PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE POR EXPOSIÇÃO A RISCO DE CONTAMINAÇÃO DURANTE A PANDEMIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO QUE DEPENDE DE AFERIÇÃO NOS TERMOS REGRADOS PELO ARTIGO 6º DO DECRETO 9.967/2006. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA NÃO APRESENTADA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES DO STJ E DESTE SODALÍCIO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

1. O Impetrante alega que a pandemia é de conhecimento público e notório e os policiais militares, por desempenharem atividade essencial, estão expostos a riscos adicionais. Busca a concessão da segurança para obter adicional de insalubridade.

2. O adicional pretendido é direito assegurado pela legislação de regência, notadamente o artigo 92, V, “p”, da Lei 7.990/2001 (Estatuto da Polícia Militar do Estado da Bahia).

3. Para que seja reconhecido o direito vindicado como líquido e certo, depende de preenchimento dos requisitos normatizados pelo Decreto 9.967/2006, dentre eles a aferição do exercício efetivo de atividade em condições de insalubridade, comprovada pela apresentação de laudo pericial com visto da chefia imediata do servidor (artigo 6º, Decreto citado).

4. Nos autos, o Impetrante não colacionou o laudo necessário, evidenciando a inexistência de prova pré-constituída e a consequente imprestabilidade do mandamus para o fim colimado.

5. Portanto, a inadequação da via eleita obsta a análise da segurança pleiteada, visto que o próprio mandado é denegado antes da incursão meritória, nos termos do artigo 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009.

MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do MANDADO DE SEGURANÇA Nº 8012643-38.2020.8.05.0000, figurando como Impetrante MAX ALEXANDRE SOUZA DOREA DA SILVA e como Impetrados o SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e o GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Magistrados componentes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em DENEGAR A SEGURANÇA, na forma definida no Voto condutor.

Sala das Sessões,

PRESIDENTE

JOSEVANDO SOUZA ANDRADE

RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Denegado Por Unanimidade

Salvador, 24 de Março de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA nº 8012643-38.2020.8.05.0000 impetrado por MAX ALEXANDRE SOUZA DOREA DA SILVA contra ato omissivo supostamente ilegal atribuído ao SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e ao GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, consistente na ausência de pagamento do adicional de insalubridade aos Trabalhadores Militares em exposição ao perigo de contágio a doença grave – Infecção Humana causada pelo novo Coronavírus (Covid-19).

 Em sua inicial, sustenta o Impetrante que, diante da pandemia do corona vírus, de conhecimento público e notório, inúmeras atividades foram interrompidas em todo o País, à exceção das atividades consideradas essenciais, tal como é a atividade dos Policiais Militares.

Nesse contexto, aponta que, no exercício de seu labor profissional, se encontra exposto a alta probabilidade do contágio, considerando que mantém contato indiscriminado com todo e qualquer cidadão, muitos dos quais assintomáticos.

Considera indiscutível a insalubridade da atividade policial neste momento, ante a exposição ao agente COVID 19, ressaltando que o Prefeito de Salvador prorrogou o decreto nº 32.256/2020, que determinou o fechamento de escolas municipais, universidades, parques, academias e espaços culturais como teatros e cinemas.

Destaca, ainda, que o Estatuto dos Policiais Militares prevê o pagamento do adicional de insalubridade à referida categoria, sendo portanto, imperioso o imediato deferimento da referida verba de natureza alimentar, especialmente em razão do atual contexto mundial de calamidade pública.

Discorre sobre elementos que atestariam a juridicidade do pleito postulado pela via mandamental e colaciona precedentes.

Por fim, considerando desnecessária a apresentação de laudo pericial, pugna liminarmente pelo deferimento da tutela de urgência, no sentido de determinar que os impetrados implementem, de imediato, o adicional de insalubridade no percentual de 40%, 30% ou 20% sobre o seu vencimento durante a exposição à contaminação do coronavírus. No mérito, requer a concessão definitiva da segurança.

Conforme decisão proferida ao ID. 7658842 o pedido liminar foi indeferido.

O Secretário da Administração do Estado da Bahia, apresentou informações no ID 7665781, destacando as medidas adotadas pelo Estado da Bahia, sustentando inexistir qualquer ato ilegal que maculasse a conduta do gestor público, impondo-se a denegação da segurança vindicada.

O Estado da Bahia interveio no feito e apresentou defesa (ID. 7666357), rechaçando os pedidos do impetrante, ressaltando a iliquidez e incerteza dos fatos em que se funda a pretensão, visto que o Impetrante não comprovou, de forma documental, o exercício de atividade insalubre.

Sustentou que a pandemia é pública e notória, mas a alegada exposição do servidor a condições insalubres depende de prova.

Apontou que a notoriedade da pandemia, a dispensar comprovação desse fenômeno histórico, não implica notoriedade das condições de trabalho.

Acrescentou que não existe nexo etiológico comprovado documentalmente entre a pandemia e a insalubridade alegada pela parte Impetrante.

Apontou a existência de entendimento majoritário neste Tribunal de Justiça acerca do assunto, especialmente do Colegiado julgador da Seção Cível de Direito Público, pugnando, assim, pela denegação da Segurança.

Argumentou que inexistente o laudo técnico que evidencie, sem subjetivismos e com base científica e justificada, a presença de condições insalubres vinculadas às condições de trabalho da parte Impetrante, inexistente, assim, também é o direito postulado pelo servidor.

Ao final, requereu o indeferimento da medida liminar e posterior denegação da segurança.

O Governador do Estado da Bahia prestou informações no ID. 9502217.

Ao ID. 20379248, o Ministério Público emitiu parecer pela desnecessidade de intervenção no feito.

Em cumprimento ao artigo 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento, salientando que se trata de feito passível de sustentação oral, nos termos do art. 187, I do Regimento Interno.

Salvador/BA, 07 de março de 2022.

JOSEVANDO SOUZA ANDRADE

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

A8

Com efeito, o Impetrante busca a concessão da segurança a fim de determinar que lhe seja pago adicional de insalubridade sobre seus rendimentos enquanto perdurar o estado de calamidade pública em decorrência da pandemia.

A respeito, induvidosa a previsão legal do benefício requerido, à luz do artigo 92, inciso V, item "b", da lei 7.990/01 – da Polícia Militar do Estado da Bahia:

 "Art. 92 - São direitos dos Policiais Militares:

(...) V - nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação peculiares:

(…)

V - nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação peculiares:

(…)

p) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na mesma forma e condições dos funcionários públicos civis" (grifos aditados).

A norma remete à legislação civil, in casu, a Lei 6.677/1994:

“Subseção IV – dos adicionais de insalubridade periculosidade

ou atividades penosas [...]

Art. 86 – Os servidores que trabalham com habitualidade em LOCAIS INSALUBRES ou em contato permanente com SUBST NCIAS TÓXICAS ou em RISCO DE VIDA, fazem jus a um adicional SOBRE O VENCIMENTO do cargo permanente.

[...]

Art. 89 – O adicional de atividades penosas será devido ao servidor pelo exercício em localidade cujas condições de vida o justifiquem, nos TERMOS, CONDIÇÕES E LIMITES FIXADOS EM REGULAMENTO.”

A própria Constituição Federal, em seu artigo 102, § 1º, alínea “d”, reconhece o direito vindicado: 

 “Art. 102 – A remuneração dos policiais militares é devida em bases estabelecidas em legislação peculiar, compreendendo:

(…)

§ 1º – São gratificações a que faz jus o policial militar no serviço ativo: (…)

d) adicional por exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;”

 Inexiste, portanto, dúvida a respeito da legalidade da gratificação pleiteada pelo Impetrante, no entanto, a norma regente para a concessão dos adicionais de insalubridade e periculosidade aos servidores públicos dos órgãos da administração direta, das autarquias e fundações do Poder Executivo Estadual - Decreto nº 9.967/2006 - assim estabelece:

“Art. 3º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao servidor um adicional de 30% (trinta por cento);

[…];

Art. 86 - Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo permanente.”

No que toca, contudo, à aferição dos requisitos necessários para o enquadramento na atividade insalubre, o aludido normativo reza que:

“Art. 6º - Caberá à Coordenação de Gestão de Saúde Ocupacional e Segurança do Trabalho, mediante laudo técnico emitido por engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, devidamente habilitados, atestar o exercício de condições de insalubridade e periculosidade, indicando, quando cabível, o grau de risco correspondente.

(…)

§ 1º - O processo de apuração da insalubridade ou periculosidade deverá ser instruído com informações detalhadas das atividades desenvolvidas pelo servidor e do respectivo ambiente de trabalho, que deverão ser firmadas pelo superior hierárquico imediato.

§ 2º - As informações referidas no parágrafo anterior deverão estar resumidamente contidas no laudo pericial, com o visto da chefia imediata do servidor.” (grifos aditados).

A situação pandêmica é extremamente grave e de conhecimento público e notório mundial, não havendo se falar em necessidade de comprovação da pandemia. Contudo, o mesmo não se pode dizer sobre a exposição do Impetrante às condições de insalubridade descritas na inicial, visto que o risco de contaminação acomete a todos indistintamente. Frise-se que os policiais militares, por força de sua função, já estão naturalmente mais expostos a riscos diversos, mas, no que toca especificamente à pandemia, se mostra impossível uma generalização, visto que não há uma unidade nas atividades funcionais, evidenciando a necessidade de uma individualização, que demanda dilação probatória, na medida em que o Impetrante não trouxe aos autos o laudo pericial necessário, na dicção do artigo 6º do já aludido Decreto nº 9.967/2006.

Portanto, a decretação do estado de emergência por si só não afasta a exigência legal da apresentação de laudo técnico e não enseja a configuração do direito à concessão do adicional pleiteado.

Desse modo, ausente o laudo técnico em questão, documento indispensável para o exame do pedido da parcela pleiteada, e vedada à dilação probatória, irrefutável a inadequação da via mandamental quanto à pretensão do adicional de insalubridade.

A respeito do mandamus, o inciso LXIX do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, seguido pelo artigo 1º da Lei n. 12.016/2009, dispõe:

"LXIX - mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

A utilidade do writ, contudo, não dispensa a comprovação, desde logo, do direito líquido e certo com a impetração, porquanto nessa via processual não se admite dilação probatória.

Neste sentido:

“Como se vê, o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos (...)” (Celso Agrícola Barbi in Do Mandado de Segurança, Forense, 9ª Edição, p. 53).

Por sua vez, os artigos 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009, assim dispõem:

“§ 5º Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.”

Nos autos o Impetrante não comprovou o direito líquido e certo aventado na inicial, ante a inexistência de prova pré-constituída consistente no laudo regrado pelo multicitado artigo 6º do Decreto nº 9.967/2006. A respeito de hipótese similar deliberada por esta Corte, o STJ já teve oportunidade de se pronunciar:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 67283 - BA (2021/0283306-0) DECISÃO Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, interposto por ANDRE OLIVEIRA DA SILVA, em 02/12/2020, com fundamento no art. 105, II, b, da Constituição Federal, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA, que denegou a segurança postulada pela parte ora recorrente, nos termos da seguinte ementa: "MANDADO DE SEGURANÇA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM A VIA ESTREITA DA AÇÃO MANDAMENTAL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA QUE SE RECONHECE - SEGURANÇA DENEGADA. [...] Em seu parecer (fls. 172/175e), o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do Recurso Ordinário. Com razão o Parquet Federal, a irresignação não merece prosperar. Conforme se depreende da petição inicial do mandamus, a parte recorrente impetrou o presente remédio constitucional contra ato do GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e do SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, objetivando seja reconhecido o direito à implantação do adicional de insalubridade, durante a exposição ao perigo de contaminação pelo COVID-19.  [...] De início, é de se consignar que, nos termos do art. 1º da Lei 12.016/2009 - e em conformidade com o art. 5º, LXIX, da Constituição Federal -, "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça". Nesses termos, a impetração do mandamus deve-se apoiar em incontroverso direito líquido e certo, comprovado desde o momento da impetração. Ou seja, em sede de mandado de segurança, é indispensável que a prova do direito seja pré-constituída, sendo inviável a dilação probatória. Nesse sentido: [...]Por relevante à controvérsia, confira-se também o lúcido parecer do Parquet Federal: "As Leis Estaduais nº 7.990/2001 e 6.677/1994 e o Decreto Estadual nº 16.529/2016, que cuidam da remuneração dos militares estaduais, não estabelecem o pagamento de Gratificação Adicional pelo Exercício de Atividades Penosas, Insalubres ou Perigosas, para o caso da pandemia decorrente de covid-19. Não restou demonstrado, neste caso, que o recorrente se enquadra em quaisquer das hipóteses listadas nas normas acima, de forma que não resta evidenciada a violação ao seu direito líquido e certo. A concessão da segurança exige prova pré-constituída do direito alegado, o que não se verificou na espécie, uma vez que as atribuições desempenhadas pelo servidor militar não se enquadram nas hipóteses previstas na legislação, de forma que o direito pleiteado pelo impetrante/recorrente carece de respaldo legal. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal veda a concessão de aumento ao servidor público por critério de isonomia, in verbis: 'Súmula Vinculante nº 37 - Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa,aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.' Também nesse tocante, a jurisprudência desse Superior Tribunal de Justiça se orienta no sentido de que, diante da ausência de previsão do direito na legislação local, resta impossibilitada a aplicação de analogia que importe em aumento de vencimentos, como é o caso do adicional de insalubridade. (...) Portanto, tendo em vista a necessidade de dilação probatória para atestar a condição insalubre do serviço prestado pelo recorrente, não é possível prover o recurso ordinário" (fls. 173/174e). Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, b, do RISTJ, nego provimento ao presente Recurso Ordinário. I. Brasília, 01 de fevereiro de 2022. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES Relatora (STJ - RMS: 67283 BA 2021/0283306-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Publicação: DJ 02/02/2022) – grifo aditado

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA. RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO ATACADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por policiais militares do Estado da Bahia, contra ato omissivo do Governador do Estado da Bahia, Secretário de Administração do Estado da Bahia e Comandante da Policia Militar do Estado da Bahia objetivando pagamento do adicional de periculosidade. 2. Nas razões do Recurso Especial, os recorrentes sustentam apenas que a periculosidade da atividade policial é fato notório, não necessitando de prova pericial para determinar a necessidade ou não do pagamento do referido adicional. 3. A fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo para firmar seu convencimento não foi inteiramente atacada pelos recorrentes e, sendo apta, por si só, para manter o decisum combatido, permite aplicar na espécie, por analogia, os óbices das Súmulas 284 e 283 do STF, ante a deficiência na motivação e a ausência de impugnação de fundamento autônomo. 4. Ainda que fosse superado tal óbice, a irresignação não mereceria prosperar, porquanto nos termos da jurisprudência do STJ, "a aferição do direito postulado pelos Impetrantes demanda dilação probatória, o que é incabível no mandado de segurança. Nesses termos, ainda que a legislação assegure aos Impetrantes o direito à percepção do adicional de periculosidade, somente após comprovado que, de fato, exercem suas funções em condições perigosas, e apenas após o processamento do pleito nos termos do art. 6º do Decreto n° 9.967/06, é que eventualmente nascerá o direito líquido e certo à obtenção da mencionada gratificação.", bem como, "o Decreto n.9.967/2006, dentre os requisitos necessários ao pagamento da vantagem de periculosidade, prevê a existência de laudo atestando 'o exercício de condições de insalubridade e periculosidade, indicando, quando cabível, o grau de risco correspondente' (art. 6º, caput)." (respectivamente, RMS 55.620/BA, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 9.3.2018 e RMS 56.434/BA, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 15.5.2018). 5. Com efeito, na via do Mandado de Segurança, a prova do pretendido direito deve ser pré-constituída, uma vez que não se admite a dilação probatória nesta via de rito especial. 6. Dada a ausência de prova pré-constituída das alegações dos recorrentes, forçoso o reconhecimento da ausência de direito líquido e certo a ser amparado nesta via mandamental. 7. Recurso em Mandado de Segurança não provido. (RMS 59.404/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 16/04/2019)” (grifos aditados)

Diante de tudo quanto exposto, inexiste a verossimilhança das alegações do Impetrante e, considerando-se que o Mandado de Segurança é ação de rito célere, que não admite dilação probatória, deve o direito líquido e certo ser demonstrado de forma clara e inquestionável no momento da impetração, razão pela qual, ausentes os requisitos de admissibilidade, a extinção do feito, por indeferimento da inicial, é medida que se impõe.

Posta assim a questão, diante da inexistência de comprovação do direito líquido e certo alegado na inicial, DENEGA-SE A SEGURANÇA.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, de acordo com o art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Sala das Sessões,                                               2022.

JOSEVANDO SOUZA ANDRADE

Relator