EMBARGOS DE DECLAÇÃO. OMISSÃO NO JULGAMENTO. AGRAVO INTERNO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.  NOTIFICAÇÃO PREMONITÓRIA. ENDEREÇO INCOMPLETO. ERRO DO CREDOR. TEMA 1.132/STJ. INAPLICABILIDADE. DISTINGUISHING. CONSTITUIÇÃO EM MORA INVÁLIDA. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO. INSUFICIÊNCIA PARA SANAR VÍCIO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.  

I. CASO EM EXAME  

Embargos de Declaração opostos pelo Banco Volkswagen S.A. contra acórdão que deixou de apreciar agravo interno interposto pela instituição financeira. No mérito do agravo interno omitido, o banco insurgiu-se contra decisão monocrática que deu provimento à apelação da devedora, extinguindo ação de busca e apreensão sem resolução do mérito, por invalidade na constituição em mora. O banco sustenta a aplicação do Tema 1.132/STJ e a validade da notificação premonitória, alegando que o retorno com motivo "mudou-se" e o comparecimento espontâneo da devedora supririam eventuais irregularidades.  

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO  

A controvérsia envolve duas questões distintas: (i) a omissão formal do acórdão que não analisou agravo interno previamente interposto; e (ii) no mérito do agravo interno, a validade da constituição em mora mediante notificação enviada a endereço incompleto por erro de digitação do credor, e a aplicabilidade do Tema 1.132/STJ a esta hipótese.  

III. RAZÕES DE DECIDIR   

3.1. Os Embargos de Declaração são admissíveis quando o acórdão incorre em omissão formal ao deixar de examinar recurso regularmente interposto, sendo exigível o julgamento expresso de todos os recursos pendentes contra determinado ato decisório.  

3.2. O Tema 1.132/STJ, que dispensa a prova do recebimento da notificação extrajudicial pelo devedor em contratos com alienação fiduciária, pressupõe o envio da notificação ao endereço correto e completo indicado no instrumento contratual, visando proteger o credor diligente da omissão ou recusa do devedor.  

3.3. A técnica do distinguishing impõe o afastamento do precedente vinculante quando as circunstâncias fáticas do caso concreto revelam peculiaridades substanciais não abrangidas pelas razões de decidir do julgado paradigma.  

3.4. Configura vício de origem a notificação premonitória enviada a endereço incompleto por erro material do credor na transcrição dos dados contratuais, especialmente quando o devedor forneceu comprovante de residência contendo informação completa, incluindo número de apartamento posteriormente omitido pelo credor no contrato.  

3.5. A omissão do número do apartamento em endereço residencial de edifício configura obstáculo concreto à localização do destinatário, constituindo falha na diligência do credor que impede a aplicação da presunção de validade prevista no Tema 1.132/STJ, pois o insucesso na entrega decorre de negligência da instituição financeira, não de má-fé ou inércia do devedor.  

3.6. A boa-fé objetiva impõe ao credor fiduciário, como parte que detém o poder de redação dos instrumentos contratuais padronizados, o dever lateral de cuidado e diligência na transcrição exata e completa dos dados fornecidos pelo consumidor, sendo aplicável o Código de Defesa do Consumidor às relações contratuais bancárias.  

3.7. O retorno da notificação com motivo genérico "mudou-se" não sana o vício originário do endereço incompleto transcrito no contrato, não podendo prevalecer sobre a proteção mínima ao consumidor e o princípio da segurança jurídica.  

3.8. O comparecimento espontâneo do devedor aos autos, embora supra a necessidade de citação para fins de validade do processo, não possui o condão de sanar a ausência de pressuposto material de procedibilidade exigido pela legislação especial, uma vez que a mora validamente constituída é condição essencial para a propositura da ação de busca e apreensão, conforme Súmula 72 do STJ.  

3.9. A invalidade da constituição em mora acarreta a extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, por ausência de pressuposto processual extrínseco indispensável ao rito especial previsto no Decreto-Lei nº 911/69.  

IV. DISPOSITIVO E TESE  

Embargos de Declaração acolhidos para sanar omissão do acórdão ID 77153824. Agravo Interno conhecido e não provido.  

Teses de julgamento:  

1. O acórdão que deixa de examinar expressamente agravo interno regularmente interposto incorre em omissão formal, impondo-se o acolhimento de embargos de declaração para integração do julgado e análise do recurso preterido.  

2. O Tema 1.132/STJ, que dispensa a prova do recebimento da notificação extrajudicial em contratos com alienação fiduciária, não se aplica quando a notificação premonitória foi enviada a endereço incompleto por erro de digitação do credor na transcrição dos dados contratuais, sendo aplicável a técnica do distinguishing quando o vício é de origem e decorre de negligência exclusiva da instituição financeira.  

3. A omissão de complemento essencial do endereço residencial (número de apartamento) por falha do credor na elaboração do contrato configura violação ao dever lateral de cuidado inerente à boa-fé objetiva nas relações de consumo, invalidando a constituição em mora e impedindo a propositura válida da ação de busca e apreensão.  

4. O comparecimento espontâneo do devedor não sana a invalidade da constituição em mora por notificação enviada a endereço incompleto, uma vez que a mora validamente comprovada é pressuposto material de procedibilidade do rito especial previsto no Decreto-Lei nº 911/69, cuja ausência acarreta a extinção do processo sem resolução de mérito.  

Dispositivos relevantes citados: Art. 1.022, inciso II, do CPC; Art. 485, inciso VI, do CPC; Art. 239, § 1º, do CPC; Art. 240 do CPC; Art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/1969; Código de Defesa do Consumidor. 

Jurisprudência relevante citada: STJ - Tema 1.132; STJ - Súmula 72.  

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que figura como embargante BANCO VOLKSWAGEN S.A. e como embargada ERICA KARINE SOUSA ARAUJO.  

ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em ACOLHER os Embargos de Declaração para sanar omissão do Acórdão ID 77153824 e CONHECER do Agravo Interno, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da relatora.  

Salvador/BA, datado e assinado eletronicamente. 

  

Maria das Graças Hamilton 

Desembargadora Relatora 

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo BANCO VOLKSWAGEN S.A., em face do acórdão ID 77153824 do recurso incidente, que deixou de apreciar o agravo interno por ele interposto (ID 70336328) em face da decisão monocrática proferida no ID 68208135, que deu provimento ao recurso de apelação interposto por ERICA KARINE SOUSA ARAUJO, extinguindo a Ação de Busca e Apreensão, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. 

O banco alega que a decisão que acolheu os embargos de declaração da parte adversa (D 77153824 - Recurso incidente), foi omissa quanto à análise de seu próprio Agravo Interno, o qual sequer teria sido analisado. 

No mérito, sustenta os argumentos do Agravo Interno ID 70336328 do Recurso Incidente. 

Afirma que a constituição em mora foi válida, invocando novamente a tese do Tema 1.132/STJ. 

Assevera que, tendo a notificação retornado com o motivo "mudou-se", e a própria devedora informado endereço diverso na procuração juntada aos autos, a realidade dos fatos confirmaria a mudança de domicílio, tornando irrelevante a discussão sobre o complemento do endereço. 

Sustenta, ademais, que o comparecimento espontâneo da devedora aos autos supre qualquer eventual irregularidade na notificação, constituindo-a em mora nos termos do art. 240 do CPC. 

Ao final, pugna pelo acolhimento dos Embargos de Declaração para que seja julgado e provido o seu Agravo Interno, com a consequente manutenção da sentença de procedência. 

Intimada, a Agravada apresentou contrarrazões ao recurso (ID 85348457), defendendo a manutenção da decisão agravada. 

Preliminarmente, aduz que o recurso oposto pelo banco não se presta a sanar qualquer vício, mas sim a rediscutir matéria já decidida, configurando-se como mero inconformismo. 

No mérito, reafirma que a falha na notificação decorreu de culpa exclusiva da instituição financeira, que digitou o endereço de forma incompleta no contrato, omitindo o número do apartamento, dado que constava no comprovante de residência juntado aos autos pelo próprio banco. 

Argumenta que o erro de digitação impede a aplicação do Tema 1.132/STJ, pois não se trata de mero insucesso na entrega, mas de vício na origem do ato. 

Requer, assim, o não conhecimento ou o não provimento do agravo interno, com a condenação do Agravante em honorários recursais. 

Distribuídos a este Órgão Julgador, coube-me, por sorteio, a relatoria, e, após examiná-los, lancei neles o presente relatório, razão pela qual solicito sua inclusão em pauta. 

Salvador/BA, datado e assinado eletronicamente. 

  

Maria das Graças Hamilton 

Desembargadora Relatora 

I. FUNDAMENTAÇÃO 

a. Do Acolhimento dos Embargos de Declaração 

Embargos de Declaração opostos pelo BANCO VOLKSWAGEN S.A., o qual aponta a existência de vício por omissão no Acórdão ID 77153824 do recurso incidente. O Embargante aponta que o julgamento deixou de apreciar o agravo interno por ele interposto (ID 70336328).   

Por serem tempestivos e se enquadrarem na exigência do artigo 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, conheço dos Embargos de Declaração.   

O debate central dos presentes aclaratórios repousa sobre a regularidade do procedimento adotado por esta Câmara no julgamento que culminou com o Acórdão, que não teria analisado oportunamente um Agravo Interno preexistente.    

Assiste razão o Embargante ao alegar que o Acórdão (ID 77153824 – Recurso Incidente) incorreu em omissão formal.   

O Colegiado, ao julgar os Embargos de Declaração opostos pela ora Embargada (ID 69379205), proferiu o Acórdão (ID 77153824), acolhendo-os com efeitos infringentes e consolidando o entendimento pela extinção do feito, sem proceder a análise Agravo Interno já interposto pelo Banco (ID 69925449), o qual desafiava o mérito da própria decisão monocrática.  

Embora o entendimento já manifestado pelo Colegiado no Acórdão de ID 77153824 seja substancialmente incompatível com o provimento do Agravo Interno do Banco, a técnica processual exige que todos os recursos interpostos contra um determinado ato decisório sejam examinados expressa e formalmente, sob pena de restar configurada a omissão.  

Assim, acolho os presentes Embargos de Declaração (ID 78745297) para sanar o vício de omissão apontado. 

Sanada a omissão, impõe-se a este Colegiado a imediata análise e julgamento do Agravo Interno (ID 70336328) interposto pelo Banco Volkswagen S.A., passando-se, então, à análise das razões de mérito que pautavam a irresignação do credor fiduciário contra a decisão monocrática de reconsideração (ID 68208135) que resultou na extinção do feito.  

b. Do Mérito do Recurso do Agravo Interno Omitido (ID 70336328)  

O Agravante insiste firmemente na aplicação do Tema 1.132/STJ, que pacificou o entendimento de que "Em ação de busca e apreensão fundada em contratos garantidos com alienação fiduciária (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/1969), para a comprovação da mora, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros".   

Entretanto, o recurso não logrou infirmar os sólidos fundamentos da decisão monocrática que, ao analisar as nuances fáticas do presente caso, corretamente aplicou o instituto do distinguishing (distinção), afastando a incidência do precedente de controle. A tese firmada em recurso repetitivo visa solucionar a controvérsia gerada pela dificuldade de comprovar o recebimento pessoal da notificação, protegendo o credor diligente da omissão ou recusa do devedor em receber a correspondência. A premissa subjacente a essa tese é a de que a notificação foi expedida para o endereço correto e completo, conforme acordado.   

O caso em exame, contudo, revela um vício que antecede a própria expedição da notificação: o erro material na transcrição do endereço no instrumento contratual. Restou comprovado nos autos que, no ato da contratação, a Agravada forneceu o comprovante de residência que continha a informação completa "Rua Anquises Reis, 187, apto. 1002" (ID 53132798, p. 3). 

O Agravante, ao elaborar o contrato de financiamento, omitiu o complemento fundamental "apto. 1002". Consequentemente, a notificação premonitória foi enviada a um endereço incompleto, vício este que é unicamente atribuível ao credor fiduciário.  

Se o endereço constante no contrato está incorreto por falha exclusiva do credor, não se pode aplicar a ele a liberalidade do Tema 1.132/STJ, pois o insucesso da entrega não decorreu da má-fé ou inércia da devedora, mas sim da negligência na confecção do título executivo. A omissão do número do apartamento em um edifício residencial configura um obstáculo concreto à localização do destinatário, e a falha de diligência do credor impede que ele se beneficie da presunção de validade que rege a notificação enviada ao endereço contratual. O vício é de origem e contamina o ato subsequente de constituição em mora, tornando-o imprestável para o fim colimado.  

A relação jurídica em tela é nitidamente regida pelo Código de Defesa do Consumidor, o que impõe a interpretação mais favorável ao hipossuficiente e exige o cumprimento dos deveres laterais de conduta, dentre os quais se destaca a boa-fé objetiva, especialmente em sua vertente de dever de diligência e cuidado.   

O banco, na qualidade de parte que detém o poder de redação e preenchimento dos instrumentos contratuais padronizados, possui o dever legal e ético de transcrever de maneira exata e completa os dados fornecidos pelo consumidor. Ao falhar na transcrição do endereço residencial, o credor fiduciário violou o dever anexo de cuidado inerente à boa-fé contratual. A falha procedimental não pode ser ignorada, uma vez que a aplicação da tese pressupõe um cenário de lisura na formação do contrato.   

O argumento do Agravante de que a notificação retornou com o motivo "mudou-se", e que isso confirmaria a mudança de domicílio da Agravada, revela-se frágil, uma vez que a notificação é viciada na origem e não pode ser sanada por uma informação genérica, sob pena de violar o princípio da segurança jurídica e a proteção mínima ao consumidor.  

Por fim, o Agravante tenta sustentar que o comparecimento espontâneo da devedora aos autos supre qualquer irregularidade na notificação.    

Tal tese não se aplica ao rito especial ditado pelo Decreto-Lei nº 911/69. A mora, no caso de alienação fiduciária, deve ser prévia e devidamente comprovada mediante o ato notificatório eficaz, sendo este um pressuposto de constituição válida do processo. A Súmula 72 do Superior Tribunal de Justiça impõe que " A comprovação da mora e imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.”. Se a comprovação da mora é ineficaz ou inválida, a busca e apreensão do bem não se constitui validamente desde a origem.   

O comparecimento espontâneo da ré, embora supra a necessidade de citação para fins de validade do processo e marque o início da fluência de prazos processuais (art. 239, § 1º, do CPC), jamais terá o condão de sanar a falta de um pressuposto material de procedibilidade exigido por lei especial para a via executiva da busca e apreensão. A mora, constituída por meio idôneo, é condição essencial para a propositura da demanda e sua ineficácia acarreta a extinção do processo sem resolução de mérito, conforme corretamente decidido.   

Nesse contexto, o Agravo Interno (ID 69925449) anteriormente omitido não apresenta fundamentos jurídicos capazes de reformar o entendimento consolidado na decisão monocrática de reconsideração (ID 68208135), integrada pelo Acórdão (ID 77153824). 

II. DISPOSITIVO   

Ante o exposto, voto no sentido de ACOLHER os Embargos de Declaração de ID 78745297, apenas para sanar a omissão e integrar o Acórdão anteriormente proferido, reconhecendo a necessidade de julgamento do Agravo Interno ID 70336328, ao qual NEGO PROVIMENTO, mantendo integralmente a decisão monocrática de ID 68208135, tal como integrada pelo acórdão de ID 77153824.   

É como voto. 

Salvador/BA, datado e assinado eletronicamente. 

  

Maria das Graças Hamilton 

Desembargadora Relatora