PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Apelação n.º 0001043-62.2018.8.05.0248 – Comarca de Serrinha/BA

Apelante: Macílio de Sousa Rocha

Defensora Pública: Dra. Beatriz Correa Soares

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Núbia Rolim dos Santos

Origem: Vara Criminal da Comarca de Serrinha/BA

Procurador de Justiça: Dr. Rômulo de Andrade Moreira

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE PRIVILEGIADA (ART. 33, CAPUT, E § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006). PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INADMISSIBILIDADE. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INACOLHIMENTO. ABORDAGEM POLICIAL JUSTIFICADA PELA FUNDADA SUSPEITA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INALBERGAMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE PARA USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO FÁTICO QUE NÃO INDICA CONDIÇÃO DE USUÁRIO. DOSIMETRIA DAS PENAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS). ACOLHIMENTO PARCIAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL APTA A JUSTIFICAR A REDUÇÃO DA BENESSE NA FRAÇÃO MÍNIMA. PRECEDENTES DO STJ. CONSEQUENTE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO, SENDO CABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA PENAL INCRIMINADORA QUE INTEGRA A SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. INALBERGAMENTO. CÁLCULO FASE A FASE, PROPORCIONALMENTE À REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RESPEITO AO PRINCÍPIO DA SIMETRIA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para redimensionar as penas definitivas para 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, ficando autorizada sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos, sendo mantidos os demais termos do édito condenatório, determinando ainda, na esteira do parecer ministerial, que a Secretaria da Primeira Câmara Criminal remeta os autos à origem, a fim de que o presente feito seja encaminhado ao órgão ministerial de primeiro grau, para análise de possível oferecimento de ANPP, servindo a cópia do presente acórdão como ofício, ficando suspensa, por ora, a eficácia da condenação, bem como o prazo recursal e, em caso de aceitação da proposta de acordo, também a ação e o prazo prescricional.

I – Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Macílio de Sousa Rocha, inconformado com a sentença que o condenou às penas de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, e § 4º, da Lei 11.343/06, do Código Penal, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade, e reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva quanto à imputação relativa ao crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/03.

II – Extrai-se da exordial acusatória (id. 67073605), in verbis, que: “[...] No dia 18 de fevereiro de 2016, por volta das 11h, no povoado Malhada da Onça, zona rural, no município de Serrinha/BA, a guarnição da Polícia Militar, em ronda de rotina, notou que o Denunciado, que estava com uma sacola nas mãos, saiu correndo ao ver a viatura. Com atitude suspeita, os policiais perseguiram e alcançaram o Denunciado, e ao ser realizada a revista na sacola que ele carregava, constataram que continha 47 (quarenta e sete) trouxinhas da substância entorpecente ilícita, conhecida como maconha, Registra-se que a guarnição realizou revista pessoal no acusado, e encontrou na cintura um revólver calibre 32, marca COLT DETECTIVE, número série 358. O Irrogado não possui porte de arma, nem apresentou registro da arma de fogo apreendida, que foi atestado como apta para realização de disparo, conforme laudo pericial em anexo. As drogas apreendidas totalizavam uma massa líquida de 73,409 (setenta e três gramas e quarenta centigramas), acondicionadas em embalagens plásticas de sacos de geladinho, ficando constatado que se tratava de Cannabis Sativa, conforme laudo de exame pericial n. 2016 15 PC 000279-01, acostado ao IP. [...]”.

III – Em suas razões de inconformismo, em apertada síntese, arguiu o Apelante, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal, em virtude da suposta ausência de fundada suspeita. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência probatória ou pela desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, postula a aplicação da redutora do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, com a consequente fixação do regime aberto de cumprimento da pena. Por fim, pleiteia o afastamento da pena de multa ou sua redução para o mínimo, bem como a isenção das custas judiciárias, em razão da hipossuficiência econômica.

IV – Em que pese a manifestação delineada pela douta Procuradoria de Justiça, observa-se que, a princípio, o réu foi condenado a uma reprimenda privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos, não se encontrando preenchido um dos requisitos para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal – “pena mínima inferior a 4 (quatro) anos”, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal –, razão pela qual a matéria somente será apreciada após a análise da dosimetria das penas.

V – No que tange ao pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, deverá tal pretensão ser formulada junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais, na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir a verdadeira situação econômica do condenado.

VI – Não merece prosperar a preliminar de nulidade da busca pessoal, em virtude da alegada ausência de justa causa para a abordagem policial. Ao contrário do que afirma a Defesa, ficou demonstrada a existência de fundadas razões para a revista do acusado, tendo em vista que a prova oral produzida em juízo, sob o crivo do contraditório, evidenciou que a guarnição policial realizava ronda de rotina, no povoado de Malhada da Onça, quando o réu, ao perceber a aproximação da viatura, tentou se evadir, estando, ainda, com um saco plástico nas mãos. Após sua interceptação, constatou-se que portava, na cintura, uma arma de fogo, encontrando-se na sacola 73,40 (setenta e três gramas e quarenta centigramas) de maconha, distribuída em 47 (quarenta e sete) saquinhos de geladinho.

VII – A abordagem foi, portanto, motivada por justa causa, havendo inegável atitude suspeita na conduta de quem busca se evadir do patrulhamento policial. Cumpre ressaltar que rondas de rotina integram a atividade policial, sendo certo que “a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública” (HC n.º 385.110/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/6/2017).

VIII – A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante, manifestou-se no sentido de que “a abordagem foi realizada em razão da presença de fundadas suspeitas, porquanto um dos pacientes se evadiu do local ao avistar a viatura policial e, após buscas no perímetro, ambos os pacientes foram localizados escondidos entre os arbustos, circunstâncias que configuraram justa causa para a realização das buscas pessoais – que resultaram na apreensão de 25g (vinte e cinco gramas) de crack, 97g (noventa e sete gramas) de maconha, um revólver calibre 32, com 3 munições e um revólver calibre 38, com 3 munições –, estando hígidas, portanto, as provas produzidas” (STJ, AgRg no HC 734704/AL 2022/0102858-0, Data de Julgamento: 14/02/2023, T6 – Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 17/02/2023).

IX – Trata-se de precedente corolário do entendimento já firmado no RHC nº 158.580/BA, da lavra do Ministro Rogério Schietti: "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogério Schietti, T6 – Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

X – Outrossim, conforme entendimento mais recente firmado no Supremo Tribunal Federal, “Fugir, ao avistar policial ou viatura, é um elemento objetivo que justifica a busca pessoal em via pública” (STF, HC 238826 ED-AgR, Relator: Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 13/05/2024).

XI – No mérito, não merece acolhimento o pleito absolutório. A autoria e materialidade delitivas foram suficientemente comprovadas pelos elementos probatórios, em especial pelo auto de prisão em flagrante (id. 67073607, p. 2); pelos termos de depoimentos dos dois policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, ainda na delegacia (id. 67073607, p. 3-4); pelo auto de exibição e apreensão de um revólver calibre .32 e de 47 (quarenta e sete) trouxinhas de maconha (id. 67073607, p. 6); pelo interrogatório policial do acusado (id. 67073607, p. 7-8); pelo laudo provisório de constatação de substância entorpecente, atestando a massa bruta de 73,40 (setenta e três gramas e quarenta centigramas) de maconha (id. 67073608) e pelo laudo definitivo (id. 67073613); pelo laudo pericial da arma de fogo (id. 67073610); bem como pela prova oral produzida em juízo (mídias audiovisuais, PJe Mídias), merecendo destaque o depoimento do policial militar Aurélio dos Santos Ribeiro, responsável pela abordagem e prisão em flagrante, prestado sob o crivo do contraditório, não tendo o SD/PM Vinícius dos Santos Souza se recordado dos fatos, por já terem se passado 7 (sete) anos desde a diligência.

XII – Como cediço, a função de policial não afasta a credibilidade do depoimento prestado, mormente quando se apresenta coerente e harmônico com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecido em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Ademais, inexiste nos autos qualquer indício de que o referido agente público tenha prestado depoimento falso a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar o Sentenciado.

XIII – Ouvido em sede policial, o acusado admitiu que os entorpecentes eram de sua propriedade, tendo adquirido 50 g (cinquenta gramas) de maconha, por R$ 190,00 (cento e noventa reais), para consumo próprio, aduzindo ainda, na oportunidade, que a arma de fogo havia sido adquirida pela quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais), para sua proteção pessoal. Interrogado em juízo, o réu fez jus ao seu direito constitucional ao silêncio. Trata-se, contudo, de versão dos fatos isolada no conjunto probatório.

XIV – Ressalte-se que o crime contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é permanente, de ação múltipla e de mera conduta, ou seja, pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. São várias as ações identificadas pelos diversos verbos, e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. No caso em tela, o delito foi praticado na modalidade “trazer consigo”. Assim, em que pese as alegações formuladas pela Defesa, o depoimento prestado pelo agente policial é coerente com todo o arcabouço probatório, não se vislumbrando discrepâncias no relato capazes de afastar a conclusão de que o Apelante praticou o delito descrito no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, não havendo que se falar em absolvição por insuficiências de provas.

XV – De igual modo, não se mostra verossímil a tese de que o Recorrente apenas portava a droga para consumo próprio, conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que as circunstâncias do flagrante, narradas pelo policial militar que realizou a abordagem, evidenciam que o acusado, além de trazer consigo 73,40 (setenta e três gramas e quarenta centigramas) de maconha – quantidade inclusive superior às 50 g (cinquenta gramas) que ele afirmou, em seu interrogatório em sede policial, ter adquirido –, também portava arma de fogo, que foi apreendida e periciada, encontrando-se apta para disparos, não sendo crível que um usuário de drogas saia de sua residência, para consumir substâncias ilícitas, munido de um revólver calibre .32.

XVI – Ademais, os entorpecentes estavam fracionados em 47 (quarenta e sete) sacos plásticos individualizados, inexistindo qualquer indício, nos autos, de que as substâncias seriam utilizadas pelo acusado, como exige o tipo penal, não tendo com ele sido apreendidos quaisquer objetos relacionados ao consumo, a exemplo de caixa de fósforos, isqueiro, cachimbo, etc. Por derradeiro, vale lembrar que a simples alegação de ser usuário de drogas, por si só, não afasta a traficância. Afinal, nada impede a coexistência, numa mesma pessoa, das figuras do usuário e do traficante, haja vista ser comum o exercício da traficância como meio, inclusive, de sustentar o próprio vício. Conclui-se, portanto, que as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação.

XVII – Passa-se à análise da dosimetria das penas. Na primeira fase, o Juiz a quo fixou as basilares nos mínimos legais de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, entendendo favoráveis todas as circunstâncias judiciais, o que não enseja qualquer retoque. Na etapa intermediária, acertadamente, consignou a ausência de agravantes e reconheceu a incidência da atenuante da menoridade relativa, deixando de reduzir as penas, aquém do mínimo, em virtude da vedação contida na Súmula 231 do STJ.

XVIII – Avançando à terceira fase, ausentes causas de aumento, foi aplicada a minorante do tráfico privilegiado, na fração mínima de 1/6 (um sexto), com a seguinte fundamentação: “Por fim, em benefício do réu incide a causa de diminuição de pena de que trata o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, haja vista que é primário, de bons antecedentes, não se dedica à atividade criminosa e não integra organização criminosa, sobretudo diante de ausência de prova do Ministério Público em sentido contrário, ônus que lhe cabe. Outrossim, em virtude da considerável quantidade de droga apreendida (47 papelotes de maconha prontos para traficância/consumo), a diminuição da pena ocorrerá no patamar mínimo, qual seja, 1/6” (id. 67074074).

XIX – Neste ponto, assiste razão, em parte, à Defesa, uma vez que a quantidade apreendida – 73,40 (setenta e três gramas e quarenta centigramas) de maconha –, apesar de relevante, não é expressiva, não se revelando idônea a justificativa para a redução da benesse na fração máxima. Contudo, houve a apreensão de uma arma de fogo em poder do acusado, razão pela qual o redutor deve se aplicado no patamar de 1/4 (um quarto), na esteira da jurisprudência da Corte Superior a respeito da matéria, segundo a qual a fixação de fração diversa da máxima é autorizada pela existência de circunstância apta a justificá-la, a exemplo da atuação armada. Impõe-se, assim, o redimensionamento das penas definitivas para 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, ficando autorizada sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos.

XX – Quanto ao pleito de afastamento da pena de multa imposta ao Apelante, inviável seu acolhimento. Conforme entendimento assente na E. Corte de Cidadania, a impossibilidade financeira do Sentenciado não tem o condão de afastar a pena de multa, pois se trata de sanção de aplicação cogente, integrando o preceito secundário do tipo penal pelo qual fora condenado. Tampouco merece prosperar o pleito defensivo de redução da pena de multa, considerando que seu cálculo guardou proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade, em respeito ao Princípio da Simetria.

XXI – Considerando o trânsito em julgado para o órgão ministerial e devidamente analisada a dosimetria da pena, com a redução da pena privativa de liberdade imposta ao réu, verifica-se que estão, a princípio, preenchidos os requisitos de ordem objetiva previstos no art. 28-A do CPP, que trata do ANPP – Acordo de Não Persecução Penal –, fazendo-se necessária a suspensão da eficácia da condenação, a fim de oportunizar ao Ministério Público a eventual propositura do acordo, na esteira da manifestação da douta Procuradoria de Justiça, em parecer acostado ao id. 70343926, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

XXII – Acerca da matéria, destaca-se que, em 20/09/2024, foi publicado precedente do plenário do STF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, sendo firmada, dentre outras, a seguinte tese de julgamento: “[...] Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo [...]” (STF. Pleno. HC 185913 DF. Relatoria ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 18/9/2024. DJE 19/9/2024, publicado em 20/09/2024).

XXIII – Outrossim, a Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça vêm entendendo que a desclassificação para o delito de tráfico privilegiado tornaria possível, ao menos em tese, a oferta de ANPP, impondo-se o retorno dos autos à instância de origem, para eventual aplicação do instituto despenalizador.

XXIV – In casu, o processo encontrava-se em andamento na data do julgamento do HC de nº 185913/DF, pelo STF, sendo cabível, em tese, a negociação de ANPP, razão pela qual deve ser oportunizado ao Ministério Público o seu oferecimento, ou a apresentação de motivação para o seu não oferecimento.

XXV – Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo “pelo encaminhamento dos autos para o Órgão Ministerial de primeiro grau, a fim de seja analisada a possibilidade do oferecimento do acordo de não persecução penal”. Parecer de mérito pelo parcial conhecimento e não provimento do Apelo (id. 76681836).

XXVI – Apelo conhecido e PARCIALMENTE Provido, para redimensionar as penas definitivas para 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, ficando autorizada sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos, sendo mantidos os demais termos do édito condenatório, determinando ainda, na esteira do parecer ministerial, que a Secretaria da Primeira Câmara Criminal remeta os autos à origem, a fim de que o presente feito seja encaminhado ao órgão ministerial de primeiro grau, para análise de possível oferecimento de ANPP, servindo a cópia do presente acórdão como ofício, ficando suspensa, por ora, a eficácia da condenação, bem como o prazo recursal e, em caso de aceitação da proposta de acordo, também a ação e o prazo prescricional.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 0001043-62.2018.8.05.0248, provenientes da Comarca de Comarca de Serrinha/BA, em que figuram, como Apelante, Macílio de Sousa Rocha, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, para redimensionar as penas definitivas para 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, ficando autorizada sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos, sendo mantidos os demais termos do édito condenatório, determinando ainda, na esteira do parecer ministerial, que a Secretaria da Primeira Câmara Criminal remeta os autos à origem, a fim de que o presente feito seja encaminhado ao órgão ministerial de primeiro grau, para análise de possível oferecimento de ANPP, servindo a cópia do presente acórdão como ofício, ficando suspensa, por ora, a eficácia da condenação, bem como o prazo recursal e, em caso de aceitação da proposta de acordo, também a ação e o prazo prescricional, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e provido em parte, à unanimidade.

Salvador, 20 de Maio de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Apelação n.º 0001043-62.2018.8.05.0248 – Comarca de Serrinha/BA

Apelante: Macílio de Sousa Rocha

Defensora Pública: Dra. Beatriz Correa Soares

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Núbia Rolim dos Santos

Origem: Vara Criminal da Comarca de Serrinha/BA

Procurador de Justiça: Dr. Rômulo de Andrade Moreira

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

RELATÓRIO

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Macílio de Sousa Rocha, inconformado com a sentença que o condenou às penas 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, e § 4º, da Lei 11.343/06, do Código Penal, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade, e reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva quanto à imputação relativa ao crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/03.

Em observância aos princípios da celeridade, da efetividade e da economia processual, e considerando ali se consignar, no que relevante, a realidade processual até então desenvolvida, adota-se, como próprio, o relatório da sentença (id. 67074074), a ele acrescendo o registro dos eventos subsequentes, conforme a seguir disposto.

Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação (id. 67074075), arguindo preliminarmente, em suas razões (id. 67074085), a nulidade da busca pessoal, em virtude da suposta ausência de fundada suspeita. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência probatória ou pela desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, postula a aplicação da redutora do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, com a consequente fixação do regime aberto de cumprimento da pena. Por fim, pleiteia o afastamento da pena de multa ou sua redução para o mínimo, bem como a isenção das custas judiciárias, em razão da hipossuficiência econômica.

Nas contrarrazões, pugna o Parquet pela manutenção da sentença recorrida (id. 67074087).

Manifestação da douta Procuradoria de Justiça “pelo encaminhamento dos autos para o Órgão Ministerial de primeiro grau, a fim de seja analisada a possibilidade do oferecimento do acordo de não persecução penal” (id. 70343926). Parecer de mérito pelo parcial conhecimento e não provimento do Apelo (id. 76681836).

Após o devido exame dos autos, lancei este relatório, que submeto à apreciação do eminente Desembargador Revisor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Apelação n.º 0001043-62.2018.8.05.0248 – Comarca de Serrinha/BA

Apelante: Macílio de Sousa Rocha

Defensora Pública: Dra. Beatriz Correa Soares

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Núbia Rolim dos Santos

Origem: Vara Criminal da Comarca de Serrinha/BA

Procurador de Justiça: Dr. Rômulo de Andrade Moreira

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

VOTO

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Macílio de Sousa Rocha, inconformado com a sentença que o condenou às penas de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, e § 4º, da Lei 11.343/06, do Código Penal, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade, e reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva quanto à imputação relativa ao crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/03.

Extrai-se da exordial acusatória (id. 67073605), in verbis, que: “[...] No dia 18 de fevereiro de 2016, por volta das 11h, no povoado Malhada da Onça, zona rural, no município de Serrinha/BA, a guarnição da Polícia Militar, em ronda de rotina, notou que o Denunciado, que estava com uma sacola nas mãos, saiu correndo ao ver a viatura. Com atitude suspeita, os policiais perseguiram e alcançaram o Denunciado, e ao ser realizada a revista na sacola que ele carregava, constataram que continha 47 (quarenta e sete) trouxinhas da substância entorpecente ilícita, conhecida como maconha, Registra-se que a guarnição realizou revista pessoal no acusado, e encontrou na cintura um revólver calibre 32, marca COLT DETECTIVE, número série 358. O Irrogado não possui porte de arma, nem apresentou registro da arma de fogo apreendida, que foi atestado como apta para realização de disparo, conforme laudo pericial em anexo. As drogas apreendidas totalizavam uma massa líquida de 73,409 (setenta e três gramas e quarenta centigramas), acondicionadas em embalagens plásticas de sacos de geladinho, ficando constatado que se tratava de Cannabis Sativa, conforme laudo de exame pericial n. 2016 15 PC 000279-01, acostado ao IP. [...]”.

Em suas razões de inconformismo, em apertada síntese, arguiu o Apelante, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal, em virtude da suposta ausência de fundada suspeita. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência probatória ou pela desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, postula a aplicação da redutora do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, com a consequente fixação do regime aberto de cumprimento da pena. Por fim, pleiteia o afastamento da pena de multa ou sua redução para o mínimo, bem como a isenção das custas judiciárias, em razão da hipossuficiência econômica.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conhece-se do Apelo.

Em que pese a manifestação delineada pela douta Procuradoria de Justiça, observa-se que, a princípio, o réu foi condenado a uma reprimenda privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos, não se encontrando preenchido um dos requisitos para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal – “pena mínima inferior a 4 (quatro) anos”, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal –, razão pela qual a matéria somente será apreciada após a análise da dosimetria das penas.

No que tange ao pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, deverá tal pretensão ser formulada junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais, na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir a verdadeira situação econômica do condenado. A respeito do tema, colaciona-se o seguinte julgado:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTS. 33, §2º, "B" E "C" E 61,I, DO CÓDIGO PENAL - CP. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO QUE O QUANTUM DE PENA APLICADO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE - SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DIVERGÊNCIA PRETORIANA NÃO DEMONSTRADA. CUSTAS PROCESSUAIS. MOMENTO DE AFERIÇÃO. FASE DE EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.030.440/PR, Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).

Não merece prosperar a preliminar de nulidade da busca pessoal, em virtude da alegada ausência de justa causa para a abordagem policial.

Ao contrário do que afirma a Defesa, ficou demonstrada a existência de fundadas razões para a revista do acusado, tendo em vista que a prova oral produzida em juízo, sob o crivo do contraditório, evidenciou que a guarnição policial realizava ronda de rotina, no povoado de Malhada da Onça, quando o réu, ao perceber a aproximação da viatura, tentou se evadir, estando, ainda, com um saco plástico nas mãos. Após sua interceptação, constatou-se que portava, na cintura, uma arma de fogo, encontrando-se na sacola 73,40 (setenta e três gramas e quarenta centigramas) de maconha, distribuída em 47 (quarenta e sete) saquinhos de geladinho.

