PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE ERRO MÉDICO. DOENÇA NÃO DIAGNOSTICADA, MOTIVANDO A PIORA DO QUADRO CLÍNICO DA APELANTE. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. MANIFESTAÇÃO SOBRE O LAUDO, COM QUESITOS COMPLEMENTARES, NÃO APRECIADA PELO A QUO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA, POR FALTA DE PROVAS DA CULPABILIDADE DOS MÉDICOS. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PROVIDO.

Nas ações onde as alegações de fato norteiam os autos, a instrução deve ser realizada de forma exauriente, com o fito de esclarecê-los e por conseguinte promover devidamente o deslinde da demanda.

Ademais, o art. 477, § 3º do CPC, assegura às partes o direito de apresentação de quesitos suplementares para serem respondidos pelo expert.

 No caso em tela, a complementação da prova é necessária para a devida apuração dos fatos. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0511006-70.2016.805.0001, em que figuram como Apelantes REBECA SANTANA SOUZA e LUCIMEIRE SANTOS DE SANTANA e Apelados PROMÉDICA PATRIMONIAL S/A – PROPAT, PEDRO ALCÂNTARA LUCENA MOURA, HOSPITAL SALVADOR SERVIÇOS DE SAÚDE LTDA, RAFAELA BORGES ROLIM e TAISE SALES GARCIA.

A C O R D A M os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em acolher a preliminar e DAR PROVIMENTO AO APELO, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões,      de                         de 2023.

Desembargador(a) Presidente

Desª. Cynthia Maria Pina Resende

Relatora

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Dado provimento por unanimidade. Sustentou o Bel. José Diaz Texeira Neto.

Salvador, 22 de Agosto de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de recurso de apelação interposto por REBECA SANTANA SOUZA, representada por sua genitora LUCIMEIRE SANTOS DE SANTANA, para objetar sentença (ID 30800216) proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador, que, nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais e Estéticos, tombada sob o nº 0511006-70.2016.805.0001, movida em face de RAFAELA BORGES ROLIM, PEDRO ALCÂNTARA LUCENA MOURA, HOSPITAL JORGE VALENTE – PROMEDICA PATRIMONIAL S/A – PROPAT, TAISE SALES GARCIA e HOSPITAL SALVADOR LTDA, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, que restou consignado nos seguintes termos:

“Diante de todo o exposto, julgo improcedentes os pedidos autorais por não ter sido constatado qualquer erro médico nas consultas médicas realizadas nos dias 20/10/15 e 23/10/15 nos hospitais Jorge Valente e Salvador, condenando as autoras no recolhimento das custas processuais e no pagamento de honorários advocatícios sucumbências, esses fixados em 10% do valor da causa, que ficam suspensos por serem elas beneficiárias da gratuidade de justiça.

Em suas razões recursais (ID 30800219), suscita em preliminar a autora/apelante a nulidade processual, por cerceamento de defesa, eis que, intimada para se manifestar acerca do laudo pericial, apresentou rol de quesitos complementares ao expert nomeado pelo juízo, não tendo o a quo se manifestado sobre o requerimento, e, por conseguinte a quesitação não foi respondida, de modo que restou tolhido o seu direito ao contraditório e ampla defesa.

Sustenta que os quesitos complementares formulados são essenciais para esclarecer pontos cruciais da demanda, pelo que, a ausência de resposta do Perito, eis que não determinado pelo a quo, configura grave violação à ampla defesa da Recorrente, pugnando pela nulidade da sentença.

Diz que a documentação juntada aos autos, bem como os fatos narrados na peça inaugural não deixam dúvidas de que a apelante figura na posição de consumidora frente aos serviços prestados pela parte apelada, devendo ser aplicado em seu favor todas as predisposições e proteções elencadas na Carta Magna, bem como no CDC, com a inversão do ônus da prova, o que não ocorreu no presente caso.

Argumenta que o caso dos autos se encaixa na hipótese de acidente de consumo, de tal modo que não há que se falar em prova da culpa dos profissionais e Hospitais Acionados, dispensando a comprovação de culpa do fornecedor.

Sobreleva que o lapso temporal indicado pelo a quo no seu comando sentencial não se mostra razoável, eis que, no dia do atendimento da apelante no Hospital Jorge Valente, que foi 20/10/2015 se a infecção urinária fosse a única enfermidade que lhe acometia, conforme diagnosticado pela médica que lhe atendeu, a medicação prescrita e administrada levaria a uma imediata melhora no quadro clínico da paciente, o que definitivamente não ocorreu, havendo uma piora substancial, o que motivou a sua ida para um segundo atendimento no dia 23/10/2015, desta feita no Hospital Salvador, que por sua vez, não realizou nenhum exame complementar apesar do quadro que a mesma apresentava.

