PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 EM FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta por DANILO PIRES SOUZA, representado pela Defensoria Pública do Estado da Bahia, contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Feira de Santana/BA, que o condenou à pena de 4 anos de reclusão, em regime inicial aberto, com substituição por duas penas restritivas de direitos, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para sustentar a condenação do Apelante por tráfico de drogas; e (ii) estabelecer se é cabível o redimensionamento da pena, com aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar mais favorável, inclusive com avaliação sobre a viabilidade do Acordo de Não Persecução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação encontra respaldo em robusto conjunto probatório, composto por laudo toxicológico definitivo, auto de apreensão, confissão extrajudicial do acusado e depoimentos firmes e coerentes de policiais militares prestados em Juízo, os quais corroboram a autoria e a materialidade do crime.

4. A palavra dos policiais militares, colhida sob o crivo do contraditório, constitui prova idônea para embasar a condenação, quando harmônica com os demais elementos probatórios dos autos e não infirmada por outras provas, não havendo nos autos indícios de má-fé ou parcialidade.

5. A quantidade expressiva de droga apreendida (mais de 3 kg de maconha), fracionada e acondicionada para comercialização, caracteriza a finalidade mercantil, sendo desnecessária a apreensão de petrechos ou a constatação de tráfico em atividade para configuração do delito do art. 33, caput.

6. Na dosimetria, revela-se razoável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, em fração intermediária (1/2), considerando tratar-se de substância de menor potencial ofensivo (maconha), a ausência de diversidade de entorpecentes e de indícios de dedicação habitual à traficância. Precedentes do STJ.

7. Redimensionada a pena para 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, com substituição por penas restritivas de direitos.

8. Diante da nova pena fixada e da ausência de trânsito em julgado, é necessário observar o entendimento firmado pelo STF no HC 185913, que impõe a manifestação do Ministério Público quanto à viabilidade do oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. O depoimento judicial de policiais é meio de prova idôneo para sustentar condenação por tráfico de drogas quando harmônico com os demais elementos probatórios e ausente mácula de parcialidade.

2. A aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 deve observar critérios de razoabilidade, podendo ser superior ao mínimo legal mesmo diante de expressiva quantidade de entorpecente, se ausente diversidade de drogas ou outros elementos agravantes.

3. Reconhecida a pena inferior a 4 anos e a natureza não violenta do crime, deve ser oportunizada a manifestação do Ministério Público sobre a possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, conforme entendimento firmado pelo STF no HC 185913.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CPP, arts. 28-A e 386, VII; CP, art. 59; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput, e § 4º.

Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185913, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18.09.2024, DJe 19.11.2024; STJ, AgRg no HC 718.028/PA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 15.02.2022, DJe 21.02.2022; STJ, AgRg no HC 933.284/SC, Rel.ª Min.ª Daniela Teixeira, j. 15.10.2024, DJe 12.11.2024; TJSP, Ap. Crim. 1505536-73.2024.8.26.0228, Rel. Des. Alexandre Almeida, j. 29.08.2024; STJ, AgRg no HC n. 982.082/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 16/6/2025; STJ, AgRg no HC n. 978.109/SP, relator Ministro Substituto Otávio de Almeida Toledo (Des. Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 8/5/2025.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Criminal n.º 0011647-77.2013.8.05.0080, em que figura, como Apelante, DANILO PIRES SOUZA, e, como Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA,

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Criminal Segunda Turma Julgadora do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, redimensionando a pena do Recorrente em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença recorrida, cujos efeitos ora se suspende; DETERMINANDO, nessa esteira, em obediência à tese firmada pelo STF no HC de n.º 185913 (Tribunal Pleno, Relator: Ministro GILMAR MENDES, Julgamento: 18/09/2024), o encaminhamento destes autos ao órgão ministerial atuante na comarca de origem, a fim de que o Parquet, por meio de manifestação fundamentada, avalie a viabilidade do oferecimento do acordo de não persecução penal, e assim o fazem pelas razões que integram o voto do eminente Desembargador Relator.

Sala das Sessões da Primeira Câmara Criminal 2ª Turma do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, 29 de julho de 2025.

PRESIDENTE

DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA

RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

BMS09

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 29 de Julho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por DANILO PIRES SOUZA, representado pela Defensoria Pública do Estado da Bahia, por intermédio da Defensora Pública Belª. Ana Carolina Franchi San Martin, em irresignação à sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Feira de Santana/BA, que o condenou às penas de 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, cada um no equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, pela prática do delito capitulado no artigo 33, 4º, da Lei n.º 11.343/2006, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.

