foram localizadas (…)”.
A versão foi integralmente ratificada pelas testemunhas SD PM André Luís Ferreira Silva e SD PM Marcelo da Conceição Ribeiro:
"(…) QUE neste dia 02 de agosto do ano de 2019, por volta das 11h00min, encontrava-se compondo uma da equipe da RONDESP SUL,onde efetuaram incursão na Rua Lua Nova, bairro Moisés Reis, quando perceberam que varios indivíduos no local portavam armas de fogo; QUE quando da aproximação das guarnições parte do grupo e passaram a efetuar disparos de arma de fogo contra os policiais, não restando outra alternativa que o revide a injusta agressão; QUE cessados os disparos somente quatro suspeitos foram alcançados e presos sendo que dois deles estavam alvejados nos membros inferiores e ao lado deles fora encontrada uma arma de fogo tipo revolver e uma sacola contendo drogas análogas a maconha e crack; QUE foi dado socorro aos alvejados sendo conduzidos ao Hospital Regional desta cidade, onde foram atendidos e encontram-se aparentemente fora de perigo; QUE outros dois foram apresentados nesta unidade para os fins legais, juntamente com todo material apreendido; QUE os indivíduos alvejados e socorridos ao hospital foram identificados como sendo Andre Ribeiro dos Santos (maior de idade) e Diogo Souza Ramos (menor de idade), sendo encontrados junto aos mesmos a arma de fogo apresentada e a sacola com a droga quando presos; QUE conduzidos a esta delegacia foram os nacionais Jadson Jhony Ferreira de Jesus (maior de idade) e o menor Alisson Victor Alves Rodrigues; QUE o material apreendido fora: 01 (uma) arma de fogo, tipo revolver, calibre 38, marca Taurus, sob Nº DS38212, municiada com 04 (quatro) cartuchos deflagrados e 01 (um) intacto; 131 (cento e trinta e uma) “buchas” de maconha mais três pedaços da mesma droga; 412 (quatrocentos e doze) pedras de ‘crack’; 01 (uma) balança de precisão; 01 (uma) lanterna preta e vermelha; a quantia de R$ 24,00; tubo de embalagem plástica, sacos pequenos para embalagem de drogas; 03 pulseiras cor prata, 04 anéis cor prata, uma pulseira cor dourada, um relógio cor dourada, marca condor; um boné cor azul; QUE com o individuo, que se identificou como André Ribeiro dos Santos, foi encontrado no bolso da bermuda que vestia 29 buchas, com peso de 19 gramas; QUE Alisson e Diego confessaram que estavam no local traficando; QUE Alisson informou ainda que tanto André, Diego e outros indivíduos que evadiram encontravam-se armados, contudo foi apreendido apenas um revólver, outras armas não foram localizadas; (…)”. Testemunha André Luis Ferreira Silva (ID 102698264).
