PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8075660-45.2020.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: JULIANA DA SILVA VILAR GONZALEZ |
| Advogado(s): RODRIGO ALMEIDA FRANCISCO |
| APELADO: MUNICIPIO DE SALVADOR |
| Advogado(s): |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Cumpre, inicialmente, o enfrentamento das preliminares suscitadas.
O apelado suscita, em sede preliminar, o não conhecimento do recurso por deserção, argumentando que a apelante não efetuou o recolhimento do preparo recursal.
Conforme se verifica nos autos, a apelante postulou a concessão da gratuidade da justiça desde a petição inicial, pedido que foi indeferido pelo juízo de origem sem a prévia intimação para comprovação da hipossuficiência econômica, questão que será analisada adiante.
O art. 101, § 1º, do Código de Processo Civil estabelece que a parte que pleiteia a gratuidade da justiça fica dispensada do recolhimento do preparo enquanto pender a análise do pedido:
"Art. 101. Contra a decisão que indeferir a gratuidade ou a que acolher pedido de sua revogação caberá agravo de instrumento, exceto quando a questão for resolvida na sentença, contra a qual caberá apelação.
§ 1º O recorrente que tiver sua petição inicial indeferida em primeiro grau ou que tenha pedido de gratuidade indeferido em ambas as instâncias poderá formular pedido de gratuidade ao relator, se o recurso for recebido apenas no efeito devolutivo, ou ao presidente ou vice-presidente do tribunal, se o recurso ainda não tiver sido recebido, demonstrando a impossibilidade de arcar com as despesas processuais."
Assim, estando pendente de apreciação o pedido de gratuidade da justiça, não pode ser exigido o recolhimento do preparo recursal, sob pena de inviabilizar o acesso à justiça da parte hipossuficiente.
Rejeito, portanto, a preliminar de deserção.
A apelante sustenta que o indeferimento do pedido de gratuidade da justiça violou o disposto no art. 99, § 2º, do Código de Processo Civil, uma vez que não foi intimada previamente para comprovar o preenchimento dos requisitos legais.
O art. 99, § 2º, do CPC estabelece que, antes de indeferir o pedido de gratuidade, o juiz deve determinar à parte a comprovação do preenchimento dos requisitos para sua concessão:
"Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
§ 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos."
No caso dos autos, o MM. Juízo de origem indeferiu liminarmente o pedido de gratuidade da justiça, sem conceder à apelante a oportunidade de complementar a documentação comprobatória da hipossuficiência econômica alegada.
Tal procedimento configura cerceamento de defesa, na medida em que impossibilita à parte o exercício do contraditório sobre matéria relevante para o reconhecimento de seu direito constitucional de acesso à justiça.
Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO PAULIANA. APELAÇÃO . PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA FÍSICA. INDEFERIMENTO. PRÉVIA INTIMAÇÃO PARA COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA ( CPC, ART . 99, § 2º). NECESSIDADE. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 . De acordo com o entendimento desta Corte, "O pedido de gratuidade de justiça somente poderá ser negado se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão do benefício. Antes do indeferimento, o juiz deve determinar que a parte comprove a alegada hipossuficiência (art. 99, § 2º, do CPC/2015). Indeferido o pedido de gratuidade de justiça, observando-se o procedimento legal, o requerente deve ser intimado para realizar o preparo na forma simples . Mantendo-se inerte, o recurso não será conhecido em virtude da deserção" (REsp 1.787.491/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 12/04/2019) . 2. Necessidade de, na espécie, determinar-se o retorno dos autos ao Tribunal de origem para oportunizar à parte apelante que comprove a alegada hipossuficiência, nos termos do art. 99, § 2º, do CPC/2015.3 . Agravo interno a que se dá parcial provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1752709 SP 2020/0224752-6, Relator.: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 04/12/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/12/2023)
De igual modo, é o entendimento desta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. INDEFERIMENTO SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO PARA COMPROVAR HIPOSSUFICIÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 99, § 2º, DO CPC. RECURSO PROVIDO NESTE PONTO. Antes de indeferir o pedido de gratuidade da justiça, deve o magistrado determinar à parte a comprovação do preenchimento dos requisitos legais. A ausência de intimação prévia configura cerceamento de defesa. Recurso provido para deferir a gratuidade da justiça." (TJBA, Apelação Cível n. 0500477-91.2017.8.05.0001, Rel. Des. José Edivaldo Rocha Rotondano, Primeira Câmara Cível, j. 12.06.2018)
Assim, acolho a preliminar recursal para deferir a gratuidade da justiça à apelante, dispensando-a do recolhimento de custas e honorários advocatícios.