A abordagem foi, portanto, motivada por justa causa, havendo inegável atitude suspeita na conduta de quem busca se evadir do patrulhamento policial. Cumpre ressaltar que rondas de rotina integram a atividade policial, sendo certo que “a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública” (HC n.º 385.110/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/6/2017).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante, manifestou-se no sentido de que “a abordagem foi realizada em razão da presença de fundadas suspeitas, porquanto um dos pacientes se evadiu do local ao avistar a viatura policial e, após buscas no perímetro, ambos os pacientes foram localizados escondidos entre os arbustos, circunstâncias que configuraram justa causa para a realização das buscas pessoais – que resultaram na apreensão de 25g (vinte e cinco gramas) de crack, 97g (noventa e sete gramas) de maconha, um revólver calibre 32, com 3 munições e um revólver calibre 38, com 3 munições –, estando hígidas, portanto, as provas produzidas” (STJ, AgRg no HC 734704/AL 2022/0102858-0, Data de Julgamento: 14/02/2023, T6 – Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 17/02/2023).

Trata-se de precedente corolário do entendimento já firmado no RHC nº 158.580/BA, da lavra do Ministro Rogério Schietti: "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogério Schietti, T6 – Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

Outrossim, conforme entendimento mais recente firmado no Supremo Tribunal Federal, “Fugir, ao avistar policial ou viatura, é um elemento objetivo que justifica a busca pessoal em via pública” (STF, HC 238826 ED-AgR, Relator: Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 13/05/2024).

No mérito, não merece acolhimento o pleito absolutório. A autoria e materialidade delitivas foram suficientemente comprovadas pelos elementos probatórios, em especial pelo auto de prisão em flagrante (id. 67073607, p. 2); pelos termos de depoimentos dos dois policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, ainda na delegacia (id. 67073607, p. 3-4); pelo auto de exibição e apreensão de um revólver calibre .32 e de 47 (quarenta e sete) trouxinhas de maconha (id. 67073607, p. 6); pelo interrogatório policial do acusado (id. 67073607, p. 7-8); pelo laudo provisório de constatação de substância entorpecente, atestando a massa bruta de 73,40 (setenta e três gramas e quarenta centigramas) de maconha (id. 67073608) e pelo laudo definitivo (id. 67073613); pelo laudo pericial da arma de fogo (id. 67073610); bem como pela prova oral produzida em juízo (mídias audiovisuais, PJe Mídias), merecendo destaque o depoimento do policial militar Aurélio dos Santos Ribeiro, responsável pela abordagem e prisão em flagrante, prestado sob o crivo do contraditório, não tendo o SD/PM Vinícius dos Santos Souza se recordado dos fatos, por já terem se passado 7 (sete) anos desde a diligência – as transcrições constam a seguir:

“[…] lembro que a gente ia chegando próximo ao povoado e ele, ao avistar a viatura, tentou empreender fuga, conseguimos alcançá-lo e encontramos com ele todo esse material, conduzimos para a delegacia e finalizamos a ocorrência; [o senhor lembra como estava disposto o material?] não lembro bem, mas acho que estava com ele, na cintura; tinha uma sacola na mão e o revólver, se não me engano, estava na cintura dele; eu não conhecia o acusado; não recebi informações, nem antes e nem depois, sobre o envolvimento dele em alguma conduta delituosa; [a quantidade era compatível para uso imediato?] ele vinha acondicionado para venda, pelo que deu para perceber ele estava fazendo algum tipo de comercialização; era um povoado, ele passou uma cerca, entrou próximo a uma casa, não sei se abandonada, é mais ou menos disso aí que eu lembro, agora não lembro se a gente olhou na casa dele, entrou na casa dele [...]” (depoimento judicial da testemunha do rol de acusação SD/PM Aurélio dos Santos Ribeiro, mídia audiovisual, PJe Mídias).

“[…] não lembro da diligência; [era comum vocês irem até Malhada da Onça?] era comum a gente rodar todos os povoados da cidade, toda a zona rural, não especificamente um povoado; não me recordo do acusado […]” (depoimento judicial da testemunha do rol de acusação SD/PM Vinícius dos Santos Souza, mídia audiovisual, PJe Mídias).

Como cediço, a função de policial não afasta a credibilidade do depoimento prestado, mormente quando se apresenta coerente e harmônico com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecido em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Ademais, inexiste nos autos qualquer indício de que o referido agente público tenha prestado depoimento falso a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar o Sentenciado. Nessa esteira:

“[...] 4. Outrossim, é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido”. (STJ – AgRg no AREsp: 1997048 ES 2021/0336495-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022) (grifo acrescido)

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 2. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese (AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017; AgRg no AREsp 926.253/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/8/2016, DJe 26/8/2016). 3. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1598105/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020) (grifo acrescido)

Ouvido em sede policial, o acusado admitiu que os entorpecentes eram de sua propriedade, tendo adquirido 50 g (cinquenta gramas) de maconha, por R$ 190,00 (cento e noventa reais), para consumo próprio, aduzindo ainda, na oportunidade, que a arma de fogo havia sido adquirida pela quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais), para sua proteção pessoal. Interrogado em juízo, o réu fez jus ao seu direito constitucional ao silêncio. Trata-se, contudo, de versão dos fatos isolada no conjunto probatório.

Ressalte-se que o crime contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é permanente, de ação múltipla e de mera conduta, ou seja, pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. São várias as ações identificadas pelos diversos verbos, e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. No caso em tela, o delito foi praticado na modalidade “trazer consigo”.