Consta na exordial acusatória que:

“[…] Extrai-se do inquérito que, no dia 30/03/2013, por volta das 12:30hs, Policiais Militares realizavam rondas na Rua do Telegrafo, neste Município, quando avistaram o denunciado em situação suspeita, resolvendo abordá-lo.

O acusado, ao perceber a viatura, empreendeu fuga e adentrou em sua residência, sendo seguido pelos Policiais, que, ao revistarem o local, encontraram na cozinha duas buchas e três pedaços de maconha prensada. Além disso, no quintal da casa foram localizados mais dois tabletes de maconha, pesando aproximadamente 1,0 kg cada um, material submetido à perícia (fl. 12).

Interrogado perante a Autoridade Policial, o denunciado confessou ter adquirido a droga para revenda, e, que estava associado com um indivíduo conhecido apenas como "Jefferson" na prática do crime de tráfico de drogas. […]” (ID 83614775) (Grifos nossos).

Em prestígio aos preceitos da celeridade e da economia processual, e tendo em vista ali se externar, suficientemente, no que relevante, a realidade da marcha processual até então desenvolvida, adota-se o relatório da sentença de ID 83615278, a ele acrescendo o registro dos eventos subsequentes, conforme a seguir disposto.

Apreciando as imputações da respectiva denúncia, o Juízo primevo julgou procedente a exordial acusatória, condenando o Apelante nas penas supramencionadas, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.

Inconformado, o Apelante, representado pela Defensoria Pública do Estado da Bahia, interpôs o presente Recurso, pugnando pela absolvição, ante a alegada insuficiência probatória, com fulcro no 386, VII, CPP. Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo de 2/3 (ID 83615290).

Em contrarrazões de ID 83615294, o Parquet requereu o desprovimento do recurso de Apelação, para que seja mantida a condenação do Réu, nos exatos termos da sentença recorrida.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer pelo conhecimento e improvimento do Apelo (ID 85440654).

Com este relato, submeto o exame dos autos ao eminente Des. Revisor, nos termos do artigo 166 do RI/TJBA.

Salvador, 15 de julho de 2025. 

DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA

RELATOR

BMS09

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do Recurso.

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Apelação interposto por DANILO PIRES SOUZA, representado pela Defensoria Pública do Estado da Bahia, por intermédio da Defensora Pública Belª. Ana Carolina Franchi San Martin, em irresignação à sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Feira de Santana/BA, que o condenou às penas de 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, cada um no equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, pela prática do delito capitulado no artigo 33, 4º, da Lei n.º 11.343/2006, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.

Consta na exordial acusatória que:

“[…] Extrai-se do inquérito que, no dia 30/03/2013, por volta das 12:30hs, Policiais Militares realizavam rondas na Rua do Telegrafo, neste Município, quando avistaram o denunciado em situação suspeita, resolvendo abordá-lo.

O acusado, ao perceber a viatura, empreendeu fuga e adentrou em sua residência, sendo seguido pelos Policiais, que, ao revistarem o local, encontraram na cozinha duas buchas e três pedaços de maconha prensada. Além disso, no quintal da casa foram localizados mais dois tabletes de maconha, pesando aproximadamente 1,0 kg cada um, material submetido à perícia (fl. 12).

Interrogado perante a Autoridade Policial, o denunciado confessou ter adquirido a droga para revenda, e, que estava associado com um indivíduo conhecido apenas como "Jefferson" na prática do crime de tráfico de drogas. […]” (ID 83614775) (Grifos nossos).

Apreciando as imputações da respectiva denúncia, o Juízo primevo julgou procedente a exordial acusatória, condenando o Apelante nas penas supramencionadas, pela prática do delito tipificado no art. 33, 4°, da Lei n.º 11.343/2006.

Inconformado, o Apelante, representado pela Defensoria Pública do Estado da Bahia, interpôs o presente Recurso, pugnando pela absolvição, ante a alegada insuficiência probatória, com fulcro no 386, VII, CPP. Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo de 2/3 (ID 83615290).

Passa-se ao exame das razões recursais.

I – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO

A Defesa pugna pela absolvição do Recorrente, alegando, em síntese, a fragilidade das provas coligidas aos autos, sob o argumento de que a condenação encontra-se fundada exclusivamente nos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do Recorrente.

