PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8005022-88.2021.8.05.0150 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: MATHEUS GOMES BALTHAR |
| Advogado(s): PEDRO HENRIQUE SILVA PLATON BEZERRA |
| APELADO: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A. e outros |
| Advogado(s): LARISSA SENTO SE ROSSI, ROBERTO DOREA PESSOA, CELSO DE FARIA MONTEIRO |
1. Preliminar de impugnação à justiça gratuita.
A impugnação à justiça gratuita deve ser afastada. Isso porque, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a declaração de hipossuficiência econômica firmada pelo apelado ostenta presunção relativa, cabendo à parte adversa, na impugnação ao benefício, demonstrar que o postulante da gratuidade possui capacidade para custear as despesas processuais.
O apelado não trouxe aos autos sequer um elemento que depusesse contra o pleito do apelado.
Ademais, a lei nº 1.060/50, no seu artigo 4º, afirma que o benefício deve ser deferido mediante simples alegação de falta de condições de arcar com as custas do processo.
Nestes termos, não tendo o apelante feito prova dos fatos trazidos na inicial, a decisão que deferiu a justiça gratuita deve ser mantida.
2. Da violação à dialeticidade recursal.
Antes de adentrar ao mérito do recurso, importa destacar que o apelado sustentou que o apelante não exauriu em sua peça recursal, especificamente, a apresentação dos argumentos fáticos e jurídicos a combater a sentença recorrida, incorrendo em flagrante violação ao princípio da dialeticidade recursal.
Sobre o tema, é cediço que uma formalidade comum a todos os recursos é a de que estes sejam fundamentados em confronto com a decisão atacada, expondo-se, de tal maneira, as razões para a sua reforma.
Tal exigência se dá em atenção ao princípio da dialeticidade recursal, o qual impõe ao recorrente o ônus de motivar o recurso, expondo as razões hábeis à reformar a decisão recorrida frente ao que nela foi decidido, ou seja, que haja uma simetria entre o decidido e o alegado no recurso, justificando, assim, o prolongamento do direito de ação.
Noutras linhas, o princípio da dialeticidade, que norteia o recebimento/conhecimento dos recursos impõe à parte recorrente impugnar todos os fundamentos que justificariam a manutenção da decisão, sentença ou acórdão recorrido, mostrando serem insustentáveis, sob pena de tornar rígido o julgado objeto do recurso, por ausente demonstração do interesse recursal (que não basta existir, precisa ser demonstrado ao juízo ad quem).
Deste modo, tanto as formulações (afirmativas e negativas) genéricas, como a mera transcrição da inicial (pelo autor) ou da defesa (pelo réu), de laudo pericial ou de parecer do Ministério Público, ou, ainda inovação, quanto a omissão em demonstrar em que pontos a decisão conteria erros de julgamento em confronto com a lei ou com a prova dos autos, implicam na não demonstração do interesse recursal por ofensa ao princípio da dialeticidade.
No particular, resta evidenciado que o apelante apresentou motivos respeitáveis acerca do desacerto do decisum que autorizam o conhecimento do seu recurso.
Nesta linha, rejeita-se a proemial hasteada.
3. Preliminar de ilegitimidade passiva do Facebook.
Cumpre destacar que é fato notório que, desde o ano de 2014, a empresa WhatsApp Inc. foi adquirida pela Meta Platforms Inc. (antiga Facebook Inc.), conglomerado empresarial composto por diversas empresas responsáveis pela oferta de variados produtos e serviços.
Diante desse cenário, revela-se inequívoca a existência de vínculo jurídico entre as referidas empresas. Embora cada uma mantenha personalidade jurídica e marca próprias, todas integram o mesmo grupo econômico, estando sob o controle da Meta Platforms Inc., que exerce direção sobre a WhatsApp Inc. e os serviços por ela prestados.