Assim, em que pese as alegações formuladas pela Defesa, o depoimento prestado pelo agente policial é coerente com todo o arcabouço probatório, não se vislumbrando discrepâncias no relato capazes de afastar a conclusão de que o Apelante praticou o delito descrito no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, não havendo que se falar em absolvição por insuficiências de provas.

De igual modo, não se mostra verossímil a tese de que o Recorrente apenas portava a droga para consumo próprio, conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que as circunstâncias do flagrante, narradas pelo policial militar que realizou a abordagem, evidenciam que o acusado, além de trazer consigo 73,40 (setenta e três gramas e quarenta centigramas) de maconha – quantidade inclusive superior às 50 g (cinquenta gramas) que ele afirmou, em seu interrogatório em sede policial, ter adquirido –, também portava arma de fogo, que foi apreendida e periciada, encontrando-se apta para disparos, não sendo crível que um usuário de drogas saia de sua residência, para consumir substâncias ilícitas, munido de um revólver calibre .32.

Ademais, os entorpecentes estavam fracionados em 47 (quarenta e sete) sacos plásticos individualizados, inexistindo qualquer indício, nos autos, de que as substâncias seriam utilizadas pelo acusado, como exige o tipo penal, não tendo com ele sido apreendidos quaisquer objetos relacionados ao consumo, a exemplo de caixa de fósforos, isqueiro, cachimbo, etc.

Por derradeiro, vale lembrar que a simples alegação de ser usuário de drogas, por si só, não afasta a traficância. Afinal, nada impede a coexistência, numa mesma pessoa, das figuras do usuário e do traficante, haja vista ser comum o exercício da traficância como meio, inclusive, de sustentar o próprio vício.

Nesse sentido:

Apelação – Tráfico de drogas – Condenação – Recurso defensivo – Pedidos de absolvição por falta de provas e de desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06)– Não acolhimento – Materialidade e autoria comprovadas – Depoimentos de policiais prestados em juízo constituem meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade – Prova oral harmônica e coesa – Apelante que trazia consigo droga perniciosa ("crack"), em quantidade elevada (17 porções) e acondicionadas em embalagens típicas de mercancia – Circunstâncias da prisão reforçam o "animus" de traficância – Policiais militares receberam notícia-crime anônima dando conta de que a apelante praticava a narcotraficância, o que foi confirmado pela prisão em flagrante – Versão da sentenciada dissociada das provas coligidas – Desnecessidade de que os agentes públicos presenciem o ato de mercancia – Crime de ação múltipla ou conteúdo variado – Bastante comum a figura do "traficante-usuário" ou "usuário-traficante", que comercializa entorpecentes para sustentar o próprio vício – Penas bem dosadas e regime inicial fixado corretamente, em atenção aos parâmetros legais aplicáveis à espécie, não merecendo qualquer reparo – Recurso não provido. (TJ-SP - APR: 15002257320198260585 SP 1500225-73.2019.8.26.0585, Relator: Juscelino Batista, Data de Julgamento: 23/03/2021, 8ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 23/03/2021) (grifos nossos)

APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Pleito de desclassificação do crime de tráfico para o tipo previsto no artigo 28, da Lei n. 11.343/06. Impossibilidade. Cumprimento de mandado de busca domiciliar na casa do réu que culminou na apreensão de expressiva quantidade de "crack", confirmando o teor das reiteradas denúncias anônimas que motivaram a determinação da diligência pelo juízo a quo. Palavras dos policiais que merecem crédito à míngua de prova idônea em sentido contrário. Condição de usuário que não exclui a de traficante. Réu portador de maus antecedentes e reincidência. Condenação confirmada. Pena e regime prisional bem fixados. Negado provimento ao recurso. (TJ-SP - APR: 15006282520218260374 Morro Agudo, Relator: Leme Garcia, Data de Julgamento: 18/05/2023, 16ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 18/05/2023) (grifos nossos)

Conclui-se, portanto, que as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação.

Passa-se à análise da dosimetria das penas.

Cite-se o trecho correspondente do decreto condenatório (id. 67074074):

“[...] Analiso, inicialmente, as circunstâncias judiciais estampadas no art. 59 do CP, com observância do disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06.

A natureza da droga apreendida é normal à espécie. A quantidade já foi valorada para fins da causa de diminuição de pena em razão do tráfico privilegiado. A culpabilidade é inerente ao caso. O réu não possui antecedentes criminais. Não há elementos nos autos acerca da sua conduta social e personalidade. Os motivos são inerentes ao tipo penal. As circunstâncias são normais à espécie. As consequências do delito são normais ao tipo penal. No que concerne à vítima (sociedade), não há desvalor.

Nesse sentido, fixo como pena-base o tempo de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, na razão, cada, de 1/30 do maior salário-mínimo vigente à época.

Incide ao caso a atenuante de que trata o art. 65, I, do CP, uma vez que o réu era menor de 21 anos de idade à época do fato. Todavia, nos termos da súmula 231 do STJ, a pena não pode ser aplicada abaixo do mínimo legal.

Inexistem agravantes ou causas de aumento de pena.

Por fim, incide a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da legislação narrada, razão pela qual diminuo a pena em 1/6, a qual passa para o patamar de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 dias-multa, na razão, cada, de 1/30 do maior salário-mínimo vigente à época, a qual se torna definitiva.

Nos termos do art. 33, §1º, ‘b’, §2º, ‘b’, do CP, fixo o regime semiaberto para o cumprimento da pena.

A título de detração (art. 42 do CP; art. 387, §2º, do CPP), verifico que o réu permaneceu preso por dois meses e dois dias, o que será descontado de sua pena, sem, todavia, haver interferência na fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Concedo ao réu o direito de responder em liberdade (como já se encontra em relação a este processo), salvo se presa por outro motivo.

Não se encontram presentes os requisitos da substituição da pena de que trata o art. 44 do CP. Do mesmo modo, não há que se falar na aplicação do art. 77 do CP.

Condeno o réu nas custas processuais (art. 804 do CPP).

Deixo de fixar indenização, art. 387, IV, do CPP, posto que ausente qualquer pedido em tal sentido. [...]”

Na primeira fase, o Juiz a quo fixou as basilares nos mínimos legais de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, entendendo favoráveis todas as circunstâncias judiciais, o que não enseja qualquer retoque.

Na etapa intermediária, acertadamente, consignou a ausência de agravantes e reconheceu a incidência da atenuante da menoridade relativa, deixando de reduzir as penas, aquém do mínimo, em virtude da vedação contida na Súmula 231 do STJ.

Avançando à terceira fase, ausentes causas de aumento, foi aplicada a minorante do tráfico privilegiado, na fração mínima de 1/6 (um sexto), com a seguinte fundamentação: “Por fim, em benefício do réu incide a causa de diminuição de pena de que trata o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, haja vista que é primário, de bons antecedentes, não se dedica à atividade criminosa e não integra organização criminosa, sobretudo diante de ausência de prova do Ministério Público em sentido contrário, ônus que lhe cabe. Outrossim, em virtude da considerável quantidade de droga apreendida (47 papelotes de maconha prontos para traficância/consumo), a diminuição da pena ocorrerá no patamar mínimo, qual seja, 1/6” (id. 67074074).

Neste ponto, assiste razão, em parte, à Defesa, uma vez que a quantidade apreendida – 73,40 (setenta e três gramas e quarenta centigramas) de maconha –, apesar de relevante, não é expressiva, não se revelando idônea a justificativa para a redução da benesse na fração máxima. Contudo, houve a apreensão de uma arma de fogo em poder do acusado, razão pela qual o redutor deve se aplicado no patamar de 1/4 (um quarto), na esteira da jurisprudência da Corte Superior a respeito da matéria, segundo a qual a fixação de fração diversa da máxima é autorizada pela existência de circunstância apta a justificá-la, a exemplo da atuação armada.

No mesmo sentido:

“Não tendo sido devidamente justificada a modulação da minorante do tráfico privilegiado pelas instâncias ordinárias, a referida benesse deve incidir na dosimetria da pena do Agravado, na fração máxima de 2/3 (dois terços), dada a pequena quantidade de drogas apreendidas e a inexistência de indicação de outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de fração diversa” (STJ – AgRg no HC: 819367 MS 2023/0139453-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 16/10/2023, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2023).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO PERMITEM CONCLUIR, INEXORAVELMENTE, PELA DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A apreensão de quantidade não relevante de drogas e a ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga etc.) não autorizam a vedação à minorante do tráfico no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). 2. Agravo regimental improvido”. (STJ – AgRg no HC: 750163 RJ 2022/0186860-6, Data de Julgamento: 14/02/2023, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2023).

Impõe-se, assim, o redimensionamento das penas definitivas para 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, ficando autorizada sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos.

Quanto ao pleito de afastamento da pena de multa imposta ao Apelante, inviável seu acolhimento. Conforme entendimento assente na E. Corte de Cidadania, a impossibilidade financeira do Sentenciado não tem o condão de afastar a pena de multa, pois se trata de sanção de aplicação cogente, integrando o preceito secundário do tipo penal pelo qual fora condenado.

Nessa linha intelectiva:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 1. As instâncias de origem reconheceram a existência de elementos de prova suficientes para embasar o decreto condenatório, pela prática do crime de tráfico de drogas. Assim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a absolver ou desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF). 2. As razões do recurso especial, quanto aos pedidos de abrandamento da pena-base e de afastamento da agravante, estão completamente dissociadas dos fundamentos declinados pela instância antecedente ao calcular a dosimetria da pena. Aplicação das Súmulas n. 283 e 284/STF. 3. "A reincidência impede a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto um dos requisitos legais para a sua incidência é a primariedade do acusado" ( HC n. 360.200/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2016, DJe 6/9/2016). 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. 5. Não há interesse recursal quanto ao pedido de recorrer em liberdade, em razão do deferimento desse direito na sentença condenatória. Explicitou o magistrado sentenciante que o réu respondeu em liberdade o processo e poderia assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 2026736 SP 2021/0390357-7, Data de Julgamento: 24/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/05/2022) (grifos acrescidos)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1708352/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 04/12/2020). (grifos acrescidos).

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. INOVAÇÃO RECURSAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. OFENSA AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA NÃO AFASTA A IMPOSIÇÃO DE PENA DE MULTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. […] 6. No que tange à violação ao art. 60 do CP, "(...) nos termos do entendimento pacífico desta Corte, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador" (HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016). 7. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 1667363/AC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020). (grifos acrescidos).

Tampouco merece prosperar o pleito defensivo de redução da pena de multa, considerando que seu cálculo guardou proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade, em respeito ao Princípio da Simetria.

Considerando o trânsito em julgado para o órgão ministerial e devidamente analisada a dosimetria da pena, com a redução da pena privativa de liberdade imposta ao réu, verifica-se que estão, a princípio, preenchidos os requisitos de ordem objetiva previstos no art. 28-A do CPP, que trata do ANPP – Acordo de Não Persecução Penal –, fazendo-se necessária a suspensão da eficácia da condenação, a fim de oportunizar ao Ministério Público a eventual propositura do acordo, na esteira da manifestação da douta Procuradoria de Justiça, em parecer acostado ao id. 70343926, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

Acerca da matéria, destaca-se que, em 20/09/2024, foi publicado precedente do plenário do STF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, sendo firmada, dentre outras, a seguinte tese de julgamento:

“[...] Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo [...]” (STF. Pleno. HC 185913 DF. Relatoria ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 18/9/2024. DJE 19/9/2024, publicado em 20/09/2024) (grifo acrescido).

Outrossim, a Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça vêm entendendo que a desclassificação para o delito de tráfico privilegiado tornaria possível, ao menos em tese, a oferta de ANPP, impondo-se o retorno dos autos à instância de origem, para eventual aplicação do instituto despenalizador.

Cite-se:

“[...] No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos [...]” (STJ – HC: 822947 GO 2023/0158060-0, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 27/06/2023, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023) (grifo acrescido).

“[...] Reconhecido por este Colendo Tribunal que o delito em questão se tratava de tráfico privilegiado e, consequentemente, corrigido o enquadramento jurídico com a aplicação da respectiva minorante, faz-se necessário que o processo retorne à origem para que seja avaliada a possibilidade de propositura do acordo de não persecução penal, uma vez que o excesso de acusação não pode prejudicar o acusado. [...]”. (AgRg no HC n. 888.473/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024) (grifo acrescido).

No mesmo sentido vem decidindo os Tribunais Pátrios:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA - PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A BUSCA PESSOAL - REJEIÇÃO - MÉRITO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS - DESCABIMENTO - FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA - ELEVAÇÃO DA PENA-BASE DIANTE DA NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APRENDIDAS - NÃO CABIMENTO - AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO - INVIABILIDADE - REGIME FECHADO E NÃO APLICAÇÃO DO ART. 44 DO CP - PEDIDOS PREJUDICADOS - DE OFÍCIO - MEDIDA NEGOCIAL - ANPP - VIABILIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS, COM MODIFICAÇÕES DE OFÍCIO.

- Constatada a existência de fundada suspeita diante da movimentação característica de tráfico de drogas, não há que se falar em ilegalidade da busca pessoal realizada, na forma do art. 244 do CPP.

- Comprovadas a materialidade e a autoria do delito tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06 e a evidenciada a destinação mercantil das drogas apreendidas com os apelantes, afasta-se a possibilidade de desclassificação para o uso de droga.

- Deve ser mantida a neutralidade na circunstância quanto a natureza e quantidade das drogas, na primeira fase da dosimetria da pena, se a quantidade de substância ilícita apreendida não excede o razoável, não caracterizando o preceito legal previsto no art. 42 da Lei nº 11.343/06.

- Preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 deve ser mantida a referida causa de diminuição já reconhecida em Primeiro Grau.

- Em razão da manutenção da aplicada na decisão primeva, restam prejudicados os pedidos de agravamento de regime para o fechado e de não substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

- De ofício, mantida a condenação e, via de consequência, preenchidos os requisitos de ordem objetiva previstos no art. 28-A do CPP, necessária a suspensão da eficácia da condenação, a fim de oportunizar ao Ministério Público a eventual propositura de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP)” (TJMG – Apelação Criminal 1.0000.24.399734-3/001, Relator(a): Des.(a) Âmalin Aziz Sant'Ana , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 19/12/2024, publicação da súmula em 20/12/2024).

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06)– PRELIMINAR – ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) - ART. 28-A DO CPP – SENTENÇA CONDENATÓRIA POR TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06)– EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) QUE NÃO PODE PREJUDICAR O ACUSADO – PROCESSO EM GRAU DE RECURSO - REQUISITOS OBJETIVOS ATENDIDOS - POSSIBILIDADE DE REMESSA AO MINISTÉRIO PÚBLICO - SUSPENSÃO DA AÇÃO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. I – A Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais (AGRG no RESP 2.016.905/SP). II – A aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06), inclusive em segundo grau, impondo pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, limite previsto no art. 28-A do CPP, para abrir a possibilidade de oferecimento do ANPP, atendidos os demais requisitos objetivos, implica na remessa dos autos ao Ministério Público para aferir a configuração dos requisitos subjetivos, já que o excesso de acusação (overcharging) não pode prejudicar o acusado, hipótese em que se determina a suspensão da ação e do prazo prescricional. III – Preliminar parcialmente acolhida, contra o parecer”. (TJ-MS - Apelação Criminal: 0917212-93.2023.8.12.0001 Campo Grande, Relator: Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, Data de Julgamento: 15/04/2024, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 17/04/2024)

In casu, o processo encontrava-se em andamento na data do julgamento do HC de nº 185913/DF, pelo STF, sendo cabível, em tese, a negociação de ANPP, razão pela qual deve ser oportunizado ao Ministério Público o seu oferecimento, ou a apresentação de motivação para o seu não oferecimento.

Pelo quanto expendido, voto no sentido de conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, para redimensionar as penas definitivas para 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, ficando autorizada sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos, sendo mantidos os demais termos do édito condenatório, determinando ainda, na esteira do parecer ministerial, que a Secretaria da Primeira Câmara Criminal remeta os autos à origem, a fim de que o presente feito seja encaminhado ao órgão ministerial de primeiro grau, para análise de possível oferecimento de ANPP, servindo a cópia do presente acórdão como ofício, ficando suspensa, por ora, a eficácia da condenação, bem como o prazo recursal e, em caso de aceitação da proposta de acordo, também a ação e o prazo prescricional.

Sala das Sessões, ____ de ______________de 2025.

Presidente

Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

Relatora

Procurador(a) de Justiça