Em que pese a alegação do Recorrente, vê-se que não lhe assiste razão, uma vez que as provas carreadas ao processo, legalmente produzidas, evidenciam a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas cometido pelo Sentenciado, conforme se extrai do Auto de Exibição e Apreensão (ID 83614799); do Laudo de Exame Pericial nº 2023 01 PC 002497-01 (ID 83614802); do Laudo de Exame Pericial Definitivo nº 2023 01 PC 002497-02 (ID 83614816); bem como dos depoimentos dos policiais militares, prestados em sede inquisitorial (ID 83614793 e ID 83614794) e em Juízo, além da confissão extrajudicial do próprio Apelante (ID 83614795).

De início, mister salientar que, conforme acima indicado, o Laudo Toxicológico definitivo de constatação das substâncias ilícitas apreendidas se encontra devidamente colacionado aos autos (ID 83614816), atestando a presença da substância tetrahidrocanabinol (THC), um dos princípios ativos do vegetal “Cannabis Sativa”.

No que tange à autoria, insta consignar que, ao revés do quanto alegado pela Defesa, os depoimentos dos Policiais Militares responsáveis pela apreensão em flagrante do Recorrente foram firmes e coerentes com as demais provas dos autos, não deixando dúvida quanto à autoria do crime de tráfico de drogas praticado.

Em Juízo, o policial militar Reinaldo de Oliveira Moreira Bispo relatou que:

“[…] que o que se lembra do dia foi que estavam fazendo uma abordagem e determinado cidadão correu quando o avistaram; que lembra que na situação teve abordagem e ele se encontrava com uma quantidade de drogas na mão; que interpelaram ele, conversaram e ele (réu) disse que poderia ter mais droga na casa; que em conversa com o pessoal lá, falaram onde ele morava; que lembra que viram a chave na mão dele e ele dispensou a chave; que perguntaram a ele onde teria dispensado a chave e ele os levou até a chave e aí seguiram até a residência dele; que lá encontraram alguma quantidade de drogas, dentro de casa e no quintal também; que lembra que ele tava com uma coisa na mão no momento da abordagem; que pode ter sido a chave e não droga; que uma quantidade estava atrás da porta e outra quantidade conseguiram escavando no quintal, acharam enterrada; que aparentemente era maconha em tabletes; que foi uma quantidade grande; que ele residia no endereço onde foi apreendido o material; que não se recorda se tinha mais alguém na casa; que não lembra se foi ele que disse se a casa era dele […]” (Depoimento em Juízo da testemunha de acusação PM Reinaldo de Oliveira Moreira Bispo, extraído da sentença e conferido no Pje Mídias) (Grifos nossos).

No mesmo sentido, ao ser ouvido em Juízo, o PM Jean Claudio Marinho Oliveira narrou que:

“[…] que estavam fazendo uma ronda na Rua do Telégrafo, e a casa desse Danilo é tipo uma vila, só que tem entrada de um lado e saída do outro, é uma ruazinha bem apertadinha, tipo um beco; que estavam passando na rua, aí ele vinha correndo saindo do beco; que já conhecia ele de outra oportunidade; que o pararam e fizeram a abordagem; que ele estava com uma chave na mão e disse que iria comprar alguma coisa no mercadinho; que começaram a inquirir ele, porque já o conhecia e sabia que ele fazia movimentação no tráfico de drogas; que voltaram com ele para ver o local de onde ele saiu; que tinha um rapaz em uma barbearia e perguntaram se ele tinha feito alguma coisa, porque vinha correndo naquele “abafamento” todo e o “cara” respondeu que ele morava ali do lado; que ele "panhou" a chave da casa que ele estava e jogou fora e aí já despertou a atenção deles por isso; que perguntou porque ele jogou a chave fora e foram buscar a chave; que eles buscaram a chave e entraram; que já tinha o mal cheiro da droga e escorando a porta do fundo havia um tablete de maconha; que começaram a perguntar a ele cadê o restante e ele foi, acha que em um galinheiro ou casa de cachorro, e falou que estava enterrado; que mandou um policial desenterrar e achou mais 2 (dois) ou 3 (três) tabletes, não lembra a quantidade de droga prensada; que na hora que pegaram ele no “beco”, ele voltou correndo, aí desceram da moto, que a moto não dava para entrar; que quando pegaram ele, ele jogou a chave fora e por isso despertou eles; que acha que a mãe dele trabalhava fora e ele estava usando o local; que ele estava indo no mercadinho comprar o material para embalagem da droga que ele estava cortando; que já tinha pedaço da droga cortada; que achou metade de um tablete escorado na porta, uns pedaços soltos e ele informou, acha que mais dois, no fundo da casa enterrado; que já tinha abordado o denunciado antes, com uma pequena quantidade de drogas; que tinha ciência do envolvimento dele com o crime, porque fazia ronda lá no bairro e já tinha informações dele, que fazia movimentação de tráfico; que não se recorda se foi encontrado algo em suas vestes; que a casa era murada; que não lembra direito, mas acha que não sabiam qual era a residência; que só sabe que perguntou a um rapaz de uma barbearia e ele deu um toque sutil, porque se ele se envolver direto, ele sofre represália; que a segunda parte foi encontrada no quintal; que esse quintal é dentro da casa dele, área fechada, se não se engana, dentro de uma casa de cachorro; que não lembra se conhece um indivíduo na época de nome Jefferson […]” (Depoimento em Juízo da testemunha de acusação PM Jean Claudio Marinho Oliveira, extraído da sentença e conferido no Pje Mídias) (Grifos nossos).

Assim, em que pesem os argumentos do Recorrente, constata-se que os depoimentos dos policiais militares envolvidos na prisão em flagrante do Apelante colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, são firmes e coerentes, guardando plena correspondência com as demais provas produzidas nos autos.

É preciso destacar que os depoimentos dos agentes policiais são plenamente aptos a embasar uma condenação, sempre que consentâneos com os demais elementos probatórios e, estando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade destes, cabe à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Transcreve-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema:

[…] A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - após denúncias anônimas que levaram a polícia a realizar uma ronda na área conhecida como Rua da Nóia e a flagrarem o paciente na posse de 7 embrulhos contendo crack, sendo que a massa de cada uma das embalagens pesava cerca de 7 gramas (e-STJ, fls. 8/9) -; Some-se a isso o fato de que um dos menores apreendidos junto com o paciente haver confirmado que a droga seria dele (e-STJ, fl. 9). - Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC 718.028/PA, Quinta Turma, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022). (Grifos nossos).

[…] a jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que ‘o depoimento dos policiais, prestado em Juízo, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso’ (HC n. 477.171/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018) (AgRg no AREsp n. 1.770.014/MT, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 15/12/2020). (…) Agravo regimental desprovido. […]. (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1718143/MT, Sexta Turma, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Julgado em 11/05/2021, DJe 17/05/2021). (Grifos nossos).

Destarte, não há que se cogitar que os agentes policiais teriam falseado a verdade, atribuindo ao ora Apelante a propriedade das drogas apreendidas, inexistindo nos autos quaisquer elementos probatórios que retirem a credibilidade do depoimento prestado pelos policiais militares em Juízo, bem como algo que desabone a conduta por eles adotada durante a prisão em flagrante do Recorrente.

Ademais, ao ser interrogado em sede extrajudicial, única oportunidade em que foi ouvido, já que revel, o próprio Recorrente confessou que teria adquirido a droga para “dividir e vender”, conforme se verifica:

“[...] às perguntas da Autoridade Policial passou a responder: que, não constituiu advogado; que, os familiares já tem conhecimento de sua prisão, inclusive a genitora encontrava-se presente nesta Delegacia; que, ontem, pela manhã, encontrou Jefferson na Rua dos Telégrafos, onde reside, tendo ele lhe dado 03 (três) quilos de maconha para dividir e vender, que, iria ficar com um quilo de maconha e Jefferson iria ficar com dois quilos; que, nesta data, pela manhã, saiu de casa correndo para chamar Jefferson para embalar a droga, mas os policiais lhe viram correndo e suspeitou de sua atitude; que, os policiais lhe abordaram em seguida levaram até sua residência onde encontraram parte da droga na cozinha e o restante no quintal; que, falou para os policiais que iria dividir a droga para revender; que, pagou a quantia de R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais) para Jefferson, mas não sabe onde ele adquiriu a droga; que, trafica maconha há sete meses; que, é usuário de maconha há doze anos; que, já responde por tráfico de drogas. Nada mais disse, nem lhe foi perguntado” (ID 83614795) (Grifos nossos).

Nesse contexto, a tese de ausência de provas apresentada pelo Apelante em suas razões recursais constitui uma versão inverossímil e isolada nos autos, não guardando a menor compatibilidade com os elementos probatórios produzidos durante a instrução processual.

Nesse ponto, convém consignar que, para praticar o delito previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, o Réu não precisa ser flagrado vendendo ou expondo à venda drogas ilícitas, eis que o tipo penal possui dezoito verbos nucleares contendo uma série de condutas que pressupõem o tráfico, dentre elas “manter em depósito”, “guardar”, “portar”, “trazer consigo” e “fornecer”, “ainda que gratuitamente”, drogas proscritas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na hipótese, malgrado as alegações defensivas, verifica-se que a quantidade de droga apreendida e a forma em que esta estava fracionada – 03 (três) "tabletes" confeccionados em plástico de cor amarela, mais 02 (dois) pedaços menores também prensados e duas trouxas confeccionadas em papel alumínio de maconha, com massa bruta de 3012,55g (três mil e doze vírgula cinquenta e cinco gramas) –, não deixam dúvida quanto à sua finalidade comercial.

Sendo assim, em que pese o pleito defensivo pela absolvição do Apelante, a quantidade da substância apreendida, o modo em que se encontrava armazenada, bem como as declarações prestadas pelos agentes policiais e pelo próprio acusado, demonstram, de modo indene de dúvidas, a subsunção do fato ao tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Portanto, não há que se falar em absolvição do Apelante por alegada ausência ou insuficiência de provas, devendo ser mantida a sua condenação pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

II – DA DOSIMETRIA DA PENA

Outrossim, o Apelante requer, subsidiariamente, a reforma da dosimetria da pena, a fim de que seja aplicado o benefício previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo, com a consequente fixação do regime aberto para início do cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade com restritiva de direitos.

Vale, então, repisar a fundamentação do Juízo de origem, que realizou a dosimetria da pena da seguinte forma:

“[…] No tocante às circunstâncias judiciais de natureza subjetiva (antecedentes, conduta social e personalidade), não há nos autos elementos que atribuam uma valoração negativa ao agente quando considerado o julgamento do RExt 591.054 pelo STF, de repercussão geral, segundo o qual inquéritos e processos criminais em trâmite são neutros na definição dos antecedentes criminais.

No que tange às circunstâncias objetivas (motivos, circunstâncias e consequências do crime), nada há que já não se relacione intimamente à gravidade da conduta apurada.

Não se olvida, quanto à culpabilidade, sua valoração negativa, dada a quantidade de drogas apreendidas - mais de três quilos de maconha. Inobstante, antevendose a sua valoração em outra fase da dosimetria, revela-se inadequada a incidência destes aspectos nesta oportunidade, para evitar bis in idem, diante do entendimento firmado no julgamento do ARE n. 666.334/AM pelo STF.

Assim, dado o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06 e diante dos parâmetros do art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa.

Não há agravantes. Presente a atenuante da confissão, a qual não influenciará a pena posto fixada no mínimo legal, por força do enunciado da Súmula 231 do STJ.

Inexistem causas de aumento de pena.

O que se extrai do procedimento não obsta a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, já que as ações identificadas são posteriores ao fato em apuração. Nada obstante, tendo em conta a quantidade de drogas apreendidas (mais de 3 kg de maconha), aplico o redutor no percentual de 1/5 (um quinto).

Assim, torno definitiva a pena em 04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa, à base de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, com a devida correção monetária, diante da presumida situação financeira do denunciado.

A pena deverá ser cumprida em regime inicial aberto, em estabelecimento penal próprio, não tendo o tempo de prisão provisória cumprido o condão de alterá-lo para fins do art. 387, §2º do CPP. Considerando o total de pena imposta, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, in casu, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e limitação de fim de semana, na forma a ser determinada pelo Juízo da Execução Penal.

Haja vista o reconhecimento do tráfico privilegiado, a pena imposta e seu regime de execução, concedo ao réu o direito de apelar em liberdade. […]”. (ID 83615278) (Grifos nossos).

Na primeira fase, o Magistrado primevo fixou a pena-base no mínimo legal, em 05 (quatro) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ressaltando que deixaria de analisar a quantidade da droga neste momento, pois utilizaria tal circunstância na terceira fase, a fim de não incorrer em indevido bis in idem.

Na segunda fase, acertadamente, o Juízo primevo verificou ausentes as circunstâncias agravantes e reconheceu a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, contudo, diante da vedação contida no Enunciado nº 231 da Súmula do STJ, deixou de aplicá-la, mantendo a pena intermediária no mínimo legal.

Na terceira fase, inexistindo causas de aumento, o Juízo a quo aplicou, com acerto, o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Não obstante, entendeu por bem diminuir a pena na fração mínima de 1/5 (um quinto), ante a quantidade da substância apreendida, restando a reprimenda definitivamente fixada em 04 (quatro) anos de reclusão.

Nesse ponto, não se descura que a quantidade, a diversidade e a elevada potencialidade lesiva das substâncias entorpecentes apreendidas não autorizam a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 em seu patamar máximo, conforme orientação jurisprudencial.

Não obstante, por meio de um juízo de razoabilidade e proporcionalidade e, em consonância com os precedentes desta E. Corte, faz-se viável acolher parcialmente a pretensão defensiva, sobretudo ao se considerar que, no presente caso, em que pese a elevada quantidade - 3012,55g (três mil e doze vírgula cinquenta e cinco gramas) – fora apreendida apenas maconha, entorpecente de menor potencial lesivo.

A partir de tal contexto, embora haja elevada quantidade da substância apreendida, não se vislumbra variedade de drogas, ou natureza altamente lesiva desta, a ponto de justificar a utilização da fração em 1/5 (um quinto), valendo destacar, outrossim, que não foi apreendido nenhum petrecho para o tráfico na hipótese, nem outros elementos que pudessem inferir que o Réu fazia da venda de drogas o seu meio de vida.

Sendo assim, aplicando-se em 1/2 (um meio) a causa de diminuição de pena, redimensiona-se a sanção imposta ao Apelante em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA . IMPOSSIBILIDADE DO AFASTAMENTO DESSE BENEFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame. […] 4. A jurisprudência desta Corte Superior estabelece que a quantidade de droga, isoladamente, não é suficiente para afastar o redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário demonstrar a dedicação do agente a atividades criminosas ou sua integração a organização criminosa. 5. No caso concreto, não foram apresentados elementos concretos que comprovem a dedicação do agravante a atividades criminosas ou sua integração a organização criminosa, devendo, portanto, ser aplicada a minorante do tráfico privilegiado. IV. Dispositivo e tese. 6. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga, isoladamente, não é suficiente para afastar o redutor do tráfico privilegiado. 2. É necessário demonstrar a dedicação do agente a atividades criminosas ou sua integração a organização criminosa para afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado". Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 697.948/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 02.08.2022; STJ, AgRg no HC 800.643/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17.04.2023; STJ, AgRg no HC 729.729/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23.03.2023. Quantidade de droga apreendida: 373 kg de maconha. (STJ, AgRg no HC n. 982.082/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 16/6/2025).

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame. 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra a decisão que concedeu parcialmente ordem de habeas corpus para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas do agravado. 2. O agravado foi condenado às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 em virtude da apreensão de 9,325 kg de maconha. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação defensivo. 3. Nas razões do habeas corpus, a Defesa sustentou que o acusado faz jus à incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo, além da alteração do regime de cumprimento de pena para o aberto. O habeas corpus foi parcialmente concedido para aplicar a causa especial de diminuição de pena, estabelecendo a reprimenda em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa e fixando o regime inicial semiaberto. II. Questão em discussão. 4. A discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida justifica o afastamento ou a aplicação em menor grau da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Outra questão é verificar se a quantidade de droga apreendida pode justificar a fixação de regime prisional mais gravoso. III. Razões de decidir. 6. A quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 7. A quantidade de droga apreendida justifica a aplicação da causa de diminuição de pena na fração de 1/2 (metade), desde que a pena-base não tenha sido exasperada, evitando-se o bis in idem. 8. O regime inicial semiaberto é adequado para o cumprimento da pena reclusiva, haja vista a valoração negativa da quantia e a espécie da substância apreendida. IV. Dispositivo e tese 9. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A quantidade e a natureza da droga apreendida não afastam, por si sós, a aplicação do redutor especial do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. A quantidade de droga apreendida justifica a aplicação da causa de diminuição de pena na fração de 1/2 (metade), desde que a pena-base não tenha sido exasperada. 3. O regime inicial semiaberto é adequado para o cumprimento da pena reclusiva, considerando a quantidade e a natureza da droga apreendida. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; CP, art. 33, §§ 2º e 3º; CP, art. 59. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27.04.2022; STJ, AgRg no HC 797.233/PE, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 19.09.2023; STJ, AgRg no HC 813.772/GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27.04.2023. (STJ, AgRg no HC n. 978.109/SP, relator Ministro Substituto Otávio de Almeida Toledo (Des. Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 8/5/2025.)

Mantêm-se a substituição da privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação do final de semana, além de conceder o direito de recorrer em liberdade, em consonância com o regime aberto aplicado e a substituição por penas alternativas.

Noutro giro, considerando que a pena restou fixada em quantum menor do que 04 (quatro) anos, e tratando-se de infração penal sem violência ou grave ameaça, faz-se necessário atentar para a decisão do STF no HC de n.º 185913 (Tribunal Pleno, Relator: Ministro GILMAR MENDES, Julgamento: 18/09/2024), no qual a Suprema Corte firmou o entendimento de que “o art. 28-A do CPP, que prevê a possibilidade de celebração do ANPP, é norma de natureza híbrida (material-processual), diante da consequente extinção da punibilidade, razão pela qual deve ser reconhecida a sua incidência imediata em todos os casos sem trânsito em julgado da sentença condenatória”, ressaltando que, “nas hipóteses de aplicabilidade do ANPP (CPP, art. 28-A) a casos já em andamento no momento da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, a viabilidade do oferecimento do acordo deverá ser avaliada pelo órgão ministerial oficiante na instância e no estágio em que estiver o processo” (STF, HC 185913, Tribunal Pleno, Relator: Ministro GILMAR MENDES, Julgado em 18-09-2024, Publicado em 19-11-2024).

Na tese fixada pelo STF, registrou-se, ainda, que, “nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo”.

Em situações análogas, o STJ e o TJSP decidiram que:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). EXCESSO DE ACUSAÇÃO. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AGRAVO PROVIDO PARA CONCEDER A ORDEM. I. CASO EM EXAME. 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de paciente condenada por tráfico de drogas, com aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. A defesa sustenta que, com a desclassificação para o tráfico privilegiado, deveria ser oportunizado ao Ministério Público o oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP), conforme o art. 28-A do Código de Processo Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se, após o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deve ser oportunizado ao Ministério Público o oferecimento de acordo de não persecução penal, em face do excesso de acusação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência das Turmas do STJ tem reconhecido a necessidade de retorno dos autos à origem, para oportunizar a proposta de ANPP, quando há desclassificação para o tráfico privilegiado, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. 4. No caso, a paciente foi inicialmente denunciada por tráfico de drogas (art. 33, caput), mas, na sentença, foi aplicada a minorante do tráfico privilegiado, reduzindo a pena abaixo de 4 anos, o que permite a análise da possibilidade de oferecimento de ANPP, conforme o art. 28-A do CPP. 5. Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte. IV. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. (STJ, AgRg no HC n. 933.284/SC, Quinta Turma, Relatora: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024). (Grifos nossos).

Roubo tentado – Emendatio libelli - Reclassificação do fato para o crime de furto tentado – Proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) - Necessidade de manifestação do Ministério Público diante da desclassificação operada – Precedentes – Conversão do julgamento em diligência para este fim. (TJSP, Apelação Criminal: 15055367320248260228 São Paulo, 11ª Câmara de Direito Criminal, Relator: Des. ALEXANDRE ALMEIDA, Data de Julgamento: 29/08/2024, Data de Publicação: 29/08/2024). (Grifos nossos).

Portanto, suspende-se, por ora, os efeitos da condenação, até manifestação ministerial acerca da possibilidade ou não de oferecimento do ANPP.

Do exposto, VOTO no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, redimensionando a pena do Recorrente em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença recorrida, cujos efeitos ora se suspende; DETERMINANDO, nessa esteira, em obediência à tese firmada pelo STF no HC de n.º 185913 (Tribunal Pleno, Relator: Ministro GILMAR MENDES, Julgamento: 18/09/2024), o encaminhamento destes autos ao órgão ministerial atuante na comarca de origem, a fim de que o Parquet, por meio de manifestação fundamentada, avalie a viabilidade do oferecimento do acordo de não persecução penal.

É como voto.

Sala das Sessões da Primeira Câmara Criminal 2ª Turma do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, 29 de julho de 2025.

DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA

RELATOR

BMS09