"(…) QUE neste dia 02 de agosto do ano de 2019, por volta das 11h00min, encontrava-se compondo uma da equipe da RONDESP SUL,onde efetuaram incursão na Rua Lua Nova, bairro Moisés Reis, quando perceberam que varios indivíduos no local portavam armas de fogo; QUE quando da aproximação das guarnições parte do grupo e passaram a efetuar disparos de arma de fogo contra os policiais, não restando outra alternativa que o revide a injusta agressão; QUE cessados os disparos somente quatro suspeitos foram alcançados e presos sendo que dois deles estavam alvejados nos membros inferiores e ao lado deles fora encontrada uma arma de fogo tipo revolver e uma sacola contendo drogas análogas a maconha e crack; QUE foi dado socorro aos alvejados sendo conduzidos ao Hospital Regional desta cidade, onde foram atendidos e encontram-se aparentemente fora de perigo; QUE outros dois foram apresentados nesta unidade para os fins legais, juntamente com todo material apreendido; QUE os indivíduos alvejados e socorridos ao hospital foram identificados como sendo Andre Ribeiro dos Santos (maior de idade) e Diogo Souza Ramos (menor de idade), sendo encontrados junto aos mesmos a arma de fogo apresentada e a sacola com a droga quando presos; QUE conduzidos a esta delegacia foram os nacionais Jadson Jhony Ferreira de Jesus (maior de idade) e o menor Alisson Victor Alves Rodrigues; QUE o material apreendido fora: 01 (uma) arma de fogo, tipo revolver, calibre 38, marca Taurus, sob Nº DS38212, municiada com 04 (quatro) cartuchos deflagrados e 01 (um) intacto; 131 (cento e trinta e uma) ‘buchas’ de maconha mais três pedaços da mesma droga; 412 (quatrocentos e doze) pedras de ‘crack’; 01 (uma) balança de precisão; 01 (uma) lanterna preta e vermelha; a quantia de R$ 24,00; tubo de embalagem plástica, sacos pequenos para embalagem de drogas; 03 pulseiras cor prata, 04 anéis cor prata, uma pulseira cor dourada, um relógio cor dourada, marca condor; um boné cor azul; QUE com o individuo, que se identificou como André Ribeiro dos Santos, foi encontrado no bolso da bermuda que vestia 29 buchas, com peso de 19 gramas; QUE Alisson e Diego confessaram que estavam no local traficando; QUE Alisson informou ainda que tanto André, Diego e outros indivíduos que evadiram encontravam-se armados, contudo foi apreendido apenas um revólver, outras armas não foram localizadas". Testemunha Marcelo da Conceição Ribeiro (ID 102698266).
O adolescente apreendido na ocorrência, A.V.A.R., ao ser ouvido em sede policial, firmou as seguintes declarações (ID 102699270):
“(…) Que nesta manhã, entre dez e meia e onze horas, o declarante se encontrava na via pública do bairro Moisés Reis, mais precisamente na Rua Lua Nova, traficando drogas com outros seus colegas, quando chegou uma guarnição da Polícia Militar, que ordenou para que todos deitassem no chão e alguns traficantes, que se encontravam no local, começaram a atirar contra os policiais; que os policiais revidaram aos tiros e acabaram por balear dois deles, um dos quais o declarante conhece por DIOGO, que deve ter cerca de 16 anos; que não conhece os demais; que alguns correram e o declarante com um outro usuário, cujo nome não sabe, apenas o conhece por estar sempre lá para comprar maconha, por cuja droga é viciado, cujo nome ficou sabendo agora tratar-se de JADSON JHONY, os quais estavam deitados no chão desde quando a polícia chegou e ordenou, foram abordados e o declarante encontrado com droga do tipo crack e maconha, sendo conduzidos até esta Delegacia; que os policiais também socorreram o DIOGO e um outro cujo nome aqui ficou sabendo tratar-se de ANDRÉ, deixando-os internados no Hospital Regional de Eunápolis; que o declarante vende drogas naquele local há cerca de um mês, que já foi conduzido a esta Delegacia por diversas vezes por tráfico de drogas, não sabendo precisar quantas conduções; que o declarante é usuário de maconha há dois anos e fuma cerca de dois cigarros por dia; que nada mais tem a declarar; (...)”