Assevera como incabível lhe ser imputada culpa pelo atraso do diagnóstico médico, eis que procurou o atendimento em três oportunidades e somente no terceiro é que foi diagnosticada como quadro de apendicite, que evoluiu para perfuração do apêndice, culminando em uma peritonite, sepse, aderências intestinais em intestino delgado e cólon e necrose de ceco, mostrando que o atendimento mostrou-se falho, incompleto e desidioso.

Com tais considerações, pugna pelo acolhimento da preliminar para que seja declarada nula a sentença por cerceamento de defesa, e, em não sendo esse o entendimento do ad quem, que seja dado provimento ao recurso, com a reforma da sentença para julgar procedentes os pedidos formulados na inicial.

Contrarrazões apresentadas (ID 30800223) pela PROMÉDICA PATRIMONIAL S.A. – PROPAT (HOSPITAL JORGE VALENTE), suscitando em preliminar a impugnação à concessão da gratuidade da justiça, posto que dado o lapso de tempo transcorrido entre o ajuizamento da ação e a interposição do presente recurso, a parte apelante deveria comprovar a sua atual situação de vulnerabilidade financeira, ressaltando que a mera declaração de pobreza não conduz à imediata concessão do benefício.

Que não merece prosperar a preliminar de cerceamento de defesa, aventada pela apelante, posto que antes da prolação da sentença, as partes foram intimadas para apresentação de alegações finais, oportunidade em que a parte Recorrente poderia ter informado que persistia o seu interesse na produção de novas provas.

Argumenta que o STJ já firmou entendimento de que a necessidade de produção de determinadas provas encontra-se submetida ao princípio do livre convencimento do juiz, de modo que o indeferimento de provas pelo magistrado não caracteriza cerceamento de defesa e que no presente caso, o entendimento do juízo singular encontra-se amparado em ampla produção probatória.

Assevera acerca da impossibilidade da inversão do ônus da prova, ressaltando a natureza subjetiva da responsabilidade civil do médico e da necessidade de comprovação dos seus pressupostos pelo paciente, e ainda que a responsabilidade da unidade hospitalar encontra-se condicionada à comprovação da responsabilidade médica, ressaltando não ser o mesmo instrumento aleatório ou mesmo de aplicação imediata, sendo na verdade uma exceção.

Diz que restou comprovado, através da vasta documentação anexa aos autos e do laudo pericial, que inexistiu o alegado erro médico de diagnóstico durante o atendimento no Hospital Jorge Valente, já que à época, a paciente não apresentava quadro típico de apendicite aguda e nem de peritonite, não podendo o ora apelado ser responsabilizado por eventual erro de diagnóstico cuja sintomatologia só veio a se afigurar após o seu atendimento nesta unidade hospitalar, devendo ser mantida a sentença.

Pugna pelo indeferimento da concessão da gratuidade da justiça, com a intimação da parte apelante para realização do preparo sob pena de deserção, bem como que seja rejeitada a preliminar de nulidade processual, por cerceamento de defesa, e ainda que seja indeferido o pedido de inversão do ônus da prova, requerendo que, ao final, seja negado provimento ao apelo, para manter na íntegra a sentença apelada e, subsidiariamente, não sendo este o entendimento dos Doutos Desembargadores, requer seja a condenação do Recorrido fixada com prudente arbítrio, a fim de se evitar o enriquecimento injustificado da parte apelante.

PEDRO ALCÂNTARA LUCENA MOURA apresentou contrarrazões (ID 30800224), impugnando de início a concessão da gratuidade de justiça pleiteada pela parte apelante, já que pela documentação juntada aos autos constata-se ter a mesma capacidade econômico-financeira para arcar com as despesas do processo, tendo inclusive, contratado advogado para promover a sua defesa.

Argumenta que com base na perícia técnica, não há que se falar em negligência da conduta médica, vez que o Recorrido agiu com prudência e responsabilidade, aplicando todos os conhecimentos técnicos necessários à realização dos exames, sendo tal fato perfeitamente acolhido na sentença, como bem fundamentado pelo perito.

Que não merece ser acolhida a preliminar de nulidade processual arguida pelas Recorrentes, sob o fundamento de cerceamento de defesa, tendo em vista a livre convicção do magistrado e os elementos probatórios que compõe os presentes autos, aduzindo, também como incabível, a inversão do ônus da prova, pugnando pelo não provimento do recurso.

O HOSPITAL SALVADOR SERVIÇOS DE SAÚDE LTDA, apresentou contrarrazões (ID 30800225), alegando que não há que se falar em nulidade da sentença por ausência de audiência de instrução ou por cerceamento de defesa, este sob o argumento de que os quesitos complementares apresentados pela Recorrente não foram apreciados, tendo a mesma deixado de apresentar razões finais, apesar de ter sido regularmente intimada.

Que resta evidenciado a ausência do próprio dano, do nexo causal e do suposto ato ilícito praticado ou má prestação praticada por este apelado, porém, em homenagem ao princípio da eventualidade, caso o douto juízo acolha a pretensão de dano moral da Apelante, impõe-se a minoração do valor do referido dano para, no máximo, R$5.000,00, excluindo-se os danos estéticos, pugnando pelo não provimento do recurso.

RAFAELA BORGES ROLIM apresenta contrarrazões (ID 30800226), arguindo a ausência de nulidade processual, por não ter sido realizada audiência de instrução, eis que inútil seria a realização audiência para a oitiva de testemunhas, uma vez que inexiste controvérsia fática que não seja passível de resolução pela análise das provas já constantes nos autos.

Diz que realizou apenas o atendimento inicial à apelante, não atuando em nenhum procedimento posterior, não havendo como estabelecer qualquer relação causal entre a coleta da histórica clínica, realização de exames físicos e solicitação de exames iniciais e os danos supostamente suportados.

Aduz que a parte apelante não trouxe aos autos elemento de comprovação dos prejuízos extrapatrimoniais alegados, sendo, portanto, incabível a condenação a indenizar dano inexistente, mas caso assim não entenda esse ad quem, que a sua fixação observe os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, ressaltando como inexistentes os danos estéticos.

Contrarrazões apresentadas por TAISE SALES GARCIA (ID 30800227), aduzindo que o laudo pericial dá conta que o retardo no diagnóstico se deu pela evolução atípica da apendicite, o que lhe inocenta das acusações indevidas formuladas pela parte apelante.

Diz que resta evidenciado a desnecessidade de produção de prova testemunhal, uma vez que os autos estão devidamente instruídos com farta prova documental.

Sustenta que agiu de acordo com todos os protocolos clínicos pertinentes, orientando a acompanhante da menor que, caso os sintomas não melhorassem, deveria retornar imediatamente, não existindo conduta culposa da Apelada que possa ter causado qualquer prejuízo às Apelantes, seja de ordem moral ou material.

Pugna pelo não acolhimento da preliminar de nulidade processual,  tendo em vista a preclusão do pedido de produção de prova oral, bem como o livre convencimento do juiz e a ausência de matéria fática controvertida nos presentes autos e ao final pelo não provimento do recurso, com a manutenção da sentença apelada na sua integralidade.

Parecer da Procuradoria de Justiça (ID 35511243), pelo não provimento do apelo, para manter na íntegra a sentença combatida.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Salvador, 24 de março de 2023.

 Desa. Cynthia Maria Pina Resende 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Cumpre destacar que a irresignação dos apelados acerca da gratuidade da justiça que foi deferida em favor da parte autora, não merece prosperar.

Isto porque, não obstante a possibilidade de a parte adversa oferecer impugnação à justiça gratuita, o ônus de provar a suposta alteração na situação financeira da parte impugnada, no caso da apelante, é do impugnante, mediante a juntada ao processo de documentos que justifiquem a revogação do benefício, o que no presente caso não ocorreu.

Desta forma, rejeito a preliminar suscitada, de impugnação à gratuidade da justiça.

A parte autora/apelante suscitou, em preliminar, que houve cerceamento de defesa, quando da sua manifestação acerca do laudo pericial, pois apresentou quesitação suplementar, não tendo o a quo se manifestado sobre o requerimento, e, por conseguinte, os quesitos não foram respondidos, de modo que restou tolhido o seu direito ao contraditório e ampla defesa, que ao meu sentir merece acolhimento.

Colhe-se dos autos que efetivamente, após a apresentação do laudo pericial, a parte autora/apelante apresentou quesitos suplementares (ID 30800196), por entender como imprescindíveis para constatação da ocorrência do suposto erro médico alegado, cuja previsão encontra-se no § 3º, do art. 477, do CPC, in verbis:

Art. 477 – O perito protocolará o laudo em juízo, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20(vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento.

(…)

§ 3º – Se ainda houver necessidade de esclarecimentos, a parte requererá ao juiz que mande intimar o perito ou assistente técnico a comparecer à audiência de instrução e julgamento, formulando, desde logo, as perguntas, sob forma de quesitos.

É cediço que decorre do princípio do devido processo legal, que é constitucionalmente garantido aos litigantes, o direito à ampla defesa (art. 5º, inciso LV, da CF), entendendo-se, como tal, dentre outros fatores, a possibilidade da parte apresentar provas necessárias para demonstração de sua pretensão.