Superadas as questões preliminares, passo à análise do mérito recursal.
A controvérsia central cinge-se a definir se a apelante, aprovada em 348ª posição no concurso público para o cargo de Odontólogo Clínico, cuja previsão editalícia era de 123 vagas, possui direito subjetivo à nomeação e posse, considerando as alegadas desclassificações, exonerações e preterições ocorridas durante o prazo de validade do certame.
Inicialmente, cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 837.311 (Tema 784 de Repercussão Geral), fixou a seguinte tese jurídica:
"O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito à nomeação. A Administração não está obrigada a nomear imediatamente os aprovados fora das vagas, mas, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, deve antes convocar os aprovados pela ordem de classificação."
Portanto, a jurisprudência do Pretório Excelso é firme no sentido de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito subjetivo à nomeação, mas apenas mera expectativa de direito.
A nomeação de candidatos do cadastro de reserva somente se torna obrigatória quando demonstrada preterição arbitrária e imotivada, em situação excepcional que evidencie violação aos princípios da moralidade, impessoalidade e eficiência administrativa.
No caso concreto, a apelante alega que surgiram 38 (trinta e oito) vagas durante a validade do concurso, decorrentes de 34 (trinta e quatro) desclassificações e 4 (quatro) exonerações de candidatos nomeados. Sustenta, ainda, que houve preterição configurada pela contratação de profissionais terceirizados e temporários.
Quanto às desclassificações e exonerações, verifica-se que não assiste razão à recorrente.
As portarias e avisos acostados aos autos demonstram que, durante o prazo de validade do certame, foram convocados 224 (duzentos e vinte e quatro) candidatos aprovados, número superior às 123 (cento e vinte e três) vagas inicialmente previstas no edital. As desclassificações ocorridas foram devidamente supridas pela convocação de candidatos subsequentes na ordem de classificação, de modo que não se pode considerar que as desclassificações geraram "novas vagas" não preenchidas.
Com efeito, a lógica da recorrente de somar as desclassificações ao número total de convocados não encontra respaldo jurídico. O que a jurisprudência exige é que, surgindo vagas durante a validade do concurso, sejam convocados os candidatos aprovados pela ordem de classificação. No caso dos autos, é incontroverso que 224 candidatos foram nomeados, número que supera em 101 (cento e uma) vagas o quantitativo inicial do edital. As desclassificações foram repostas por novas convocações, não havendo, portanto, vagas remanescentes que justifiquem a nomeação de candidatos além da 224ª posição.
No que concerne à alegada preterição por contratação de terceirizados e temporários, a questão foi pacificada por este Tribunal de Justiça no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n.º 8008855-50.2019.8.05.0000 (tema 12), que fixou a seguinte tese vinculante:
"Não constitui prova inequívoca de preterição a candidatos em concurso público a apresentação, por si só, de lista de servidores públicos contratados temporariamente pela Administração Pública, extraída do Cadastro Nacional de Estabelecimento de Saúde (CNES)."
De igual modo:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0505380-53.2016.8 .05.0039 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: ALETA GUIMARAES MACHADO Advogado (s): MARIO CESAR RIBEIRO REIS APELADO: MUNICIPIO DE CAMACARI Advogado (s):NUNGI SANTOS E SANTOS ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA – LISTA DO CNES COMO MEIO PROBATÓRIO – IRDR (TEMA 12) – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS SEM DESVIRTUAMENTO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO CONFIGURADO – DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo demonstração de preterição arbitrária e imotivada . 2. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 784 da Repercussão Geral, estabeleceu que a convocação de candidatos aprovados fora das vagas somente se justifica se restar cabalmente demonstrada a necessidade de nomeação e a preterição arbitrária. 3. A jurisprudência deste Tribunal, consolidada no IRDR (Tema 12), firmou o entendimento de que a lista de servidores contratados temporariamente extraída do Cadastro Nacional de Estabelecimento de Saúde (CNES) não constitui, por si só, prova inequívoca de preterição . 4. Para que haja direito subjetivo à nomeação, faz-se necessária a demonstração de que as contratações temporárias ocorreram em substituição ao provimento efetivo do cargo, em desvio de finalidade, o que não foi comprovado nos autos. 5. No caso concreto, restou evidenciado que a Administração substituiu contratos temporários por servidores concursados, afastando a alegação de preterição da apelante . 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-BA - Apelação: 05053805320168050039, Relator.: LICIA PINTO FRAGOSO MODESTO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/04/2025)
No caso concreto, a apelante se limitou a apresentar extratos do CNES contendo nomes de profissionais que, segundo alega, seriam terceirizados prestando serviços ao Município de Salvador. Contudo, conforme bem observado pelo apelado, tais profissionais não ocupam cargos públicos, mas integram o quadro de organizações sociais contratadas pelo ente público para gestão complementar do Sistema Único de Saúde (SUS), nos termos do art. 199, § 1º, da Constituição Federal:
"Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
§ 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos."