Nesse contexto, ainda que a apelada alegue inexistência de relação jurídica entre o Facebook Brasil e o aplicativo WhatsApp, verifica-se que o primeiro atua como subsidiária e legítima representante da Meta Platforms Inc. no Brasil, exercendo a função de intermediária dos interesses do conglomerado no território nacional, o que evidencia o nexo jurídico entre o Facebook Brasil e a WhatsApp Inc.
Quanto à legitimidade da apelada para representar a empresa WhatsApp Inc., é incontroverso que, apesar da ampla utilização do aplicativo em território brasileiro, a empresa responsável por seu desenvolvimento e gestão, WhatsApp Inc., não possui sede ou representação direta no país. No entanto, conforme já exposto, a Meta Platforms Inc., sua controladora, possui representação nacional por meio do Facebook Brasil.
O artigo 75, inciso X, do Código de Processo Civil dispõe expressamente que a empresa estrangeira será representada em juízo pelo representante de sua filial, agência ou sucursal situada no Brasil. Trata-se de dispositivo legal que busca assegurar o acesso efetivo à justiça por parte dos jurisdicionados que necessitam acionar empresas estrangeiras.
A esse respeito, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HDE n. 410, consolidou o entendimento de que os termos “filial, agência ou sucursal” não devem ser interpretados de forma restritiva, sendo irrelevante a ausência de vínculo formal entre a empresa estrangeira e sua representante no país, desde que demonstrado que esta última atue em nome daquela no território nacional (HDE 410/EX, rel. Min. Benedito Gonçalves, Corte Especial, julgado em 20/11/2019, DJe 26/11/2019).
Dessa forma, considerando que a apelada é a único representante da Meta Platforms Inc. no Brasil, conclui-se que o Facebook Brasil possui legitimidade para atuar em juízo na defesa dos interesses da WhatsApp Inc.
4. Mérito.
Em que pese a gravidade do fato ocorrido, não assiste razão ao apelante, pois, considerando a dinâmica dos fatos e as provas carreadas aos autos, não há como concluir pela falha na prestação dos serviços dos apelados.
Cuida-se de pretensão de ressarcimento de danos em decorrência de alegada fraude praticada por terceiros, tendo sido vítima do golpe “mão fantasma ou golpe do acesso remoto”.
O apelante aduz ter direito à restituição dos valores descontados de maneira fraudulenta em sua conta bancária, que correspondem a R$ 28.312,54 (vinte e oito mil, trezentos e doze reais e cinquenta e quatro centavos). Ao final, requer, também, indenização por dano moral.
A circunstância de existir relação de consumo não impõe, necessariamente, a inversão do ônus da prova, a qual, também, não é absoluta, pois, para tanto, necessária a mínima demonstração da hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança das alegações (CDC, art. 6º, inciso VIII).
Ainda que se considere a responsabilidade objetiva do prestador do serviço, em face da incidência do Código de Defesa do Consumidor, é obrigação da parte autora a demonstração mínima da verossimilhança de suas alegações (art. 373, I, do CPC).
No entanto, no caso em apreço, as alegações formuladas pelo recorrente não vieram acompanhadas de qualquer elemento probatório capaz de demonstrar a efetiva realização de ligação telefônica, o recebimento do suposto link ou quaisquer outros indícios que estabelecessem nexo de causalidade entre a fraude sofrida e a atuação das instituições financeiras, tampouco a configuração de fortuito interno.
Outrossim, importa ressaltar que o consumidor afirma ter sido vítima do denominado "golpe da mão fantasma", fraude amplamente conhecida e caracterizada por induzir o consumidor a acreditar estar se comunicando com a instituição bancária. Nessa modalidade, a vítima recebe um link que viabiliza o acesso remoto ao seu aparelho celular, permitindo que terceiros, de forma ilícita e sem a ciência ou consentimento do titular, realizem movimentações financeiras, ocasionando relevantes prejuízos patrimoniais.
Ademais, como muito bem trazido pela sentença primeva:
"Em consulta ao documento de ID 362485865, observo que a reclamação perante o Banco réu foi realizada no dia 16/7/2021, e as transações contestadas sãos as seguintes:
1 - duas transações via pix realizadas no dia 1/7/2021, nos valores de R$5.000,00 e R$ 1.304,94;
2 - uma transação de pagamento de boleto no dia 5/7/2021, o valor de R$ 20.000,00;
3 - três transações via pix realizadas no dia 7/7/2021, nos valores de R$ 301,14, R$ 1.204,56 e R$ 501,90.
A parte autora afirma que só teve conhecimento das citadas transações, no dia 7/7/2021.
Observo que, nos mencionados dias 1 e 5, após as referidas transações, houve outras transações, via pix e que não foram questionadas.
Vejo, ainda, que, após as transações questionadas, a parte autora manteve o uso regular da conta bancária, realizando outras transações, conforme demonstra o extrato bancário, juntado no ID 362485865.
Não obstante inexista obrigação da parte acessar constantemente sua conta bancária, ficou demonstrado que, no período de 1 a 6 de julho de 2021, esta acessou sua conta bancária, objeto da lide, pois realizou outras transações, via pix.
Assim, causa estranheza a alegação de que seu whatsapp e seu aplicativo bancário tenham sido invadidos por terceiros, já que, mesmo após um desfalque de R$ 26.304,94 (R$5.000,00 + R$ 1.304,94 + R$ 20.000,00), a parte autora acessou a conta bancária e não percebeu as supostas transações suspeitas, só tendo efetuado reclamação perante o Banco réu, após 15 dias da primeira transação."
Dessa forma, resta evidente que o acesso ao aplicativo bancário não se deu em razão de evento fortuito interno imputável à instituição financeira, mas sim em decorrência de ação fraudulenta externa dirigida ao dispositivo da consumidora.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – GOLPE PRATICADO POR APLICATIVO DE MENSAGEM (WHATSAPP) – TRANSFERÊNCIA VIA PIX DE QUANTIA EM DINHEIRO PARA A CONTA CORRENTE DO ESTELIONATÁRIO – CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA – EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE – ARTIGO 14, § 3º, DO CDC – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO. I – Não obstante as alegações do autor, o ato ilícito praticado não adveio de uma conduta da casa bancária, a qual decorreu de ato de terceiro, sem guardar relação com a atividade das instituições financeiras, caracterizando-se fortuito externo do serviço bancário. II – É de rigor a aplicação da excludente de responsabilidade prevista no artigo 14, § 3º, da Lei nº 8.078/1990, eis que além de inexistir prova de que a casa bancária tenha contribuído para o golpe relatado, devido a falha na prestação de serviço, a fraude foi praticada exclusivamente por terceiros, com culpa concorrente da vítima, que não teve o devido cuidado . (TJ-MS - Apelação Cível: 0802328-16.2022.8.12 .0024 Aparecida do Taboado, Relator.: Des. Ary Raghiant Neto, Data de Julgamento: 14/02/2024, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 16/02/2024)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS C/C ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. GOLPE REALIZADO POR LIGAÇÃO TELEFÔNICA . CONFIRMAÇÃO DE DADOS BANCÁRIOS E ENVIO DE CÓDIGO QUE PERMITIU TOTAL CONTROLE DO DISPOSITIVO MÓVEL. TRANSAÇÕES REALIZADAS PELO APLICATIVO DO BANCO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. FORTUITO EXTERNO CONFIGURADO . AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. DESÍDIA NO ATENDIMENTO DO BANCO NÃO COMPROVADO. ÔNUS DA PROVA MÍNIMA DA AUTORA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO . SENTENÇA REFORMADA. 1. Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela parte ré (Banco do Brasil S/A), em face da sentença proferida às fls. 190/198 pelo juízo da 5ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza/CE, que julgou procedentes os pedidos contidos na Ação Ordinária de Indenização por Perdas e Danos c/c Anulação de Ato Jurídico e Pedido de Antecipação da Tutela, movida por Maria Odali Rodrigues Lopes . 2. A narrativa dos fatos permite inferir que a parte autora foi vítima de um golpe realizado através de telefone no qual um terceiro, se passando por um preposto do banco, confirmou seus dados pessoais e a induziu a encaminhar um código para o contato que lhe foi informado, permitindo-lhe total controle de seu dispositivo móvel. 3. Diante disso, entende-se que houve negligência da consumidora ao confirmar seus dados pessoais e encaminhar o código recebido em seu celular para o contato que lhe foi fornecido por estranho, pois, a partir dele, foi possível ao fraudador acessar o telefone da requerente e realizar as operações junto ao aplicativo do banco . Nesse contexto, entende-se que houve culpa exclusiva da vítima, excludente de responsabilidade civil da instituição financeira (art. 14, § 3º, CDC). 4. Demais disso, reveste-se o caso de fortuito externo, em razão do golpe ter ocorrido fora do âmbito da atividade bancária propriamente dita e ser estranho à organização da empresa, levando-se em conta que o dano ocorreu com contribuição significativa da própria vítima, não havendo nexo causal entre a conduta do banco demandando e o eventual dano sofrido pela autora, resultando em ausência de falha na prestação do serviço de segurança . 5. Resta esclarecer, outrossim, que não ficou comprovada a desídia do banco em atender prontamente a promovente quando percebeu que estavam realizando transações em sua conta corrente, motivo pelo qual não há com acolher a alegada negligência. 6. Bom lembrar que, embora a relação jurídica das partes enquadre-se como de cunho consumerista e tenha sido declarada a inversão do ônus da prova (art . 6º, inciso VIII, CDC) na decisão de fls. 48/50, a promovente tem o dever de provar minimamente os fatos que constituem o seu direito, sendo, deste modo, sua incumbência produzir todas as provas que lhe forem possíveis. 7. Recurso conhecido e provido . Sentença reformada. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas, à unanimidade, em conhecer do recurso interposto, para lhe dar provimento, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator. Fortaleza, data e assinatura constantes no sistema processual eletrônico. DESEMBARGADOR JOSÉ RICARDO VIDAL PATROCÍNIO Relator (TJ-CE - Apelação Cível: 0113641-57 .2019.8.06.0001 Fortaleza, Relator.: JOSE RICARDO VIDAL PATROCÍNIO, Data de Julgamento: 22/02/2023, 1ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 22/02/2023)
Dessa forma, impõe-se a manutenção integral da sentença.
5. Dos Honorários.
No que concerne aos honorários sucumbenciais, repristinando a norma constante do art. 20, §4º do CPC/73, o NCPC, em seu artigo 85 dispõe que:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
§1o:São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.
§2o:Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço
[...]
§11º: O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.
É dizer que a fixação dos honorários deverá observar, não só o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado, o tempo exigido para o serviço, como também a improcedência dos pleitos do autor e o trabalho adicional havido em Segundo Grau de Jurisdição.
Com efeito, tratando-se de profissional indispensável à administração da justiça, conforme preceitua o art. 133 da Constituição Federal, o advogado deve ter o seu labor remunerado com dignidade, utilizando-se como base os parâmetros estabelecidos na capitulação legal acima destacada.
Dessa forma, analisando-se a complexidade da causa, o tempo a ela dedicado, a qualidade técnica das peças processuais e o valor da condenação, bem como a improcedência da demanda e o trabalho adicional em Segundo Grau de jurisdição, julgo por readequar os honorários advocatícios e fixá-los em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, valor que se mostra justo, razoável e reflete a digna remuneração do patrono atuante nestes autos, suspensa a exigibilidade, face à gratuidade deferida.
6. Conclusão.
Pelo exposto, o voto é no sentido de AFASTAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO ao apelo, mantendo a sentença nos termos da fundamentação supra.
Publique-se. Intime-se.
Salvador/BA, 1 de agosto de 2025.
Des. Maurício Kertzman Szporer
Relator