O direito à prova decorre do direito subjetivo público da ação com o fito de garantir às partes o exercício do contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, e em lhe sendo negado configura cerceamento de defesa.

Com efeito, nas ações onde as alegações de fato permeiam os autos, a instrução deve ser realizada de forma exauriente com o fito de esclarecê-los e em quais circunstâncias ocorreram, e em assim sendo, o esgotamento da prova pericial, ao meu sentir, se faz necessária para a apuração do ocorrido e por conseguinte a elucidação da controvérsia.

É sabido que pode o julgador considerar suficiente o acervo probatório existente nos autos e dispensar outras provas. Todavia, cumpre destacar que a prova pericial deve ser determinada quando versar sobre matéria técnica, por vezes de alta complexidade, como a do caso em exame, em que se discute o procedimento médico adotado durante o atendimento da apelante.

No caso em tela, o requerimento da autora/apelante para que fossem respondidos quesitos suplementares sequer foi apreciado pelo a quo, portanto, não se pode sequer considerar que a quesitação suplementar era impertinente.

Logo, constata-se que assiste razão à parte apelante em questionar o procedimento adotado pelo juízo a quo, pois não houve exame quanto à impugnação da prova pericial realizada e dos quesitos complementares apresentados, caracterizando cerceamento de defesa.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. LAUDO PERICIAL. IMPUGNAÇÃO. QUESITOS COMPLEMENTARES. PEDIDO NÃO APRECIADO. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURADO. NULIDADE DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. As partes possuem o direito de se manifestar sobre o laudo pericial, como também requerer esclarecimentos ao perito;

2. Apresentação de quesitos complementares, no momento oportuno, a serem respondidos pelo perito. Fase instrutória finalizada sem oportunizar a manifestação do perito acerca dos quesitos complementares à perícia. Cerceamento de defesa;

 3. Nulidade da sentença;

4. Recurso conhecido e provido. (TJAM, Ap. Cível nº 0669215-62.2019.8.04.0001, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Airton Luís Corrêa Gentil, jul 28/03/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. PERÍCIA DE ENGENHARIA. NECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO.

1. A mera alegação de nulidade da perícia porque não comunicado ao assistente técnico sobre o momento da sua realização, sem que a parte demonstre qualquer prejuízo decorrente, não enseja a nulidade da prova pericial.

2. Considerando que os quesitos não inteiramente respondidos pelo perito são de suma importância para a defesa das partes quando da ação principal, mostra-se impositiva a complementação da perícia.

RECURSOS PROVIDOS. (TJRS, AP. Cível nº 70073084345, Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal, j. 11/04/2018) (grifos)

 APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO CAUTELAR DE ANTECIPAÇÃO DE PROVAS E AÇÃO INDENIZATÓRIA. ALEGAÇÃO DE ERRO EM ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR. ÓBITO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍCIA COMPLEMENTAR QUE RESPONDEU APENAS OS QUESITOS DO HOSPITAL RÉU. IMPRESCINDIBILIDADE DA RESPOSTA PERICIAL AOS QUESITOS DO AUTOR. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. REMESSA DOS AUTOS A ORIGEM PARA RESPOSTA AOS QUESITOS COMPLEMENTARES DA PARTE AUTORA. Sendo a questão central da controvérsia suposta falha no atendimento médico-hospitalar é imprescindível o esgotamento das questões técnicas pertinentes ao desate da controvérsia, sendo por isso, necessário o reconhecimento de cerceamento de defesa quanto à ausência de análise pela perícia dos quesitos complementares da parte autora, especialmente diante da pertinência destes à questão debatida. Apesar de o julgador não estar adstrito ao resultado da perícia, sendo-lhe facultado decidir sem considerá-la, no caso dos autos, em que a causa de pedir perpassa questões eminentemente técnicas, não há como furtar a colheita da prova, sendo o laudo pericial de especial relevância. Desconstituída a sentença. PROVIDO O APELO PARA DESCONSTITUIR A SENTENÇA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70067776369, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 29/01/2016). (grifos)

Isto posto, procede a alegação de cerceamento de defesa, por ausência de respostas aos quesitos da parte recorrente, sendo imperiosa a declaração de nulidade da sentença, que embasou o entendimento ali esposado nas conclusões do laudo pericial.

Por tais razões, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso, para acolher a preliminar suscitada de cerceamento de defesa, desconstituindo a sentença hostilizada, determinando o retorno dos autos à origem, para prosseguimento do feito, com a remessa dos quesitos suplementares para resposta pelo Perito Judicial, seguindo-se as subsequentes fases instrutórias pertinentes. 

Salvador, 24 de março de 2023.

 Desa. Cynthia Maria Pina Resende 

Relatora