Interrogado na delegacia de polícia, o corréu Jadson Jhony Ferreira de Jesus registrou:
"(…) que no final daquela manhã, por volta das 11:00h, o interrogado se encontrava na Rua Lua Nova, bairro Moisés Reis, nesta cidade, acompanhado de outros traficantes, onde o interrogado foi comprar maconha para seu uso; que chegou a comprar VINTE REAIS de maconha do menor a quem chama de 'GORDIM' e que nesta Delegacia veio saber tratar-se de ALISSON VITTOR ALVES RODRIGUES, tendo passado a fumar ali mesmo parte da droga; que logo em seguida apareceram alguns policiais militares e três dos traficantes presentes passaram a atirar contra a polícia, inclusive a pessoa de ANDRÉ RIBEIRO SANTOS, chamado de 'NEGUIM', que quase acertou o interrogado, o qual ficou entre os atiradores e a PM; que os policiais mandaram deitar no chão e o interrogado obedeceu imediatamente; que tanto os policiais quanto os traficantes efetuaram disparos e ao cessar fogo, ANDRÉ estava baleado na perna e também o menor que está no hospital e também é chamado de 'MENOR'; que os policiais encontraram a arma, um revólver calibre.38, em poder de ANDRÉ e também maconha e crack, sendo que a maior parte pertence ao adolescente ALISSON e ao ANDRÉ RIBEIRO; que além de ANDRÉ, outros dois indivíduos efetuaram disparos contra a polícia, porém os mesmos fugiram e não foram alcançados pelos policiais; que não é traficante atualmente, apesar de já ter traficado drogas quando adolescente, mas afirma que está trabalhando e que só estava naquele local, porque só almoça depois de fumar um baseado de maconha, por isso foi até lá comprar; que no trajeto para esta Delegacia, ANDRÉ falou para o interrogado que assumisse a propriedade da droga, senão o mataria, por isso inicialmente falou para a polícia que a droga era de sua propriedade, mas reconhece apenas o pedacinho de maconha prensada como sendo a sua; que quando adolescente foi conduzido a esta Delegacia por duas vezes, uma por roubo e outra por droga; que depois que levou um tiro no dia 08 de fevereiro do ano passado, em Gabiarra, deixou a vida do crime (...)".
Já o recorrente, André Ribeiro Santos, ao ser interrogado na polícia, sustentou a versão defensiva:
"(…) que no dia 02 de agosto do ano em curso, o interrogado se dirigiu até à Lua Nova, no Bairro Moisés Reis, a fim de adquirir uma 'dólar' de maconha para seu consumo próprio, já que é viciado nesse tipo de droga há cerca de um ano; que por volta das 10h chegou no local, onde se faziam presentes um outro comprador e três vendedores de entorpecentes; que adquiriu a 'dólar' de maconha em mãos de um adolescente gordinho, cujo nome aqui veio saber tratar-se de ALISSON VITTOR, pagando cinco reais pela droga; que já se virava para retornar para sua casa, quando apareceram policiais da RONDESP e começaram a atirar contra o grupo; que ao ouvir o primeiro estampido, o interrogado jogou-se no chão e sentiu que sua perna direita fora atingida pelo segundo disparo; que permaneceu ali caído, enquanto que os outros correram cada um para um lado; que mais tarde foram reunidos os rendidos pela polícia e o interrogado e outro jovem, também ferido no pé, foram colocados em uma das viaturas, enquanto que outros dois que não foram atingidos foram colocados em outra viatura; que dali foi levado para o Hospital Regional, onde passou por cirurgia na perna atingida, sendo conduzido para esta Delegacia depois da alta médica; que não é verdade que o interrogado atirou contra a polícia, pois nunca teve arma de fogo, inclusive não reconhece a arma aqui apresentada pelos policiais como sendo sua; que não viu nenhum dos conduzidos e nem o outro jovem que fugiu atirar contra os policiais, os quais já chegaram atirando; que apenas os adolescentes estavam traficando drogas no local, enquanto que o interrogado e JADSON JHONY FERREIRA DE JESUS estavam comprando o entorpecente; que não conhecia nenhum dos conduzidos pelos policiais nesta ocorrência; (...) que é viciado em maconha há cerca de um ano; (...) que nunca foi preso e nem processado anteriormente (...)". ID 102699282.
Ultimado o inquérito, na fase judicial o contexto circunstancial do ato ilícito restou delineado a partir dos depoimentos e interrogatório colhidos em instrução, tendo-se, pela Acusação, a oitiva dos policiais envolvidos no flagrante, os quais mantiveram essencialmente a versão apresentada na fase policial, conforme evidenciam os depoimentos registrados em meio audiovisual e integrados à plataforma PJe Mídias.
A testemunha policial Marcelo da Conceição Ribeiro ratificou em juízo a ocorrência na Rua Lua Nova, destacando tratar-se de ponto amplamente conhecido pelo intenso tráfico de drogas nesta comarca, pontuando, em síntese:
“(…) que leu o depoimento prestado em sede policial e enviado pelo juízo; que confirma o depoimento; que não recorda de detalhes; que no dia citado a guarnição fez uma incursão na localidade; que os elementos que sempre estão lá receberam a guarnição a tiros quando perceberam a chegada; que foi então necessário revidar; que a incursão era para tentar capturar os elementos; que após os disparos progrediram e identificaram dois indivíduos alvejados; que prestaram socorro e os conduziram para a delegacia; que no local encontraram drogas e arma, mas não recorda a quantidade; que não se recorda se havia um adolescente na ocorrência; que não lembra quantos eram; que não lembra a quantidade de drogas, se era grande ou pequena; que não reconheceu os envolvidos durante a ocorrência; que acha serem de cinco a dez elementos na rua; que apenas sua guarnição estava na ocorrência; que não lembra a quantidade de pessoas que foram conduzidas, porque não chegou a ler o depoimento todo; que não recorda se os conduzidos ao hospital eram menores; que foi apreendida arma; que se recorda que a arma estava entre os dois alvejados; que não recorda com quem estava; que era um revólver; que não recorda o calibre; que não se recorda quantas munições havia; que não se recorda como estava a droga; que não se recorda de havia drogas sendo portada por algum deles; que o local é um dos difícil acesso da PM, em razão do tráfico de drogas; que nunca viu grupos com fuzil, mas a notícia circula em grupos de mensagens; que a rua da ocorrência é a principal de tráfico de drogas; que é comum serem recebidos com tiros; (…)”.
Já o policial militar Franklin Pereira Renovato relatou em juízo, em essência:
“(...) que recebeu o depoimento; que se recorda vagamente dos fatos; que confirma o depoimento policial e não quer alterar; (…) que as guarnições, ao se aproximarem da localidade, foram recebidas por diversos disparos de arma de fogo efetuados por vários indivíduos ali reunidos; que houve pronto revide à injusta agressão; que, avançando na incursão, conseguiram alcançar dois indivíduos e, mais adiante, encontraram um indivíduo ferido caído ao solo, salvo engano ferido no pé, tendo ao seu lado uma arma de fogo e uma sacola contendo drogas; que outra equipe prestou apoio e localizou um segundo indivíduo alvejado na perna na área de mata, no boqueirão; que levaram este indivíduo para a prestação de socorro; que não foi encontrado nada ilícito com este indivíduo, sendo este apontado pelos demais envolvidos como participante da resistência; que esse indivíduo confessou estar armado; que deixaram estes com a custódia e foram prestar socorro aos outros; que foram para o Hospital e depois para a delegacia; que no total foram alcançadas quatro pessoas no local da ocorrência, dois feridos e dois sem ferimento; que o socorro foi prestado, sendo prestado socorro aos alvejados ao Hospital Regional e apresentados os demais na delegacia de polícia; que eram vários indivíduos atirando; que só pegaram dois; que só foi apreendida uma arma de fogo, um revólver calibre 38; que foram apreendidas drogas, mas não se recorda do tipo nem da quantidade; que sabe informar que um dos capturados faleceu em confronto com a polícia, posteriormente; que não sabe se todos os que estavam no local estavam traficando ou se também havia usuários; (…)”.
O réu não foi interrogado, porque revel (ID 102699423, fl. 01/02).
Pois bem. Acerca da coleta probatória, em cotejo com as matérias agitadas no recurso, tem-se, inicialmente, que a apontada disponibilização às testemunhas dos depoimentos prestados na fase policial, mediante prévio encaminhamento, embora configure inegável heterodoxia na condução instrutória, não apresenta nulidade ipso facto, sobretudo porque inexistente vedação legal expressa a que assim se proceda.
Em verdade, o próprio art. 204 do Código de Processo Penal permite que, até mesmo durante a instrução, as testemunhas se valham de anotações sobre os fatos, apenas vedando que os respectivos depoimentos sejam prestados de forma escrita.
Confira-se:
“Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito.
Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos”.
No caso em análise, conforme suso registrado, a instrução não se limitou à ratificação dos depoimentos policiais pelas testemunhas, sendo-lhes, ao revés, igualmente formulados questionamentos próprios acerca dos fatos, em face do que não se pode resumir sua contribuição probatória à ratificação, mesmo indireta, de depoimentos já reduzidos a termo.
Nesse contexto, eventual reconhecimento de nulidade demandaria a demonstração de que o procedimento ensejou prejuízo concreto à Defesa, notadamente em face da observância aos preceitos de pas de nullité sans grief, consubstanciados no art. 563 do Código de Processo Penal.
Em casos análogos, inclusive, a compreensão jurisprudencial é assente no sentido que eventual nulidade quanto ao procedimento somente se estabelece caso demonstrado prejuízo em concreto.
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. CONSULTA DE DOCUMENTOS CONSTANTES NOS AUTOS. POSSIBILIDADE. INOVAÇÃO INDEVIDA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ é firme no entendimento de que não se declara a nulidade do ato processual - seja ela relativa ou absoluta - se a arguição do vício não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, situação ocorrida nos autos. 2. A leitura de depoimento prestado em sede policial não é causa de nulidade da oitiva de testemunhas, pois, segundo a jurisprudência desta Corte Superior, ‘o art. 204, parágrafo único, do Código de Processo Penal, autoriza a breve consulta a apontamentos até mesmo durante a oitiva, inexistindo ilegalidade no fato de que as testemunhas, policiais civis, que participaram da investigação e conheciam o inquérito policial, tenham consultado a peça da qual já tinham conhecimento, ou até a seu depoimento anterior, antes de serem ouvidos pelo Magistrado’ (HC n. 145.474/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 30/5/2017). 3. A tese sobre a exclusão do emprego de arma não foi alegada nas razões do especial interposto pela defesa, o que configura verdadeira inovação processual, inadmissível em agravo regimental. 4. Agravo regimental parcialmente conhecido e não provido”. (STJ - AgRg no AREsp n. 1.170.087/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022.)
“PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO E RECEPTAÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO. LEITURA DE DEPOIMENTOS PRESTADOS EM SEDE POLICIAL. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO RECONHECIMENTO. RECORRENTE QUE NÃO CONFESSOU O DELITO DE RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA CORRETA EM TODAS AS SUAS FASES. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática dos crimes de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes (art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I do CP) e receptação (art. 180, caput, do CP), à pena total de 08 (oito) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, e 200 (duzentos) dias-multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. As questões em discussão consistem em: (i) saber se há nulidade na audiência de instrução em razão da leitura, pelo Ministério Público, dos depoimentos prestados em sede policial; (ii) verificar se há comprovação do dolo no crime de receptação; (iii) analisar se é correta a valoração negativa das circunstâncias do crime de roubo; (iv) examinar se cabe o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea para o delito de receptação; (v) definir o regime inicial de cumprimento da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A leitura de depoimentos prestados em sede policial não constitui causa de nulidade da instrução processual, quando não comprovado o efetivo prejuízo para a defesa, em observância ao princípio pas de nullité sans grief. A leitura de depoimento prestado em sede policial não é causa de nulidade da oitiva de testemunhas, pois, segundo a jurisprudência do STJ, o art. 204, parágrafo único, do Código de Processo Penal, autoriza a breve consulta a apontamentos até mesmo durante a oitiva, inexistindo ilegalidade. 4. No crime de receptação, a apreensão da res furtiva em poder do agente gera presunção relativa de responsabilidade, transferindo-se ao acusado o ônus de comprovar a licitude da posse do bem apreendido na sua posse, nos termos do art. 156 do CPP, sem que isso implique indevida inversão do ônus da prova. 5. Quando o agente adquire bem móvel em circunstâncias que indicam sua origem ilícita, sem documentação comprobatória da legitimidade da transação, fica evidenciado o dolo na prática do crime de receptação. 6. Comprovado, pelo conjunto probatório, que o autor do roubo agiu em concurso de agentes, chegando ao local do crime em veículo conduzido por comparsa que o aguardou para a fuga, além de ter impingido na vítima, coronhadas na cabeça, em dois momentos do iter criminis demonstra-se correta a valoração negativa das circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria. 7. A atenuante da confissão espontânea somente incide no crime de receptação quando o agente admite a prática do delito, inclusive seu elemento subjetivo. A mera admissão da posse do bem, com negativa da ciência de sua origem ilícita, não configura confissão no crime de receptação. 8. Tratando-se de condenação por dois crimes em concurso material, com pena total superior a oito anos, e presente circunstância judicial desfavorável, além da reincidência, correto o estabelecimento do regime fechado para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, a, do Código Penal. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Apelação não provida. Decisão unânime. Tese de julgamento: ‘1. A leitura de depoimentos prestados na fase inquisitorial não constitui causa de nulidade da instrução processual, quando não demonstrado o efetivo prejuízo para a defesa. 2. No crime de receptação, a apreensão da res furtiva em poder do agente gera presunção relativa de responsabilidade, cabendo-lhe comprovar a licitude da posse. 3. A admissão da posse do bem, com negativa da ciência de sua origem ilícita, não configura confissão no crime de receptação, sendo incabível a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal. 4. Comprovado o concurso de agentes no crime de roubo, correta a valoração negativa das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria’. Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, § 2º, a; 65, III, d; 157, § 2º, II e § 2º-A, I; 180, caput; CPP, arts. 156, 204, parágrafo único, 563. Jurisprudência relevante: STJ AgRg no AREsp 1170087/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/11/2022, DJe 29/11/2022); HC n. 145.474/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 30/5/2017; HC 309.817/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 28/4/2015, DJe 7/5/2015; STJ - AgRg no AREsp: 1734686 SC 2020/0189269-8, Data de Julgamento: 02/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2022); AgRg no AREsp 1919030/TO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2022, DJe 12/05/2022; HC 311.439/DF, Rel. Ministro /Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016). (AgRg no HC 595.178/RJ, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021; EDcl no AgRg no AREsp 1850692/SP, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021; (AgRg no REsp n. 1.953.674/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 25/2/2022; STJ - AgRg no AREsp: 2523710 DF 2023/0448697-4, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 11/06/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2024)” (TJ-PE - Apelação Criminal: 00027387620228175001, Relator.: CLAUDIO JEAN NOGUEIRA VIRGINIO, Data de Julgamento: 16/04/2025, Gabinete do Des. Cláudio Jean Nogueira Virgínio)
Portanto, a eventual caracterização da aventada nulidade demanda a demonstração de prejuízo à Defesa.
No caso dos autos eletrônicos, porém, a discussão acerca do prejuízo ou não culmina por assumir feições secundárias, na medida em que, não obstante as testemunhas tenham ratificado os depoimentos policiais, nem mesmo assim conseguiram tecer esclarecimentos acerca dos fatos em apuração.
Com efeito, do que se pode colher do teor dos aludidos depoimentos, em verticalizada análise aprofundada, tem-se que, conforme anteriormente transcrito, os policiais não se recordavam dos fatos, máxime conseguindo aludir às suas características genéricas.
O policial Marcelo não foi capaz de responder a nenhum dos questionamentos diretamente formulados, tendo ratificado a versão da fase inquisitorial e, na sequência, nada se lembrando sobre os fatos, chegando, inclusive, a registrar expressamente que não se recordava porque “não leu o depoimento todo”.
Nesse sentido, a testemunha não se recordava quantos indivíduos foram detidos, com quem estava a arma ou as drogas, se havia menores na ocorrência, enfim, nenhum detalhe a respeito da imputação, notadamente acerca da autoria do réu.
Já o policial Franklin, por seu turno, embora tendo prestado, como transcrito, depoimento um pouco mais abrangente, igualmente nada se recordava acerca da autoria atribuída ao réu, sobre o que, inclusive, nada sequer lhe foi perguntado.
Em verdade, a segunda testemunha foi incapaz de detalhar se havia também usuários de drogas no local da abordagem, quais foram os detidos e conduzidos, quais os que precisaram de atendimento médico ou, sobretudo, com qual dos indivíduos se encontravam as drogas, sequer mencionando o réu, exatamente como havido com a outra testemunha.
Note-se, inclusive, que, acerca dos poucos fatos sobre os quais responderam diretamente, as testemunhas prestaram depoimentos conflitantes acerca das circunstâncias da ocorrência, especialmente quanto à localização da arma e das drogas, tendo a testemunha Marcelo afirmado que localizaram dois indivíduos baleados e a arma entre eles, ao passo que Franklin relatou que apenas um baleado foi prontamente encontrado e que o outro estava na mata, sendo localizado por outra equipe (quando Marcelo afirmou ser apenas uma guarnição na ocorrência). E isso, repise-se, sem em nenhum momento identificar o réu.
Como se infere, a prova judicializada, derivada dos testemunhos dos policiais, é assaz lacônica acerca da dinâmica dos fatos, absolutamente nada esclarecendo sobre as circunstâncias da abordagem do réu, nem mesmo após a leitura dos depoimentos da fase inquisitorial.
Sob essas circunstâncias, sendo certo que a prova judicializada acerca da imputação se resumiu ao depoimento dos aludidos policiais, torna-se inviável ratificar a condenação, eis que, em essência, todos os elementos a tanto condutores derivam, exclusivamente, da fase inquisitorial, o que é expressamente vedado pelo art. 155 do Código de Processo Penal.
Confira-se:
“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.”
É fundamental consignar que a mera ratificação dos depoimentos policiais em juízo não tem o condão de transformá-los em provas judicializadas, sendo imprescindível a produção direta de elementos próprios condutores à condenação.
Outra também não é a compreensão jurisprudencial:
“APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES. ABSOLVIÇÃO PROFERIDA EM PRIMEIRO GRAU. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA DUVIDOSA. PROVA JUDICIAL INSUFICIENTE A SUSTENTAR O PLEITO CONDENATÓRIO . ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO QUE NÃO SERVEM DE SUSTENTÁCULO PARA CONDENAÇÃO. OFENSA À GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DO CONTRADITÓRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 155 DO CPP . APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO 'IN DUBIO PRO REO'. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. - A leitura e a ratificação de informações colhidas na fase policial, durante a instrução, não as tornam em provas judicializadas, mormente porque não privilegiam o contraditório e a construção da verdade processual de forma dialética - Não se colhendo da prova produzida em contraditório judicial a certeza necessária quanto à autoria dos fatos narrados na denúncia, deve ser mantida a decisão absolutória proferida pelo juízo de origem, com base no princípio do in dubio pro reo”. (TJ-MG - APR: 00992845320158130701 Uberaba, Relator.: Des.(a) Nelson Missias de Morais, Data de Julgamento: 06/07/2023, 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 11/07/2023)
“PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ROUBO MAJORADO . ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA. EXAME DE CORPO DE DELITO. AUSÊNCIA DE REFERÊNCIA AO AUTOR DO ATO . DEPOIMENTO DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DA VÍTIMA NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. PROVA TESTEMUNHAL. MERA RATIFICAÇÃO DO TESTEMUNHO REGISTRADO NO INQUÉRITO POLICIAL . CARÁTER MERAMENTE INFORMATIVO. AUSÊNCIA DE FORÇA PROBATÓRIA PARA, POR SI SÓ, FUNDAMENTAR CONDENAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. 1 . Apelação criminal do Ministério Público contra sentença que absolveu o réu do crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, I e II do Código Penal) por falta de provas acerca da autoria. 2. Testemunhas que, em audiência judicial, se limitaram a ratificar o depoimento dado em sede de inquérito policial, após leitura da juíza . A vítima não compareceu à audiência, tendo apenas registrado depoimento perante a polícia. Exame de corpo de delito que nada tratou da autoria do ato. 3. Provas inservíveis para demonstrar a autoria do delito, violando o contraditório, notadamente os artigos 203, 204 e 212 do Código de Processo Penal . Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 4. Apelo conhecido e, no mérito, não provido.” (TJ-AL - Apelação Criminal: 0000142-72 .2009.8.02.0061 Rio Largo, Relator.: Juiz Conv . Alberto Jorge Correia de Barros Lima, Data de Julgamento: 13/12/2023, Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/12/2023)
Portanto, não se dispondo de provas judicializadas minimamente condutoras ao juízo condenatório positivo, e a tanto não se prestando a mera ratificação dos depoimentos prestados na fase inquisitorial, torna-se forçosa a conclusão de que, no caso em análise, a condenação, de fato, está lastreada em elementos exclusivamente advindos daquela, violando o comando inserto no art. 155 do Código de Processo Penal.
Por conseguinte, há de se reconhecer assistir razão à Defesa, para reputar as provas abrigadas no feito como insuficientes à condenação. Afinal, o juízo condenatório positivo não se compatibiliza com imprecisões e laconismos, exigindo, ao revés, plena certeza acerca das circunstâncias delitivas, inclusive em observância aos preceitos do in dubio pro reo.
Em semelhantes hipóteses, outra não foi a compreensão jurisprudencial temática:
“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. Acusado supostamente flagrado portando cocaína. Réu que negou a posse do entorpecente, tanto na Delegacia quanto em Juízo. Policiais militares que, em Juízo, não se recordaram da ocorrência nem tampouco reconheceram o réu. Absolvição por insuficiência probatória. Manutenção. Inviabilidade da condenação com base somente nos elementos informativos colhidos na fase investigatória. Inteligência do art. 155 do CPP. Insuficiência da prova a demonstrar a autoria. Imperiosidade da absolvição. Recurso da acusação não provido.” (TJ-SP - APR: 15005007020198260569 SP 1500500-70.2019.8.26 .0569, Relator.: Marcelo Semer, Data de Julgamento: 10/03/2022, 13ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 10/03/2022)
“APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO DA DEFESA - ARTIGO 155 DO CP - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - AUSÊNCIA DE PROVAS COLHIDAS SOB O CONTRADITÓRIO JUDICIAL - ART. 155 DO CPP - ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA O ÉDITO CONDENATÓRIO - ‘IN DUBIO PRO REO’ - RECURSO PROVIDO. - O inquérito policial é procedimento meramente informativo, que não se submete ao crivo do contraditório e no qual não se garante ao indiciado o exercício da ampla defesa. Diante disso, afigura-se inconcebível o decreto condenatório se não produzido, ao longo da instrução criminal, provas suficientes para fundamentá-lo, remanescendo relevantes dúvidas.” (TJ-MG - Apelação Criminal: 06068406220238130024, Relator.: Des.(a) Jaubert Carneiro Jaques, Data de Julgamento: 22/04/2025, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/04/2025)
[Destaques da transcrição]
Como ilustrado, à míngua de certeza sobre as circunstâncias da ocorrência, a partir da qual se teria configurado sua incursão na norma penal incriminadora, torna-se inviável convalidar a condenação alcançada na origem, impondo-se, ao revés, a integral reforma do mérito do julgamento, para absolver o réu das respectivas imputações atinentes ao crime de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.
Conclusão e Dispositivo
À vista de todos os fundamentos aqui consignados, sopesados em cotejo com a realidade dos autos eletrônicos, e em alinhamento à compreensão externada pelos arestos e excertos aqui transcritos, igualmente adotados como fundamentação decisória, tem-se por necessário, observando-se as estritas delimitações do objeto do recurso, dar-lhe provimento, para cassar o édito condenatório e absolver o réu das imputações acatadas na sentença (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 e art. 14 da Lei nº 10.826/03), com lastro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
Ex positis, na exata delimitação das conclusões suso firmadas, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO.
Estando o réu em liberdade e não havendo decretação de sua prisão preventiva, não há o que se apreciar acerca de sua soltura.
É o voto.
Des. Abelardo Paulo da Matta Neto
Relator