A contratação de organizações sociais para prestação complementar de serviços de saúde constitui modalidade de gestão prevista constitucionalmente, não configurando, por si só, terceirização irregular ou preterição de candidatos aprovados em concurso público.
Ademais, conforme destacado pelo apelado, os extratos do CNES apresentados são datados de períodos posteriores ao término da validade do concurso, que se encerrou em 17 de janeiro de 2016.
Esta circunstância é de fundamental importância, pois o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 766.304 (Tema 683 de Repercussão Geral), fixou a seguinte tese:
"A ação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame."
Vejamos a ementa:
EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO . CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGADA PRETERIÇÃO OCORRIDA APÓS A VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. I CASO EM EXAME 1 . Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, com repercussão geral (Tema 683), em que postula a reforma do acórdão da Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, que concluiu que as contratações temporárias realizadas após o encerramento do prazo de certame importavam na existência de vagas disponíveis, conferindo, assim, direito subjetivo à nomeação da recorrida. 2. Preterição que não ocorreu no período de vigência do certame. II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3 . Analisa-se a possibilidade de o candidato pleitear, em juízo, o reconhecimento do direito à nomeação, sob o argumento de preterição ocorrida após o prazo de validade do concurso. III - RAZÕES DE DECIDIR 4. Tese do Tema 784/STF: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” . 5. As contratações temporárias efetuadas após o fim do prazo de validade do concurso não implicam preterição nem acarretam o direito à nomeação. 6. A alegada preterição ocorreu após o término do prazo de validade do concurso público . Desse modo, não há direito subjetivo à nomeação. IV - DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso extraordinário provido para julgar improcedente o pedido inicial formalizado, tendo em vista que a preterição de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital deve ocorrer dentro do prazo de vigência do certame para que haja direito à nomeação. 8 . Tese: A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame. (STF - RE: 766304 RS, Relator.: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 02/05/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 02-08-2024 PUBLIC 05-08-2024)
Nesse sentido, é o enunciado da Súmula 15 do STF:
"Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação."
Portanto, somente fatos ocorridos durante o prazo de validade do concurso podem fundamentar pretensão de nomeação de candidato do cadastro de reserva. Fatos posteriores ao término da validade não podem ser invocados para esse fim, pois, nesse momento, a expectativa de direito já se esvaiu.
No caso concreto, o concurso teve validade até 17 de janeiro de 2016. Os extratos do CNES apresentados pela apelante, bem como o Edital do REDA n. 02/2018, são posteriores a essa data, não podendo, portanto, fundamentar pedido de nomeação.
Quanto à alegação de que havia necessidade de contratação de odontólogos, demonstrada pelas recomendações do Ministério Público e pela deficiência de equipes de saúde bucal, tal circunstância, ainda que verdadeira, não gera, por si só, direito subjetivo à nomeação de candidatos do cadastro de reserva. A gestão de políticas públicas e a alocação de recursos humanos e financeiros constituem prerrogativas discricionárias da Administração Pública, sujeitas aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, mas não a determinações judiciais que venham a substituir as escolhas administrativas, salvo em situações excepcionalíssimas de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que não é o caso dos autos.
Assim, não tendo a apelante logrado comprovar preterição arbitrária e imotivada ocorrida durante o prazo de validade do concurso, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do presente recurso e negar-lhe parcial provimento, deferindo a gratuidade da justiça à apelante, mantendo-se, no mais, a sentença recorrida que julgou improcedente o pedido de nomeação e posse.
Condeno a parte apelante no ônus sucumbencial, que arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida nos autos.
É como voto.
Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, (documento datado e assinado eletronicamente)
Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora