PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8024796-35.2022.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: JAIME LIMA VALVERDE |
| Advogado(s): SOSTENES LIMA DA SILVA |
| IMPETRADO: EXCELENTÍSSIMO SENHOR SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
Cinge-se a controvérsia do presente writ acerca do reconhecimento do direito do impetrante perceber a Gratificação de Atividade Policial - GAP, na referência V, conferida aos policiais militares em atividade, com a incorporação dos respectivos valores nos seus proventos de aposentadoria, em razão do princípio da paridade.
Preambularmente, necessário destacar que a questão submetida a julgamento no presente mandamus se refere a omissão quanto a elevação da Gratificação de Atividade Policial para o nível V para o autor, que se encontra em situação de inatividade funcional e já percebia a gratificação no nível III.
O Estado da Bahia, inicialmente, insurge-se contra o deferimento da gratuidade judiciária ao impetrante, afirmando que este possui condições de arcar com as despesas processuais.
Falece de interesse a impugnação manejada visto que o impetrante efetuou o recolhimento das custas, consoante se verifica no ID. 30579828 e seguintes.
A preliminar de coisa julgada, igualmente, não merece prosperar vez que as demandas possuem causa de pedir distintas.
Compulsando os autos da ação tombada sob o nº 0078686-08.2011.8.05.0001, que tramitou perante o juízo da 7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR, observa-se que o pedido de pagamento da GAP nos níveis IV e V, à época julgada improcedente em razão da ausência de regulamentação.
No presente caso, a demanda versa justamente sobre a aplicação dos efeitos jurídicos previstos na Lei nº 12.566/2012: fatos que se enquadrariam no substrato fático previsto na referida norma. No mesmo sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR INATIVO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR - GAPM. PLEITO DE ASCENSÃO AO NÍVEL V. COISA JULGADA. CAUSAS DE PEDIR DISTINTAS. REJEIÇÃO. DECADÊNCIA. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRELIMINAR NÃO ACOLHIDA. MÉRITO. PERCEPÇÃO DE VANTAGEM A TODOS OS POLICIAIS MILITARES NA ATIVA SEM PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE A ANÁLISE INDIVIDUAL DEMONSTRE SE PREENCHE OS REQUISITOS DA LEI. NATUREZA JURÍDICA DE CARÁTER GERAL. VANTAGEM QUE IMPORTA NA ELEVAÇÃO DO NÍVEL DA GAP AOS INATIVOS. PRINCÍPIO DA PARIDADE DE VENCIMENTOS E PROVENTOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE 37. PRECEDENTES DO STF. EFEITOS PATRIMONIAIS LIMITADOS À DATA DA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. SÚMULAS Nº 269 E 271 DO STF. SEGURANÇA CONCEDIDA. I - A alegada existência de coisa julgada supostamente apta a extinguir o processo sem resolução do mérito merece ser afastada. Demanda anterior que fora julgada improcedente em razão da ausência de regulamentação. Logo, ao tempo da primeira demanda, não havia o fundamento jurídico que garantisse a aplicação da norma ao caso. No presente caso, a demanda versa justamente sobre a aplicação dos efeitos jurídicos previstos na Lei nº 12.566/2012: fatos que se enquadrariam no substrato fático previsto na referida norma. Assim, não há que se falar em coisa julgada, por se tratar de demandas com causa de pedir distintas. Preliminar rejeitada. II - As verbas pretendidas constituem prestações de trato sucessivo, não havendo que se falar em contagem do prazo decadencial a partir da edição do art. 8º da Lei 12.566/12 ou mesmo do ato de aposentação do Impetrante. O seu direito está sendo violado mês a mês, se renovando o prazo a cada mês. Prejudicial rejeitada. III - Tratando-se de vantagem de caráter geral, concedida a toda a Corporação Militar que labora por 40 horas semanais e que observou conduta pessoal ilibada, obedecendo-se aos rigores da hierarquia e disciplina, a simples omissão literal de sua expressão não tem o condão de excluir o inativo do seu alcance, sob pena de violação ao quanto disposto no artigo 7º da Emenda Constitucional nº 41, que, como é de conhecimento notório, deve ter os seus proventos revistos sempre na mesma data e no mesmo índice, e estendidas todas vantagens outorgadas aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes de transformação ou reclassificação do cargo em que se deu a aposentadoria ou serviu de baliza para a concessão da pensão. IV - Constituindo-se a GAP em vantagem pecuniária de caráter geral concedida aos policiais militares da ativa, como reconhecido à exaustão pelo Judiciário, qualquer alteração que venha incidir sobre a indigitada vantagem, por força do disposto no art. 40, § 8º da CF, com o texto dado pela EC 20/98, deve ser estendida aos policiais militares inativos. V - O Supremo Tribunal Federal, tem afastado a aplicação do disposto na Súmula Vinculantes 37 nos casos de paridade de vencimentos fundada no art. 40, § 4º (§ 8º na redação dada a partir da EC 20/98 e cujo conteúdo equivalente ao art. 7º da EC 41/03), da Constituição Federal, por desnecessidade de edição de lei para se estender a inativo benefício ou vantagem que fora outorgado a servidor em atividade. VI - No Mandado de Segurança, as parcelas que antecedem à data da impetração não poderão, neste momento, serem percebidas, nos termos das Súmulas nºs 269 e 271 do STF.
(TJ-BA - MS: 80191747720198050000, Relator: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 17/08/2021)
Assim, não há que se falar em coisa julgada, razão pela qual rejeito a preliminar.
Passando-se à análise da prejudicial de decadência, esta merece ser rechaçada visto que a hipótese dos autos retrata uma conduta omissiva e continuada da autoridade coatora, o que, segundo entendimento sedimentado, afasta a decadência diante da contiguidade da relação jurídica. Nesta toada, o precedente do Colendo Tribunal da Cidadania:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. SUPRESSÃO DE VALOR. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PRESTAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA 85 DO STJ.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual, nos casos de obrigação de trato sucessivo, o prazo para ajuizamento da ação mandamental renova-se mês a mês, não havendo falar em decadência do direito à impetração do mandado de segurança.
2. É também pacífica a orientação jurisprudencial de que, em demanda concernente ao direito a gratificação instituída por lei, não negado expressamente pela Administração, a prescrição não alcança o fundo de direito, mas somente as parcelas anteriores ao quinquênio pretérito à propositura da ação, conforme orientação fixada pela Súmula 85/STJ. Precedentes.
3. Agravo a que se nega provimento.”
(AgInt no RMS 42.582/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 29/10/2020)
“PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. POLICIAL MILITAR. RESERVA REMUNERADA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO CONCEDIDO ANTES DO ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003. VANTAGENS CONCEDIDAS EM CARÁTER GERAL AOS SERVIDORES DA ATIVA. EXTENSÃO AOS INATIVOS. DECADÊNCIA NÃO CONSUMADA. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO CEARÁ DESPROVIDO.
1. O acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte, segundo a qual, nas relações de trato sucessivo, não se opera a decadência para impetração do mandado de segurança nos casos em que se busca corrigir ato omissivo da Administração, que deixa de observar o princípio constitucional da paridade (AgInt no REsp. 1.723.736/CE, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 20.8.2018).
2. Agravo Interno do ESTADO DO CEARÁ desprovido.”
(AgInt no REsp 1699545/CE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020)
Tocante à preliminar de inadequação da via eleita pelo descabimento da impetração do mandamus contra lei em tese, verifica-se que não merece prosperar vez que o impetrante insurge-se não contra lei em tese, mas em verdade contra o ato omissivo da autoridade coatora que, após a vigência da Lei 12.566/2012, violou o principio constitucional da paridade de vencimentos entre ativos e inativos e consequentemente seu direito líquido e certo.
Assim, restam REJEITADAS as preliminares suscitadas.
No mérito, é pacífico o entendimento firmado neste Egrégio Tribunal de Justiça a respeito do caráter genérico da Gratificação de Atividade Policial Militar, visto que foi concedida indiscriminadamente aos policiais militares em atividade, sem que tenha sido precedida da instauração de processo administrativo individual para apuração dos requisitos previstos nos artigos 7º e 8º, da Lei Estadual 12.566/2012, que instituiu a gratificação em seus níveis IV e V, restando demonstrado, portanto, o caráter genérico da parcela.
Reconhecido o caráter genérico da GAP, conclui-se, por óbvio, pela sua extensão aos inativos com base no principio da paridade de tratamento entre ativos e inativos esculpido no art. 40, § 8º, da Magna Carta de 1988, com vigência anterior à EC 41/2003, aplicável ao caso sub judice conforme entendimento pacificado pelo Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, bem como no art. 42, § 2º, da Constituição do Estado da Bahia, e no art. 121, da Lei Estadual 7.990/2001, que reproduziu o comando da EC 41/2003, in verbis:
“Art. 121 - Os proventos da inatividade serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos policiais militares em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos policiais militares em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da Lei.”
No caso dos autos, consoante verifica-se do contracheque e BGO (ID. 30349299 e 30349300), o impetrante foi admitido em 15/07/1974 e transferido para a reserva remunerada em 17/04/2004, sendo-lhe devido o repasse de quaisquer benefícios ou vantagens concedidas aos ativos, nos termos da legislação de regência. Corroboram neste sentido os precedentes deste Egrégio Tribunal:
“MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PRELIMINARES. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. REJEITADAS. MÉRITO. POLICIAL MILITAR INATIVO. DIREITO À PERCEPÇÃO DA GAPM NO NÍVEIS IV E V. PAGAMENTO INDISCRIMINADO A TODOS OS POLICIAIS. VANTAGEM GENÉRICA. EXTENSÃO AOS INATIVOS. PARIDADE CONSTITUCIONAL. DIREITO ADQUIRIDO. REQUISITOS LEGAIS. PREENCHIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. Rejeita-se a preliminar de decadência, haja vista que a obrigação referida no caso em análise é de trato sucessivo, razão pela qual o argumento invocado não prospera, pois, tratando-se de ato abusivo referente a obrigações dessa natureza, o prazo decadencial se renova a cada período de vencimento desta, isto é, mensalmente. O feito tem como objeto relação de trato sucessivo, bem como o mandamus impugna ato omissivo da administração, motivo pelo qual a prescrição renova-se mês a mês. Por tais razões, afasta-se a prejudicial de mérito da prescrição. A GAPM não é uma gratificação específica, caracterizando-se como uma vantagem de natureza geral e estabelecida para toda a categoria dos Policiais Militares, sejam ativos ou inativos, desde que cumpridas as regras contidas no §2º, do art. 7º c/c o art. 8º, da Lei 7.145/1997 e Decreto 6.749/97. A paridade entre ativos e inativos decorre de princípio constitucional, devendo ser assegurados aos aposentados e pensionistas os benefícios concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria. A regulamentação exigida do Executivo, quanto à forma e critérios de pagamento da GAP, em suas respectivas referências, foi realizada através do Decreto nº. 6.749/1997, pelo que não há, na espécie, qualquer invasão da competência institucional do Poder Executivo.”
(Mandado de Segurança, Número do Processo: 8003076-80.2020.8.05.0000, Relator(a): EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR, Publicado em: 14/09/2020).
“MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. INATIVO. PRELIMINARES. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. REJEITADAS. PERCEPÇÃO DA GAP NAS REFERÊNCIAS IV E V. DIREITO À PARIDADE REMUNERATÓRIA. NATUREZA GENÉRICA DA GAP. PRINCÍPIO DO COLEGIADO. ADOÇÃO. PRECEDENTES DO TJBA. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS AOS MILITARES. DIREITO À PARIDADE ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL À LEGISLAÇÃO PRÓPRIA DOS ESTADOS. LEI ESTADUAL ESPECÍFICA DOS MILITARES. ESTATUTO DOS POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DA BAHIA. 1. Rejeitadas as preliminares na forma do voto, no mérito, concede-se a segurança pretendida. 2. Em relação aos servidores da reserva, não abrangidos pela Lei nº 12.566/2012, este Tribunal possui o firme entendimento no sentido de que a GAP em seus níveis IV e V, em tese, é extensível a pensionistas e inativos. No entanto, a análise do direito à paridade remuneratória requer a reunião dos requisitos para aposentação que, em atenção ao Princípio do Colegiado, este Julgador passa a adotar a tese acolhida pela maioria dos Julgadores desta Corte, insculpida pelos artigos da Constituição Federal, §1º do art. 42 e no §3º, inciso X, do art. 142 cumulados com o art. 48 da Constituição Estadual e do art. 121 do Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia. 3. Concede-se a segurança para a implantação da GAP nos níveis IV e V em favor do impetrante, observando-se o cronograma legal, com efeitos financeiros retroativos à data da impetração. SEGURANÇA CONCEDIDA.”
(Mandado de Segurança, Número do Processo: 0022987-25.2017.8.05.0000, Relator(a): MOACYR MONTENEGRO SOUTO, Publicado em: 29/10/2020).
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. GAP IV E V. CARÁTER GERAL. RECONHECIMENTO. INATIVOS. PARIDADE. GARANTIA. EXTENSÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. I – O Governador do Estado da Bahia detém competência para sanar a omissão no sentido de determinar o cumprimento da Lei Estadual nº 7.145/97, fazendo estender aos inativos os efeitos do artigo 14 do referido diploma legal.
II – O Tribunal de Justiça tem competência para processar o mandamus impetrado contra o Governador do Estado, a teor da regra inserta no artigo 83, XI, 'b', 'l' do RITJBA. PRELIMINAR REJEITADA.
III – Não incide a prescrição do fundo de direito quando se trata de ato omissivo do Poder Público que se renova mês a mês e que afeta relação jurídica de trato sucessivo. PREFACIAL REJEITADA.
IV – A Gratificação de Atividade Policial foi instituída pela Lei Estadual nº 7.145/97 e deve ser percebida por todos os policiais militares da ativa, incorporando-se aos proventos da inatividade, qualquer que seja o tempo de percepção.
V – O pagamento de vantagem com caráter geral aos ativos deve ser estendido aos servidor inativo, em razão da garantia da paridade de tratamento prevista no parágrafo 2º, do artigo 42 da Constituição Estadual. SEGURANÇA CONCEDIDA.
(Mandado de Segurança n. 0004494-05.2014.8.05.0000, Relatora Desa. Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi, Tribunal Pleno, Julgamento: 11/09/2015).
No que tange à impossibilidade de cumulação da GAP com outras gratificações eventualmente percebidas pelo impetrante, necessário esclarecer que a elevação da GAP não se dará de forma cumulada, vez que o inativo, no caso, não recebe a GFPM ou outra gratificação inacumulável.
Ressalta-se que, ao reconhecer o direito à percepção da elevação do nível da gratificação percebida pelo impetrante, não atua o Poder Judiciário como legislador, e sim aplicando-se a legislação em vigor, em cumprimento à sua função garantida constitucionalmente, inexistindo que se falar, ainda, em pedido de extensão de vantagem ou aumento salarial.
Igualmente inexiste quaisquer violações às normas do art. 169, § 1º, incisos I e II da CF (que vedam a criação, majoração ou extensão de novos benefícios sem a existência de fonte de custeio anterior), vez que o impetrante apenas visa a implementação da garantia do direito à paridade de vencimento, outorgado pela própria Constituição Federal.
Na oportunidade, registre-se que, cabendo ao Poder Judiciário apreciar as questões que lhe são apresentadas e a proceder ao controle externo dos atos praticados pela Administração Pública, a concessão da segurança não implica na concessão de aumento ao Impetrante, sem previsão normativa própria, muito menos violação ao Principio da Separação de Poderes, apenas assegurando a aplicação da Constituição Federal e das normas legais que regem a matéria, assegurando-lhe a concretização de direito constitucionalmente adquirido, aplicando-o ao caso concreto.
Pontua-se, ainda, que a mera alegação do Estado da Bahia de falta de disponibilidade orçamentário-financeira, sem a pertinente comprovação, não é suficiente por si só para afastar o direito subjetivo do impetrante, não podendo o Estado utilizar-se de tal alegação para legitimar o descumprimento de Lei.
Os efeitos patrimoniais devem retroagir à data da impetração, em atenção as Súmulas 269 e 271, do STF, deduzindo-se o quanto recebido a igual título no referido período, e o seu pagamento deverá obedecer ao regime geral dos precatórios, nos moldes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Repercussão Geral Tema 831.
Aplica-se, até 08/12/2021, juros com base no índice oficial aplicado à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97 e correção monetária pelo IPCA-E, observando-se o quanto fixado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº870.947/SE, em sede de Repercussão Geral, e, a partir da publicação da Emenda Constitucional nº 113/2021, em 09/12/2021, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária incidirá, uma única vez até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente, consoante art. 3º da referida Emenda Constitucional.
Sem condenação em honorários sucumbenciais, por expressa vedação disposta no art. 25, da Lei 12.016/2009.
Ante ao exposto, voto no sentido de JULGAR PREJUDICADA A IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA, REJEITAR A PRELIMINAR DE COISA JULGADA, AFASTAR A PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA, RECHAÇAR A PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA, para compelir o Estado da Bahia elevar a GAP para a referência IV e, após 12 meses, para a referência V, conforme art. 8º, I, da Lei n.º 12.566/2012, na mesma forma e percentual contemplados aos policiais em atividade, sendo necessário deduzir o quanto já recebido a título de GAP em referência inferior, no referido período.
Salvador/BA, (datado e assinado eletronicamente)
Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora