PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8139659-35.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: SANTOS COMERCIO DE ROUPAS E ACESSORIOS LTDA |
| Advogado(s): MARCUS VINICIUS FREITAS COSTA LOUREIRO, GUSTAVO BISMARCHI MOTTA |
I – DA ADMISSIBILIDADE
Preliminarmente, verifico a tempestividade dos embargos de declaração interpostos pelo Estado da Bahia, os quais foram apresentados dentro do prazo legal, nos termos do art. 1.023, caput, do Código de Processo Civil. Igualmente, identifico que estão presentes os requisitos de regularidade formal e interesse processual.
Assim sendo, conheço dos embargos de declaração.
II – DA SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA
Cinge-se a controvérsia à alegada existência de omissão no v. acórdão proferido por esta Quinta Câmara Cível, sob três fundamentos principais: (i) ausência de manifestação quanto à necessidade de anulação dos créditos de ICMS em razão da não incidência reconhecida; (ii) equívoco em permitir a manutenção dos créditos em hipóteses de não incidência, contrariando o art. 155, §2º, II, “b”, da Constituição Federal; (iii) interpretação inadequada do precedente firmado na ADC nº 49, no tocante à natureza jurídica das transferências internas.
Sustenta o embargante que a caracterização da não incidência acarreta, necessariamente, a anulação dos créditos relativos às operações anteriores, conforme preceitua o art. 155, § 2º, II, “b”, da Constituição Federal, o que não teria sido adequadamente enfrentado pelo acórdão.
III – DA PRETENSÃO DE INTEGRAR OMISSÃO SOBRE ANULAÇÃO DE CRÉDITOS DE ICMS
A primeira alegação do Estado Embargante diz respeito à suposta omissão do acórdão quanto à consequência jurídica da declaração de não incidência do ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, especificamente quanto à obrigatoriedade de anulação dos créditos acumulados da sistemática da não cumulatividade do imposto.
No entanto, a alegação não se sustenta. O acórdão ora embargado limitou-se a examinar a existência de fato gerador nas operações de remessa interestadual sem transferência de titularidade, em estrita consonância com a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.099 (ARE 1.244.885), segundo o qual:
"Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia." (STF, ARE 1.244.885, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 24/04/2021, DJe 11/06/2021)
Observa-se que a matéria relativa à anulação de créditos tributários vinculados às operações anteriores não foi objeto da lide nem integrou o pedido da parte embargada. Trata-se, portanto, de questão estranha à controvérsia delimitada, que não poderia ser objeto de deliberação judicial sem incorrer em julgamento extra petita, vedado nos termos do art. 492 do Código de Processo Civil:
"Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado."
Ademais, a tentativa de inserção da tese de anulação dos créditos nos embargos de declaração configura inovação recursal, conduta vedada pelo ordenamento jurídico. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada:
"É vedado inovar no recurso de embargos de declaração matéria que não foi suscitada no recurso anterior." (STJ, EDcl no REsp 1.660.167/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 05/04/2019)
Acrescente-se que a doutrina tributarista corrobora essa interpretação, ao distinguir entre hipóteses de isenção e de inexistência de fato gerador. Segundo Luciano Amaro, "a não ocorrência do fato gerador significa inexistência do tributo, e, portanto, não há que se falar em anulação de crédito inexistente, pois não houve a incidência do tributo para justificar qualquer aproveitamento" (AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 197).
Assim, não se verifica qualquer omissão no julgado quanto à tese ventilada, tampouco se justifica sua integração, sendo incabível a concessão de efeitos modificativos ao presente recurso.
IV – DA ALEGADA ILEGALIDADE NA MANUTENÇÃO DE CRÉDITOS EM CASO DE NÃO INCIDÊNCIA (ART. 155, § 2º, II, “b”, DA CF)
O Estado da Bahia alega que, sendo o caso de não incidência, haveria imposição constitucional de anulação dos créditos anteriores, nos termos do art. 155, § 2º, II, “b”, da Constituição da República:
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) II – a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação: b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores."
Ocorre que tal dispositivo deve ser interpretado sistematicamente e em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, julgada em 19 de abril de 2023, firmou entendimento no sentido de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura hipótese de incidência do ICMS por ausência do próprio fato gerador. No voto condutor, o Ministro Edson Fachin asseverou:
"Trata-se de mera movimentação física da mercadoria entre estabelecimentos de um mesmo titular, sem que se configure fato gerador. Nessas hipóteses, não há operação mercantil, razão pela qual não se opera anulação automática de créditos, pois sequer há incidência do tributo." (ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 25/04/2023)
Assim, é necessário distinguir o que se compreende tecnicamente por "não incidência" e por "inexistência de fato gerador". A não incidência prevista no art. 155, § 2º, II, “b”, da CF refere-se a hipóteses nas quais há a ocorrência do fato gerador, mas a norma exclui expressamente a tributação por razões de política fiscal. Já na hipótese de inexistência de fato gerador, não se cogita da incidência do imposto, tampouco da sua desoneração ou da necessidade de anulação de créditos.
A doutrina é firme nessa distinção. Esclarece Leandro Paulsen:
"É imprescindível distinguir entre os conceitos de imunidade, isenção, não incidência e ausência de fato gerador. A não incidência no plano constitucional — como na hipótese do art. 155, §2º, II, 'b' — pressupõe a ocorrência do fato gerador, ao passo que a inexistência do fato gerador pressupõe ausência de elemento material necessário à incidência do tributo." (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 272)
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça corrobora esse entendimento ao diferenciar a não incidência decorrente de regra legal expressa daquela oriunda da ausência de circulação jurídica de mercadoria, conforme entendimento consolidado na Súmula 166 do STJ:
"Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte."
A tentativa de equiparar a hipótese julgada na ADC 49 à previsão do art. 155, § 2º, II, "b", da Constituição ignora essa distinção técnico-jurídica, resultando numa interpretação equivocada que extrapola os limites da norma constitucional. A ausência de circulação jurídica de mercadorias não é uma hipótese de isenção ou de não incidência nos moldes do dispositivo invocado pelo Estado da Bahia, mas sim hipótese de absoluta inexistência de hipótese tributável.
O Ministro Luiz Fux, em voto proferido no julgamento da ADC 49, também destacou:
"A ausência de transferência de titularidade nas operações entre estabelecimentos da mesma empresa afasta, de forma categórica, a incidência do ICMS. Nessa moldura, não há como se falar em vedação ao aproveitamento de créditos, sob pena de violação ao princípio da não cumulatividade." (ADC 49, Rel. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, j. 19.04.2023)
No mesmo sentido, afirma Eduardo Sabbag:
"Nas operações de transferência interna, inexistindo efetiva operação de circulação de mercadorias, não se pode exigir o ICMS nem limitar o aproveitamento de créditos, pois inexiste fato gerador e, por conseguinte, não se opera qualquer exoneração que justifique a glosa do crédito fiscal." (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 714)
Logo, a pretensão do Estado da Bahia colide frontalmente com o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal e da doutrina majoritária, representando tentativa indevida de distorcer o conteúdo jurídico da ADC 49 para fins arrecadatórios, em prejuízo da segurança jurídica e da sistematicidade do ordenamento tributário.
Consequentemente, não há como subsistir a pretensão do embargante sem contrariar diretamente a ratio decidendi do STF e os limites objetivos da lide.
V – DA INTERPRETAÇÃO DO STF NA ADC 49
Também não merece acolhida a tese segundo a qual o Supremo Tribunal Federal teria, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, reconhecido que as operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade configurariam hipótese de não incidência stricto sensu — ou seja, hipótese de desoneração do tributo cuja consequência seria, necessariamente, a anulação dos créditos de ICMS anteriormente apropriados.
Ao contrário, o que se extrai do referido precedente vinculante é o reconhecimento da absoluta inexistência de fato gerador do ICMS nessas operações. Conforme consignado no voto do Ministro Edson Fachin, relator da ação, a movimentação física de mercadorias, desacompanhada da transferência de titularidade, não caracteriza operação mercantil e, portanto, não enseja a incidência do tributo:
"Trata-se de mera movimentação física da mercadoria entre estabelecimentos de um mesmo titular, sem que se configure fato gerador. Nessas hipóteses, não há operação mercantil, razão pela qual não se opera anulação automática de créditos, pois sequer há incidência do tributo." (STF, ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19.04.2023, DJe 25.04.2023)
Diante disso, é imprescindível diferenciar a hipótese de ausência de fato gerador — como é o caso das transferências internas — das hipóteses de isenção ou não incidência previstas no art. 155, § 2º, II, "b", da Constituição Federal. Tais hipóteses pressupõem a ocorrência do fato gerador, mas impedem a exigibilidade do tributo por opção do legislador infraconstitucional ou por mandamento constitucional específico. Já na hipótese julgada pela Suprema Corte, sequer há subsunção do fato à norma de incidência, o que afasta integralmente a possibilidade de exigência do tributo ou de anulação de créditos.
Na lição de Paulo de Barros Carvalho:
"Não se pode confundir a hipótese de não incidência com a ausência pura e simples do fato gerador. A não incidência é um fenômeno jurídico positivo, disciplinado por norma que exclui expressamente a incidência tributária, ao passo que a inexistência do fato gerador é uma constatação de que o suporte fático necessário para a incidência sequer se realizou." (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 416)
No mesmo sentido, Leandro Paulsen pontua:
"A não incidência prevista no art. 155, §2º, II, 'b', da Constituição, refere-se a uma regra de exclusão da tributação aplicável a situações que, não obstante realizem o fato gerador, são desoneradas por mandamento legal. Isso é substancialmente diverso da ausência do próprio fato gerador, que caracteriza a não ocorrência da hipótese de incidência." (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 273)
Portanto, a pretensão do embargante de impor a glosa dos créditos de ICMS com base na tese da não incidência constitucional configura evidente deturpação da ratio decidendi firmada na ADC 49. A Suprema Corte, ao vedar a cobrança do tributo nas transferências internas interestaduais, não autorizou a anulação dos créditos, mas, ao contrário, consolidou o entendimento de que tais operações não integram a cadeia de incidência tributária e, portanto, não interrompem a lógica da não cumulatividade.
Vale destacar ainda que a Emenda Constitucional nº 132, de 2023, que inseriu o § 5º ao art. 155 da CF, prevê, em sua parte final:
"§ 5º Na hipótese de incidência do imposto a que se refere o inciso II do caput deste artigo sobre operações entre estabelecimentos do mesmo titular, o imposto não poderá resultar em ônus financeiro, assegurado o direito à manutenção do crédito."
Embora a redação tenha vindo posteriormente ao julgamento da ADC 49, sua incorporação ao texto constitucional reafirma o entendimento jurisprudencial já consolidado: não se deve impor ônus financeiro ao contribuinte em razão de movimentações internas, tampouco impedir o aproveitamento dos créditos acumulados, o que seria incompatível com os princípios da não cumulatividade e da segurança jurídica.
Reforçando, assevera o Professor Eduardo Sabbag:
"O deslocamento de bens dentro do mesmo ente econômico não pode ser visto como circulação de mercadorias. Logo, se não há circulação jurídica, inexiste fato gerador. E, ausente o fato gerador, a incidência tributária é impossível." (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2021. p. 714)
Assim, a tentativa do embargante de transformar a decisão da Suprema Corte em instrumento para restringir direitos creditórios dos contribuintes configura indevida extrapolação interpretativa, afrontando a jurisprudência consolidada e os pilares principiológicos do sistema tributário nacional.
VI - CONCLUSÃO
Não há, pois, vícios de omissão, obscuridade ou contradição no v. acórdão embargado, sendo indevido o uso de embargos de declaração como sucedâneo recursal para rediscutir matéria já decidida e fora dos limites da lide.
A pretensão do Estado da Bahia configura tentativa de inovação recursal, desprovida de respaldo legal ou jurisprudencial, e colide frontalmente com a interpretação pacificada pelo Supremo Tribunal Federal e doutrina especializada.
Em vista de tais razões e diante da ausência dos requisitos previstos no multicitado artigo 1.022, I e II, do CPC/2015, não existindo necessidade de nova manifestação expressa desta Câmara Cível acerca das alegações apresentadas pelo Embargante, REJEITAM-SE os Embargos de Declaração opostos.
Sala das Sessões, de de 2025.
PRESIDENTE
DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO
RELATORA
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA