PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
VOTO
Apelação Criminal nº 0508276-09.2017.8.05.0080
Foro de Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Feira de Santana/Ba
Órgão: Segunda Câmara Criminal - Primeira Turma
Recorrentes: Edsonei Lima Oliveira e Rosane de Fatima Leão Pedreira
Advogados: Pericles Novais Filho e Lucas Mendonca Santos Cruz
Recorrido: Ministério Público do Estado da Bahia
Promotora de Justiça: Adriana Patrícia Cortopassi Coelho
Procuradora de Justiça: Maria de Fátima Campos da Cunha
Relator: Julio Cezar Lemos Travessa
Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO interposta aos IDs.95793624, 95793636 e 97090734, por EDSONEI LIMA DE OLIVEIRA e ROSANE DE FÁTIMA LEÃO PEDREIRA, contra a sentença ao ID. 95793617, proferida pela 2ª Vara Criminal da Comarca de Feira de Santana/Ba, que os condenou como incursos nas sanções do art. 312, § 1º, do Código Penal, por duas vezes, na forma do art. 69 do Código Penal, impondo-se ao primeiro a pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 160 (cento e sessenta) dias-multa, no mínimo legal, e à segunda a pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 106 (cento e seis) dias-multa, também no mínimo legal, ambos em regime inicial semiaberto, decretando-se, ainda, o confisco dos valores indevidamente levantados em 22/07/2016 e 07/10/2016, bem como de eventuais bens adquiridos com tais recursos e ainda existentes, a serem detalhados em liquidação própria, se necessário, além da fixação de indenização mínima no valor de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais), correspondente ao prejuízo causado à EMBASA, sem prejuízo de apuração exata e eventual complementação na esfera cível.
Inicialmente, conhece-se do Recurso, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.
Preliminarmente, os Recorrentes pleiteiam o reconhecimento da nulidade absoluta do processo desde o recebimento da denúncia, ao argumento de que o juízo de origem violou o sistema acusatório e comprometeu sua imparcialidade ao reclassificar, de ofício, o crime imputado (de estelionato para peculato) e induzir o aditamento da denúncia.
Extrai-se dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA ofereceu denúncia ao ID.95792990 em face de EDSONEI LIMA DE OLIVEIRA, nascido em 26/03/1974, e ROSANE DE FÁTIMA LEÃO PEDREIRA, nascida em 16/04/1967, em razão de ter, nos dias 22/07/2016 e 07/10/2016, em horários e locais não especificados, obtido para si próprios vantagens ilícitas, em prejuízo alheio, induzindo outrem em erro, mediante a utilização de meios fraudulentos.
“[...] Consta das peças de informação ora anexas (cópias dos autos do processo administrativo disciplinar) que servem de base para a presente denúncia que nos dias 22 de julho de 2016 e 07 de outubro de 2016, em horários e locais não especificados, os denunciados obtiveram para si próprios vantagens ilícitas, em prejuízo alheio, induzindo outrem em erro, mediante a utilização de meios fraudulentos. Segundo o apurado, o denunciado EDSONEI, utilizando-se das prerrogativas de sua função, expediu em nome de pessoa estranha a um processo judicial, a ora denunciada ROSANE, alvará para levantamento de depósito judicial Compulsando os autos, verifica-se que no dia 22 de julho de 2016 foi sacado pela denunciada ROSANE o montante de R$ 93.100,00 (noventa e três mil e cem reais), tendo ela se apropriado da quantia de R$ 8.100,00 (oito mil e cem reais), visto que o valor de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais) fora transferido para EDSONEI, via TED, conforme comprovante de f1.181. No dia 07 de outubro de 2016, em conduta reiterada, a ra. R SANE levantou a quantia R$ 84.540,00 (oitenta e quatro mil, quinhentos e qua enta reais), apropriando-se ilicitamente de R$ 5.400,00 (cinco mil e quatrocentos reais) e transferindo R$ 79.000,00 (setenta e nove mil reais) para EDSONEI, via TED, conforme comprovante de f1.212. Frisa-se que Edsonei confirmou em interrogatório realizado na sede da r Delegacia de Polícia Territorial de Feira de Santana (vide fl. 36) e em depoimento na sede da 1a Vara do Sistema dos Juizados Especiais desta Comarca (vide f1.148) a prática das referidas condutas delituosas, afirmando que procedeu aos ilícitos com o fito de pagar dívidas com um traficante de entorpecentes. Entretanto, apesar de afirmar que teria entregue toda a quantia a traficantes, constata — se da simples leitura dos extratos bancários constantes dos autos pagamentos a pessoas diversas: R$ 43.300,50 (quarenta e três mil, trezentos reais e cinquenta centavos), no dia 25/07/2016 a "RESIDENCIAL IDEAL" (f1.183); R$ 6.599,50 (seis mil, quinhentos e noventa e nove reais e cinquenta centavos), no dia 25/07/2016 a "M L NEGOCIOS IMOBI" (f1.183); R$ 46.368,00 (quarenta e seis mil, trezentos e sessenta e oito reais), no dia 10/10/2016 a "THIAGO JOSE OLIVEIRA" (f1.217); e R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais), no dia 10/10/2016 a "EDILSA LIMA OL" (f1.217). Atente-se ainda que, no depoimento efetuado na sede da 1a Vara do Sistema dos Juizados Especiais da Comarca de Feira de Santana, o denunciado Edsonei declarou que adquiriu um apartamento junto á construtora R. Carvalho em julho de 2016 para morar com o companheiro, mês em que foi efetuado o primeiro saque. Isto posto, tendo assim agido, cometeram os denunciados o crime descrito no artigo 171, caput, do Código Penal (ESTELIONATO), pelo que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BANIA oferece a de úncia, pugnando para que seja a mesma registrada, autuada e rec bida, determinando-se, em seguida, a citação dos ora denunciados para, querendo, oferecerem respostas escritas à acusação no prazo de 10 (dez) dias; após, que seja designada audiência de instrução, interrogatório e julgamento, ouvindo-se as vitimas, as testemunhas abaixo arroladas e as testemunhas eventualmente arroladas pela defesa, interrogando-se os réus e prosseguindo-se o feito até a condenação, na observância do rito dos artigos 394 e seguintes do Código de Processo Penal[...]”
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA aditou à denúncia ao ID.95793397 para imputar a EDSONEI LIMA DE OLIVEIRA e ROSANE DE FÁTIMA LEÃO PEDREIRA a prática do crime de peculato-desvio (art. 312 do CP), narrando que, nas datas de 22/07/2016 e 07/10/2016, EDSONEI, valendo-se do cargo de Técnico Judiciário, expediu alvarás para levantamento de valores judiciais em nome de ROSANE, pessoa estranha ao processo, tendo ambos se apropriado das quantias sacadas, constando que ROSANE realizou os levantamentos e transferiu a maior parte dos valores a EDSONEI, retendo parcelas para si, bem com que, embora EDSONEI tenha confessado os fatos, alegando que utilizaria o dinheiro para quitar dívidas com traficantes, os extratos bancários indicam pagamentos a terceiros.
“[...] Consta das peças de informação às fls. 06/433 (cópias dos autos do processo administrativo disciplinar) que servem de base para a presente denúncia que, nos dias 22 de julho de 2016 e 07 de outubro de 2016, em horários e locais não especificados, o denunciado EDSONEI, utilizando-se das prerrogativas de sua função de Técnico Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, expediu alvarás para levantamento de depósito judicial em nome de pessoa estranha a um processo judicial, qual seja, a ora denunciada ROSANE, ao passo que ambos se apropriaram dos valores desviados. Compulsando os autos, verifica-se que no dia 22 de julho de 2016 foi sacado pela denunciada ROSANE o montante de R$ 93.100,00 (noventa e três mil e cem reais), conforme fl. 160, tendo ela se apropriado da quantia de R$ 8.100,00 (oito mil e cem reais), visto que o valor de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais) fora transferido para EDSONEI, via TED, no mesmo dia 22 de julho de 2016, conforme comprovante à fl. 189. No dia 07 de outubro de 2016, em conduta reiterada, a Sra. ROSANE levantou a quantia R$ 84.540,00 (oitenta e quatro mil, quinhentos e quarenta reais), conforme fl. 161, apropriandose ilicitamente de R$ 5.400,00 (cinco mil e quatrocentos reais) e transferindo R$ 79.000,00 (setenta e nove mil reais) para EDSONEI, via TED, no mesmo dia 07 de outubro de 2016, conforme comprovante de fl. 220. Frisa-se que Edsonei confirmou em interrogatório realizado na sede da Delegacia de Polícia Territorial de Feira de Santana (fl. 45) e em depoimento na sede da 1ª Vara do Sistema dos Juizados Especiais desta Comarca (fl. 158) a prática das referidas condutas delituosas, afirmando que procedeu aos ilícitos com o fito de pagar dívidas com um traficante de entorpecentes que supostamente lhe ameaçaram de morte e à sua família caso não providenciasse a quantia de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Entretanto, apesar de afirmar que teria entregue toda a quantia a traficantes, constatase da simples leitura dos extratos bancários constantes dos autos pagamentos a pessoas diversas: R$ 43.300,50 (quarenta e três mil, trezentos reais e cinquenta centavos), no dia 25/07/2016 a "RESIDENCIAL IDEAL" (fl. 191); R$ 6.599,50 (seis mil, quinhentos e noventa e nove reais e cinquenta centavos), no dia 25/07/2016 a "M L NEGOCIOS IMOBI" (fl. 190); R$ 46.368,00 (quarenta e seis mil, trezentos e sessenta e oito reais), no dia 10/10/2016 a "THIAGO JOSE OLIVEIRA" (fl. 223); e R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais), no dia 10/10/2016 a "EDILSA LIMA OL" (fl. 223). Assim, restam evidentes os indícios de que o denunciado EDSONEI LIMA DE OLIVEIRA e ROSANE DE FÁTIMA LEÃO PEDREIRA incorreram no delito tipificado no artigo 312 (PECULATO DESVIO), do Código Penal, razão pela qual requer o Ministério Público que seja a presente peça acusatória registrada e autuada, citando-se o denunciado para apresentar defesa prévia em 10 dias e que, ao final, seja ele CONDENADO ao efetivo cumprimento da pena capitulada no dispositivo legal mencionado. Requer, ainda, que sejam intimadas as testemunhas abaixo arroladas para prestar depoimento em juízo, sob as cominações dos arts. 218 e 219 do Código de Processo Penal. [...]”
Nesse contexto, o instituto da emendatio libelli, previsto no art. 383, caput, do CPP, possibilita que a pena pode ser agravada em caso de necessidade de modificação da definição jurídica do fato delitivo, sem que isso importe em prejuízo à defesa, já que o acusado se defende dos fatos que lhe são imputados, in verbis:
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.
Dessa forma, não há o que se falar em violação ao sistema acusatório, ao contraditório e à ampla defesa, visto que o réu se defende dos fatos narrados na acusação, e não da sua qualificação jurídica, no mesmo sentido o parecer da Procuradoria da Justiça ao ID.98553881.
Assim, se a sentença manteve a mesma base fática da denúncia, mas houve uma possível requalificação jurídica da conduta sem inovação fática, isso não configura violação aos direitos do acusado.
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ se posiciona, veja:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. CONTRABANDO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. EMENTATIO LIBELLI EFETUADO PELA CORTE DE ORIGEM. ALEGAÇÃO DEFENSIVA DE OCORRÊNCIA DE MUTATIO LIBELLI. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO. DOSIMETRIA. PLEITO DE DIMINUIÇÃO DAS PENAS-BASES DOS DELITOS DE CORRUPÇÃO ATIVA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PEDIDO RECHAÇADO. AMPLA, INTENSA E RELEVANTE FUNDAMENTAÇÃO SOBRE A GRAVIDADE E A REPROVABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. AUMENTO SUJEITO A DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. INEXISTÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Alegação defensiva de ocorrência de mutatio libelli. Improcedência da pretensão. Nos termos do art. 383, do Código de Processo Penal, emendatio libelli consiste na atribuição de definição jurídica diversa ao arcabouço fático descrito na inicial acusatória, ainda que isso implique agravamento da situação jurídica do réu, mantendo-se, contudo, intocada a correlação fática entre acusação e sentença, afinal, o réu defende-se dos fatos no processo penal. O momento adequado à realização da emendatio libelli pelo órgão jurisdicional é o momento de proferir sentença, haja vista que o Parquet é o titular da ação penal, a quem se atribui o poder-dever da capitulação jurídica do fato imputado. Como corolário da devolutividade recursal vertical ampla, inerente à apelação, desde que a matéria tenha sido devolvida em extensão, plenamente possível ao Tribunal realizar emendatio libelli para a correta aplicação da hipótese de incidência, desde que dentro da matéria devolvida e não implique reformatio in pejus, caso haja recurso exclusivo da defesa. Precedentes. III - Na hipótese em foco, não há se falar em mutatio libelli; mas, sim, em emendatio libelli. A Corte originária não acresceu fato novo a imputação penal, o que implicaria em mutatio libelli. Em verdade, o Tribunal de origem deu novo enquadramento aos fatos em análise, de modo a afastar a aplicação do delito de organização criminosa e fazer incidir a figura típica do crime de associação criminosa. IV - Portanto, "a adequação típica realizada pelo Tribunal de origem levou em consideração a narrativa trazida na própria denúncia[...] . Nesse contexto, estando descritos na denúncia os elementos levados em consideração para alterar o tipo penal, reafirmo que não há se falar em mutatio libelli mas sim em emendatio libelli" (AgRg no AREsp n. 1.664.921/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/08/2021). Ademais, a toda evidência, na hipótese em apreço, não houve piora da situação do réu. V - No que se refere às penas-bases dos delitos de corrupção ativa e associação criminosa, assinale-se que é cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, inciso IX, Constituição Federal), de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal brasileiro, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o juiz sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se, na primeira fase da dosimetria, pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, indicando, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da decisão que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. Além disso, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade, como ocorreu no caso. Precedentes. VI - In casu, houve ampla, intensa e relevante fundamentação sobre a gravidade e a reprovabilidade das circunstâncias e das consequências do crime, em relação ao delito de corrupção ativa, e das circunstâncias do crime, no que toca ao crime de associação criminosa, de modo a justificar a exasperação das penas-bases. De mais a mais, para o crime de corrupção ativa, foram utilizadas 03 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis - antecedentes, circunstâncias e consequências do crime - para majorar a pena-base. Já, para o delito de associação criminosa, 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis - antecedentes e circunstâncias do crime - foram sopesadas para aumentar a pena inicial. Assim, ao teor da fundamentação supra, não há se falar em desproporcionalidade. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 727549 PR 2022/0062675-2, Data de Julgamento: 17/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2022)
De tal maneira não há falar em nulidade, mostrando-se hígido e isento de vícios o comando sentencial, conforme se demonstrará a seguir.
No mérito, trata-se de Recurso de Apelação por meio do qual se pretende a reforma da sentença condenatória, com a absolvição de ambos os apelantes por insuficiência de provas, sob o argumento de ausência de comprovação do dolo, especialmente em relação a Rosane, e da fragilidade do conjunto probatório quanto a Edsonei. Subsidiariamente, requer-se a revisão da dosimetria da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da participação de menor importância de Rosane, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Na sentença ao ID. 95793617, julgou-se procedente a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia para condenar EDSONEI LIMA DE OLIVEIRA e ROSANE DE FÁTIMA LEÃO PEDREIRA como incursos nas sanções do art. 312, § 1º, do Código Penal, por duas vezes, na forma do art. 69 do Código Penal, impondo-se ao primeiro a pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 160 (cento e sessenta) dias-multa, no mínimo legal, e à segunda a pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 106 (cento e seis) dias-multa, também no mínimo legal, ambos em regime inicial semiaberto, decretando-se, ainda, o confisco dos valores indevidamente levantados em 22/07/2016 e 07/10/2016, bem como de eventuais bens adquiridos com tais recursos e ainda existentes, a serem detalhados em liquidação própria, se necessário, além da fixação de indenização mínima no valor de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais), correspondente ao prejuízo causado à EMBASA, sem prejuízo de apuração exata e eventual complementação na esfera cível.
“[...] A materialidade delitiva decorre, de forma segura, dos documentos acostados (cópias do PAD, extratos bancários, alvarás judiciais, ofícios do Banco do Brasil, movimentação processual no SAIPRO/PROJUDI), que demonstram: a) a expedição de dois alvarás judiciais em nome da acusada ROSANE DE FÁTIMA LEÃO PEDREIRA, nos valores de R$ 93.100,00 (em 22/07/2016) e R$ 84.540,00 (em 07/10/2016); b) o levantamento desses valores por ROSANE e a subsequente transferência, via TED, da maior parte das quantias para o corréu EDSONEI LIMA DE OLIVEIRA, com retenção de frações em proveito daquela; c) a vinculação desses depósitos a processo judicial antigo, já arquivado, em que a verdadeira beneficiária era a Sra. Telma Maria Magalhães Leão Muritiba, que já havia recebido a indenização em data anterior.
A autoria resta igualmente comprovada: a) pelo conteúdo do processo administrativo disciplinar, em que o réu Edsonei confessou haver confeccionado alvarás e manipulado dados processuais; b) pelos depoimentos firmes e convergentes dos servidores Gilberto Santos Dias, Bruno Santos Araújo e Jonas Lopes dos Santos, que apontam ter sido o réu o responsável pela emissão dos alvarás em nome de Rosane, pela alteração indevida da parte autora do processo e pela inserção do alvará em meio à pilha de documentos submetidos à assinatura da magistrada; c) pela própria confissão judicial de Edsonei, que admite a prática dos fatos e a utilização da conta de Rosane para levantamento dos valores; d) pelos extratos bancários que demonstram que Rosane efetivamente compareceu ao banco, sacou os valores e repassou a maior parte ao corréu, permanecendo com parcela das quantias.
A vítima Telma declara que não conhece Rosane, jamais lhe outorgou procuração e já havia recebido integralmente a indenização devida, o que confirma que os alvarás em nome da acusada foram totalmente divorciados da realidade processual e expedidos apenas para viabilizar o desvio de valores.
A ofendida Telma Maria Magalhães Leão Muritiba contou que ajuizou uma ação com a Embasa que gerou direito de indenização; que teve acordo mais de 15 anos ou 20 anos, que não lembra quanto tempo tem mais; que nunca passou nenhuma procuração para a senhora Rosane de Fátima Leão Pedreira para receber algum valor desse processo; que esse processo ela recebeu antes desse acontecimento aí; que esse processo nem existia mais; que foi feito um acordo que ela recebeu indenização; que depois de muitos anos ela recebeu essa notícia aí que tinha alguém sacando dinheiro alegando que era tutora dela; que nunca teve tutora na vida dela; que não conhece Rosane de Fátima Leão Pedreira; que nunca viu, não sabe nem quem é; que foi feito um levantamento no valor de 93.100,00 (noventa e três mil e cem reais) em 2016; que quando isso aconteceu ela foi chamada no juizado para depor, que ela não sabia o que estava acontecendo; que quando chegou lá ela esclareceu tudo à juíza que a atendeu; que não lembra mais na época quem foi; que ela disse que não era para ela se preocupar, que ela não tinha nada com isso; que o processo foi concluído já tinha muitos anos e de repente apareceu isso aí; que aí ela falou assim: “A senhora não se preocupe que a senhora não tem nada a ver com isso”; que claro que ela não vai ter; que recebeu há muitos anos a indenização anterior; que depois aparece o processo em aberto de novo; que foi em 2016, que nem lembra quando, porque já tem muito tempo; que ela nunca passou nenhuma procuração e nem foi representada pela senhora Rosane; que nunca precisou, graças a Deus.
A testemunha Gilberto Santos Dias relatou que na época era servidor, sim, da primeira vara do juizado, em 2016; que na época ele era atendente de recepção, que ficava dentro do cartório juntamente com os servidores na 1ª Vara dos Juizados Especiais; que na época a doutora titular era a doutora Cristina; que lembra que nesse dia chegou um preposto do Banco do Brasil com um alvará em mãos dizendo que acreditava ser uma assinatura falsa da juíza e que acabou não liberando o valor, se ele não se recorda, cerca de menos de 10.000,00 (dez mil reais); que acha que ele não teria liberado porque tinha divergência de assinatura; que eles acharam estranho porque nunca tinha aparecido algo desse tipo; que a doutora sempre assinava e eles estranharam; que lembra que no próprio papel do alvará tinha um nome de um dos servidores chamado Eduardo; que aí a gente perguntou para Eduardo se esse alvará foi ele que fez; que Eduardo falou: “Nunca mais eu mexi no SAIPRO”, que era o sistema que fazia os alvarás; que tinha mais de não sei quantos anos que nem senha do SAIPRO ele tinha; que aí ficou estranha a situação; que aí eles foram falar com a doutora Cristina para saber; que foram falar com a doutora Cristina sobre a assinatura; que pelo que ele se recorda ela pegou a assinatura e falou: “Não, essa assinatura é minha sim”; aí pegou a assinatura, era uma rubrica, fez uma rubrica, fez outra rubrica; “Essa é minha assinatura”; que lembra como se fosse hoje, um dia que estava com bastante audiência, com Ministério Público, dia de quinta, que era dia de transação penal; que aí o servidor Edsonei tinha chegado com diversos papéis para ela assinar; dentre esses papéis, o alvará, e aí ela acabou assinando, só que pela pressa de ter bastante documento ela acabou não colocando a assinatura dela por extenso; que, se não se engana, foi isso: ela colocou a rubrica; que, de fato, era a assinatura dela; porém, a assinatura de rubrica dela não constava no cartório de autógrafos do banco; que por isso deu essa divergência; que o preposto do banco apareceu para confirmar a assinatura; que a partir daí surgiu a curiosidade de ver o que houve; que aí quando puxou o processo, foi observar com calma o processo, viu que era um processo que já estava arquivado; que tinha um valor sacado, tinha troca de autores, com baixa, arquivamento, baixa, arquivamento, ativava e desativava troca de autores; aí, quando foi ver, descobriu que tinha sido levantado outros valores; que aquele era um terceiro alvará; que tinham sido dois anteriores e esse tinha sido um residual 8.000,00 (oito mil reais); foi um que sobrou da diferença da conta judicial que se tinha; que esse 8.000,00 (oito mil reais) não chegou a ser efetivado porque o preposto chegou lá para confirmar se era verídica a assinatura e aí acabou que somente esses dois primeiros é que a gente soube que foram levantados; que foram 3 alvarás, 2 efetivados e o 3º foi essa situação que surgiu tudo; que o alvará no montante de 93.100,00 (noventa e três mil e cem reais) no dia 22 de julho de 2016 e outro no valor de 84.540,00 (oitenta e quatro mil, quinhentos e quarenta reais) no dia 07 de outubro de 2016; que ele lembrava que nessa época ele teve acesso ao procedimento interno administrativo, o PAD; que nesse alvará tinha o nome da Rosane e outra pessoa que ele não se recorda do nome agora; que inclusive foi ouvida lá no dia por eles na sindicância; que foi uma sindicância que aconteceu no TJ, apresentada pela própria doutora Cristina; que essa parte da informação é nova para ele, dessa parte do valor fracionado, uma parte para ela, uma parte para ele; que isso aí ele não sabia, com quem ficou o quê; que só sabia do montante sacado do alvará; que agora essa parte aí ele não tinha conhecimento, não; que o sistema antigamente, que o nome era SAIPRO, e tinha o PROJUDI, que era o sistema online; que o SAIPRO era mais para alvarás de processos físicos; que ainda nessa época existiam processos físicos; que esse, por exemplo, que era o processo da Embasa, era um processo físico, então só saía a expedição de alvará de forma manual pelo próprio sistema SAIPRO; que então ele não fazia, mas sabia como fazer, mas nunca fez; que ele sabe que fazia no sistema SAIPRO o alvará e com aquele alvará o juiz assinava e com aquele alvará em mãos o titular iria até o banco fazer o saque; que pelo que ele se recorda, quem ficava responsável por esse trabalho de confecção de alvará era Eduardo; que quando chegou isso lá, a gente já pensou que era Eduardo porque já tinha o nome dele lá no alvará do SAIPRO e também que os processos digitais quem fazia era Eduardo; que então acabou sendo uma coisa mais rara ter processo físico para alvará, porque o PROJUDI, que era o sistema digital, já tinha tomado conta; que os alvarás eram feitos por um servidor próprio; que, se ele não se engana, Luís estava lá ainda trabalhando, mas era Eduardo e posteriormente ficou sendo Luís; na 1ª Vara era sempre uma única pessoa; que não se recorda se Edsonei fazia alvarás; que o que ele se recorda nessa época aí, Edsonei, se não se engana, atuava na recepção e como oficial de justiça; que não se lembra ao certo; que Bruno trabalhava com eles, que era secretário, acha que era secretário; que não se recorda de Edsonei fazer emissão de alvará e que tem quase certeza que não era ele que fazia os alvarás; que, muito embora muita gente saiba fazer alvarás, tipo assim, mexer no sistema; que se ele pegar para fazer alvará, ele faz um alvará sem nunca ter feito um alvará, porque é meio que didático assim, quando você tem prática mexendo no sistema; que agora, dizer que ele era o responsável por emitir os alvarás, sinceramente, ele não confirma isso; que na época ele acompanhou a comissão que apurou o procedimento disciplinar; que ele se recorda que Edsonei mesmo falou que ele tinha passado para a doutora assinar esse alvará que ele tinha feito; que ele foi pegar o processo físico lá em cima para mostrar o processo, ele que trouxe no dia que aconteceu esse fato; que ele mesmo confessou que teria praticado isso; que pela matrícula, Leonardo era o servidor do banco; que esse era o processo de alguma multa diária, de alguma coisa que aconteceu, tipo assim, essas astreintes de obrigação de fazer; que a Embasa, não sei se depositou judicialmente ou se foi decorrente de algum bloqueio SISBAJUD que acontece; que como o processo estava resolvido, a parte, se ele não se engana, não tinha advogado; que aí o processo ficou arquivado com esse dinheiro disponível judicialmente vinculado com aquele processo, só que com o processo arquivado; que o Banco do Brasil, sempre que tem processos de depósitos judiciais, ele sempre, com constância, manda os extratos, mandava os extratos mostrando aquele saldo daquele processo e volta e meia chegava na recepção esses ofícios do Banco do Brasil; que aí na recepção se recepcionava aquilo e juntava no processo; que o que ele tem conhecimento é que um desses ofícios chegou até a pessoa do Edsonei e ele viu que existia esse processo; que no momento de juntar descobriu que existia esse valor num processo que estava arquivado; que se recorda que foi a partir disso que teve conhecimento da existência desse valor, meio que adormecido nesse processo; que você pode excluir o nome do autor, colocar outro autor e emitir no nome de quem você alterar, o advogado ou a parte; que é possível fazer isso, que, se ele não se engana, no sistema fica registrado a parte que foi baixada ou não foi baixada; que fica o histórico lá.
A testemunha Bruno Santos Araújo disse que na época dos fatos era secretário da 1ª Vara dos Juizados Especiais, que estavam em um mutirão de digitalização de processos, que por determinação da Magistrada estavam fazendo esforços para extinguir processos que tinham valores para serem levantados, que esses processos eram para expedição de alvará e extinção, que uma dessas pessoas que estavam fazendo o alvará era Edson Ney, que foram expedidas algumas sentenças de alvarás, que por surpresa, em um dia, chegou o funcionário do Banco do Brasil, o Sr. Leonardo, que Leonardo chegou com um alvará assinado que se referia a um processo da EMBASA, que Leonardo era gerente do Banco do Brasil, que informou que estava com suspeita de que o alvará era fraude, que de fato o alvará existia, mas que não era dirigido para as pessoas que constavam no documento. Informou que desse caso da EMBASA foi que descobriram o outro, que foi perguntado ao senhor Edson se ele fez o alvará, que no primeiro momento ele negou, que depois admitiu que fez o alvará, que depois foi aberto o processo administrativo, que descobriram que a senhora Rosanei se apropriou dos valores. Informou que nunca teve contato com a senhora Telma, que os processos estavam parados, que os processos eram físicos, que existia um sistema chamado SAIPRO, que esse sistema era mais frágil, que não registrava quem fazia as alterações, que o alvará foi expedido em nome de Rosane, que o acusado excluiu Telma e adicionou Rosane, que a doutora Josefa, que era magistrada, acionou a Polícia Civil, que o acusado foi conduzido para a delegacia, que o acusado foi afastado e depois demitido do serviço público. Informou que os computadores não foram periciados, que o acusado fez a alteração fora do sistema e colocou como se fosse Eduardo, que no cabeçalho do sistema constou que foi Edsonei, que na secretaria foi constatada alteração em 02 (dois) alvarás, um no valor de 80 e poucos mil e outro no valor de 70 e poucos mil, que esses valores correspondiam também a multa de astreintes, que esses valores eram para ser devolvidos para a EMBASA, que os acusados não ressarciram a EMBASA pelos prejuízos.
A testemunha Jonas Lopes dos Santos disse que na época estava chegando no juizado, que era assessor da doutora Josefa Cristina, que tomaram ciência do fato através do gerente do banco; que a doutora Josefa tem dois modelos de assinatura, uma rubrica e outra que tem um “K”; que o gerente desconfiou da assinatura; que depois de tomarem ciência do ocorrido, tentaram entender o que tinha ocorrido; que Edson Ney tinha a função de fazer a expedição desses alvarás físicos; que Edsonei levava a pilha de processos para a magistrada, que ela conferia e assinava, porém ele colocava os alvarás falsos na última pilha. Informou que os processos que foram fraudados eram processos que estavam arquivados e o dinheiro perdido; que era uma média de 160.000,00 mil; que o acusado às vezes ficava no atendimento; que ele recebeu um ofício do banco com a informação de que a EMBASA havia feito esse depósito; que depois da expedição que foi feita em cartório foi que eles perceberam que Edsonei foi quem expediu o alvará; que o acusado confessou que fez os alvarás; que foram levantados um alvará no valor de 80.000,00 (oitenta mil) e outro no valor de 90.000,00 (noventa mil). Declarou que foi identificada a compra de uma casa com o dinheiro, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil), que conseguiram reaver esse dinheiro, que esse dinheiro seria da EMBASA, que os valores totais de prejuízo para a EMBASA eram em torno de R$ 170.000,00, que conseguiram recuperar parcialmente, que o prejuízo ficou em torno de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais), que o cargo que ele ocupava na época era de digitador, que quando chegou o acusado já estava lá, que ele trabalhava há bastante tempo. Disse que houve a recuperação parcial dos valores; que o acusado não informou na sindicância a compra da casa; que uma outra servidora informou que o acusado tinha comprado uma casa; que a R. Carvalho foi acionada sobre o ocorrido e posteriormente devolveu o dinheiro.
O acusado Edsonei Lima de Oliveira disse que as acusações são verdadeiras, que os valores foram ressarcidos em parte, que o dinheiro foi devolvido para o Tribunal, que foram devolvidos R$ 50.000,00 (cinquenta mil), que conhecia Rosane desde 2012, que é amigo do filho dela, que ela sabia que ele era funcionário da Justiça. Declarou que estava sendo ameaçado e que essa foi a única solução que teve na época; que perguntou ao filho de dona Rosanei se tinha conta no Banco do Brasil, que ele disse que não, mas que a mãe tinha; que dona Rosanei, confiando nele, aceitou fazer isso; que os traficantes exigiam em torno de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil); que conseguiram fazer o levantamento dos valores em torno de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil) mais ou menos; que Rosanei não ficou com nada; que usou parte do dinheiro para pagar os traficantes; que o valor de R$ 5.900,00 que foi feito para a conta da acusada logo foi transferido para a conta de João Nunes e depois ele devolve. Disse que fazia o alvará físico, que ia ao banco e conversava com a pessoa responsável, que esse alvará era liberado na boca do caixa; que a senhora Rosane não ficou com nada; que informou no processo administrativo sobre o apartamento que havia adquirido.
A acusada Rosane de Fátima Leão Pedreira asseverou que conheceu o acusado através do seu filho, que eles jogavam vôlei juntos; que a acusação é falsa; que realmente encontrou o acusado no banco; que não sabia o que era alvará; que o acusado disse que estava precisando de alguém para receber esse dinheiro através do trabalho; que recebeu R$ 1.000,00 (mil reais); que desconhece as informações de apropriação de valores. Disse que o acusado a procurou dizendo que precisava de uma ajuda de algo referente ao seu trabalho; que só quis ajudar porque o acusado era amigo de seu filho; que só quis ajudar; que encontrava com o acusado na porta do banco; que ele tirava a senha, que ficava aguardando sentada; que quando chamava, Edsonei ia até o gerente e fazia os procedimentos; que assinava e o acusado devolvia; que Edsonei pegava os documentos; que não lia os documentos porque não entendia; que foi informada que isso era algo do trabalho dele; que não se recorda dos R$ 12.000,00 (doze mil reais) e não se recorda dos R$ 8.000,00 (oito mil reais). Disse que seu filho raramente fala com o acusado; que conversam sobre o que está acontecendo; que não têm mais proximidade; que não se lembra; que estudou até o segundo grau; que não chegou bem a ler; que pediu ao acusado R$ 1.000,00 (mil reais), que pagou esse valor ao acusado.
A imputação formulada na denúncia descreve dois episódios autônomos de desvio de valores mediante expedição indevida de alvarás, realizados em datas distintas, com valores distintos, mediante atos igualmente distintos de levantamento e transferência bancária. Compulsando a prova oral e documental, verifica-se que tais eventos não constituem mera continuidade de um único procedimento, mas atos independentes, cada qual com conduta típica completa e consumada.
Conforme demonstrado:
· 22/07/2016 → Alvará nº 1 → saque de R$ 93.100,00 → repasse de R$ 85.000,00 ao corréu Edsonei → retenção de R$ 8.100,00 por Rosane.
· 07/10/2016 → Alvará nº 2 → saque de R$ 84.540,00 → repasse de R$ 79.000,00 ao corréu → retenção de R$ 5.400,00.
Entre um episódio e outro:
i) há descontinuidade temporal significativa (aproximadamente 2 meses e meio);
ii) cada evento exigiu nova manipulação do processo físico no SAIPRO, com reativação, adulteração ou uso indevido do cadastro da parte autora;
iii) houve nova expedição de alvará, nova ida ao banco, novo saque e nova transferência.
Cada um desses conjuntos de atos possui iter criminis próprio, com início, execução e consumação independentes.
Para que houvesse continuidade delitiva, seria necessário demonstrar pluralidade de condutas da mesma espécie; praticadas em condições semelhantes de tempo, lugar e modo de execução; reveladoras de unidade de desígnios.
No caso, apesar da semelhança estrutural (ambos envolvem desvio de valores de mesma conta judicial), não se verificam condições de tempo e execução suficientemente próximas para caracterizar continuidade, pois:
o houve intervalo de mais de dois meses;
o cada desvio exigiu novos atos preparatórios independentes;
o não consta que o segundo desvio tenha sido planejado e determinado no mesmo contexto do primeiro, mas sim que o corréu, percebendo a existência de novos saldos, renovou a prática criminosa.
Além disso, a reiteração após longo intervalo, com nova manipulação processual, indica autonomia entre os episódios, e não execução de um plano único fracionado.
Em cada evento, o crime de peculato-desvio se consuma no momento em que o valor depositado judicialmente é desviado de sua finalidade pública e posto em circulação pelos agentes—não é necessária apropriação física pelo servidor.
Assim:
· No primeiro episódio, o pecado se consumou com o desvio dos R$ 93.100,00 (22/07/2016).
· No segundo, com o desvio dos R$ 84.540,00 (07/10/2016).
São consumações independentes, que não se absorvem mutuamente.
Atendidos os requisitos — pluralidade de condutas, pluralidade de resultados, pluralidade de crimes de mesma espécie —, impõe-se a aplicação do concurso material:
"Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido."
É exatamente o que ocorre no caso.
A participação da acusada Rosane também apresenta duplicidade:
· Ela concorreu no primeiro desvio, comparecendo ao banco, sacando o valor e transferindo quantia ao corréu.
· Repetiu integralmente o comportamento no segundo episódio, igualmente fornecendo a estrutura externa indispensável ao desvio.
Assim, não se trata de participação eventual em “um único fato”, mas de participação repetida, configurando também, para ela, dois delitos autônomos, nos termos do art. 29 c/c art. 69, ambos do Código Penal.
Diante do exposto, resta caracterizado o concurso material de crimes, nos termos do art. 69 do Código Penal, reconhecendo-se a prática de dois delitos de peculato-desvio, ambos consumados, praticados por EDSONEI LIMA DE OLIVEIRA, com participação dolosa de ROSANE DE FÁTIMA LEÃO PEDREIRA.
Superada essa síntese, passo a enfrentar, um a um, os argumentos defensivos.
A defesa sustenta que, por ser particular (extraneus), Rosane não poderia responder pelo crime de peculato, pois não possui a qualidade de funcionária pública.
Tal argumento não procede.
O Código Penal, em seu art. 30, estabelece que a qualidade de funcionário público é elementar do crime funcional e, como tal, comunica-se aos concorrentes, ainda que não a possuam, quando concorrerem dolosamente para o delito.
Não se está, no caso, imputando a Rosane a condição de autora funcional, mas sim sua participação, ao lado do servidor, no mesmo esquema de desvio de depósito judicial, valendo-se da conta bancária e da presença física dela no banco para consumar o saque.
Logo, a sua condição de particular não impede, por si só, que responda como partícipe de peculato, desde que demonstrado o dolo de concorrer para a prática do crime, o que será examinado adiante.
Portanto, afasto a tese de incomunicabilidade da elementar funcional como causa de exclusão da tipicidade quanto a Rosane.
A defesa afirma que Rosane teria agido sem dolo, acreditando estar apenas “ajudando” o amigo de seu filho em algo ligado ao trabalho, recebendo pequena quantia (R$ 1.000,00), sem ciência de que participava de desvio de valores.
Essa versão não se harmoniza com os dados objetivos dos autos.
Verifica-se que:
1) Rosane compareceu, não apenas uma, mas duas vezes, ao Banco do Brasil, para sacar quantias de altíssima monta (R$ 93.100,00 e R$ 84.540,00);
2) as operações não tinham qualquer lastro em relação jurídica dela com a EMBASA ou com o processo originário, tanto que a verdadeira beneficiária, Telma, desconhece Rosane e jamais lhe conferiu poderes;
3) em cada um desses episódios, após o saque, a acusada realizou transferência eletrônica de valores expressivos para a conta de Edsonei (R$ 85.000,00 e R$ 79.000,00), retendo parcelas relevantes em sua conta, conforme apontado na denúncia;
4) não se trata, portanto, de um ato isolado com valor modesto, mas de repetição de conduta financeiramente relevante, em que Rosane aparece como titular dos alvarás e beneficiária formal dos depósitos judiciais.
É, no mínimo, incompatível com as regras de experiência comum que alguém se disponha a sacar, em seu próprio nome, dezenas de milhares de reais de origem judicial, por duas vezes, sem qualquer indagação ou desconfiança, acreditando tratar-se de mera “ajuda no trabalho” de um servidor, especialmente quando há vantagem econômica em seu favor.
Mesmo que se admita menor instrução ou dificuldade de compreensão jurídica, ao assinar documentos em seu nome, comparecer ao banco, receber valores tão elevados e repassar a maior parte ao corréu, Rosane, no mínimo, assumiu o risco evidente de estar participando de atividade ilícita, o que configura dolo eventual.
Não há, nos autos, qualquer elemento concreto que sustente a tese de erro invencível ou de absoluta boa-fé. Ao contrário, a reiteração do comportamento, a vultosa quantia movimentada e o benefício econômico próprio são elementos que evidenciam adesão consciente ao plano criminoso.
Por essas razões, rejeito a alegação de ausência de dolo e de desconhecimento do esquema.
Diante do que já foi exposto: o fato é claramente típico, subsumindo-se ao peculato-desvio (art. 312, caput, CP), praticado por servidor público com participação dolosa de particular; há prova robusta da participação de Rosane: sua presença no banco para levantamento dos valores; a titularidade dos alvarás em seu nome; os extratos de TED demonstrando os repasses a Edsonei; a incompatibilidade de sua condição de beneficiária com a realidade processual (Telma não a conhece nem a constituiu representante).
A versão de Rosane é isolada, contraditória com os documentos e inconsistente com os montantes e a reiteração, não se podendo cogitar de “dúvida razoável” que imponha absolvição.
Logo: a) não se trata de fato atípico (afasto o art. 386, III, CPP); b) não há insuficiência probatória (afasto o art. 386, VII, CPP).
A defesa requer, subsidiariamente, que a conduta de Rosane, caso tida por criminosa, seja enquadrada como estelionato.
Contudo, a conduta descrita em juízo e comprovada pelos autos não se amolda, com fidelidade, ao tipo de estelionato, por duas razões principais:
i) O núcleo da fraude não é dirigido ao banco ou a particular de forma autônoma, mas ao patrimônio sob custódia do Poder Judiciário, valendo-se de acesso funcional de Edsonei, que altera cadastro processual e expede alvarás fraudulentos.
ii) Rosane atua em comunhão de esforços com o servidor, justamente para viabilizar o desvio do depósito judicial.
O bem jurídico atingido e o modo de execução demonstram que o tipo central é o peculato, e não o estelionato. A participação de Rosane, portanto, é adequadamente descrita como concorrer para o crime funcional praticado por Edsonei, não havendo necessidade de fragmentar o fato em estelionato autônomo, nem motivo para deslocar a competência a outro juízo.
Assim, rejeito o pedido de desclassificação.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia para CONDENAR EDSONEI LIMA DE OLIVEIRA e ROSANE DE FÁTIMA LEÃO PEDREIRA como incursos nas sanções do art. 312, § 1º, do Código Penal, por duas vezes, na forma do art. 69, do Código Penal.
Passo à dosimetria das penas (art. 5º, XLVI, da CF).
RÉU EDSONEI LIMA DE OLIVEIRA
As condutas imputadas ao réu — dois desvios de numerário judicial em 22/07/2016 e 07/10/2016 — ostentam idêntico grau de reprovabilidade, razão pela qual adoto avaliação única das circunstâncias judiciais, aplicável a cada delito.
Culpabilidade: elevada. Edsonei era técnico judiciário e, valendo-se conscientemente da confiança inerente ao cargo, manipulou processo arquivado, adulterou dados de parte, confeccionou alvarás e enganou a magistrada mediante inserção dos documentos na rotina cartorária. Houve violação grave ao dever funcional e à credibilidade do Poder Judiciário.
Motivos: de natureza patrimonial ilícita. O réu menciona supostas ameaças de traficantes, mas não produz qualquer prova mínima disso. Mesmo que verdadeiras, tais alegações não diminuem o desvalor da conduta, sobretudo diante da posterior destinação do produto do crime, com pagamentos e aquisição de imóvel.
Circunstâncias: desfavoráveis. O desvio ocorreu mediante fraude processual interna, reativação indevida do SAIPRO, alterações de cadastro e expedição de alvarás com assinatura autêntica da magistrada obtida por inserção furtiva em pilha de documentos. Trata-se de esquema sofisticado e preparado.
Consequências: gravosas. O prejuízo superou R$ 170.000,00, valor elevado, pertencente à conta judicial e cuja destinação correta era o ressarcimento à EMBASA. A restituição parcial de R$ 50.000,00 não afasta a contundência do dano.
Conduta social e personalidade: sem elementos desfavoráveis.
Diante disso, fixo a pena-base de cada crime acima do mínimo legal, em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 97 (noventa e sete) dias-multa.
Na segunda fase, reconheço a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP). Assim, reduzo as penas em 1/6, sobre o quantum fixado na primeira fase para cada crime, tornando-as definitivas, nesta fase, em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa, para cada um dos delitos.
Na terceira fase, diante do concurso material de crimes, a pena resulta da soma aritmética das reprimendas aplicadas a cada delito, nos termos do art. 69 do Código Penal, totalizando 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 160 (cento e sessenta) dias-multa, no mínimo legal.
A pena deverá ser cumprida no regime semiaberto.
RÉ ROSANE DE FÁTIMA LEÃO PEDREIRA
As condutas incriminadas e atribuídas à acusada incidem no mesmo juízo de reprovabilidade, portanto, impõe-se uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais enunciadas no art. 59, do Código Penal, a fim de se evitar repetições desnecessárias.
Culpabilidade: normal à espécie. Por não ser servidora pública, Rosane não detinha dever funcional especial. Ainda assim, agiu com plena consciência da irregularidade do levantamento e da ausência de vínculo jurídico com a titular do crédito judicial. Sua culpabilidade é típica da partícipe que adere conscientemente ao esquema criminoso.
Antecedentes: favoráveis. Não há registros que desabonem sua vida pregressa.
Motivos: ilícitos, de ordem patrimonial. A acusada prestou auxílio ao corréu visando vantagem ilícita, ainda que parcial, sem qualquer justificativa minimamente plausível. Trata-se de motivação comum a delitos dessa natureza, não servindo para atenuar ou agravar a pena.
Circunstâncias: desfavoráveis. Rosane não teve participação meramente periférica: realizou pessoalmente os saques no Banco do Brasil, viabilizando o recebimento indevido de valores judiciais em nome de pessoa inexistente nos autos. Ao emprestar sua conta e sua presença física, atuou como “ponte operacional” essencial para ocultar e legitimar o desvio praticado por Edsonei. A reiteração da conduta em duas oportunidades revela adesão estável ao esquema.
Consequências: gravosas. Os valores desviados superam R$ 170.000,00, montante expressivo, cujo destino legítimo seria o ressarcimento à EMBASA. Apenas parte ínfima foi recuperada, e a participação de Rosane concorreu diretamente para a dissipação do numerário.
Conduta social e personalidade: sem elementos concretos que as desabonem.
Considerando as circunstâncias acima — especialmente a participação ativa na execução material dos desvios, a reiteração em dois episódios distintos e o vultoso prejuízo causado — exaspero moderadamente a pena-base de cada crime, fixando-a em: 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa.
Na segunda fase, a ré não confessou a prática delitiva. Inexistem atenuantes ou agravantes a serem aplicadas. Assim, as penas permanecem inalteradas nesta fase.
Na terceira fase, diante do concurso material de crimes, a pena resulta da soma aritmética das reprimendas aplicadas a cada delito, nos termos do art. 69 do Código Penal, totalizando 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 106 (cento e seis) dias-multa, no mínimo legal.
A pena deverá ser cumprida no regime semiaberto.
Nos termos do § 2º, do art. 387, do Código de Processo Penal, anoto que os acusados não chegaram a ser presos por esses crimes, o que não altera o regime de cumprimento das penas impostas.
Embora a condenação por peculato, com pena superior a 4 anos e praticado com violação de dever funcional, em tese, autorize a decretação da perda do cargo público (art. 92, I, CP), tal efeito não se aplica ao caso concreto. Isso porque o réu Edsonei já foi demitido no âmbito administrativo, inexistindo cargo a ser atingido pela decisão penal, o que torna o efeito secundário materialmente impossível, razão pela qual deixo de aplicá-lo.
Passo ao exame do pedido ministerial de decretação do confisco alargado, previsto no art. 91-A do Código Penal.
Os delitos foram praticados em 22.07.2016 e 07.10.2016. O art. 91-A do Código Penal (confisco alargado) é inovação da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), vigente a partir de 23.01.2020. Portanto, ele não existia quando os fatos ocorreram. Aplicá-lo a crimes de 2016 violaria o art. 5º, XL, da CF (irretroatividade da lei penal mais gravosa) e o art. 2º, caput, do CP (tempus regit actum).
Sem prejuízo, nos termos do art. 91, I, do Código Penal, DECRETO o confisco dos valores indevidamente levantados em 22/07/2016 e 07/10/2016, bem como de eventuais bens adquiridos com tais recursos e ainda existentes, devendo a constrição ser detalhada em liquidação própria, se necessário.
Fixo, a título de indenização mínima, o valor de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais), correspondente ao prejuízo causado à EMBASA, sem prejuízo da apuração exata e eventual complementação na via civil.
Os acusados permaneceram em liberdade durante a instrução do feito. Inexistente fato novo capaz de fundamentar a necessidade de segregação preventiva ou de imposição de medida cautelar diversa, poderão aguardar em liberdade plena o julgamento de eventual recurso de apelação.
Custas pelos réus. [...]”
Irresignados, ROSANE DE FÁTIMA LEÃO PEDREIRA interpôs recurso de apelação ao ID.95793624 e EDSONEI LIMA OLIVEIRA ao ID.95793636, com razões ao ID.97090734, requerem a absolvição de ambos os apelantes por insuficiência de provas, sustentando a ausência de comprovação do dolo, especialmente em relação a Rosane, bem como a fragilidade do conjunto probatório quanto a Edsonei. Subsidiariamente, postula a reforma da dosimetria da pena, com fixação da pena-base no mínimo legal, reconhecimento da participação de menor importância de Rosane, abrandamento do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Pois bem.
Dispõe o art. 312 do Código Penal:
Peculato:
Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
O tipo penal incrimina a conduta do agente público que, valendo-se da posse decorrente do exercício da função, se apropria de numerário, valores ou bens móveis, públicos ou privados, ou lhes confere destinação diversa, em benefício próprio ou de terceiro. A sanção cominada é de reclusão de dois a doze anos, além de multa.
O § 1º do dispositivo trata da figura equiparada, conhecida como peculato-furto, caracterizada quando o servidor, embora não detenha a posse do bem, o subtrai ou concorre para sua subtração, em proveito próprio ou alheio, aproveitando-se da facilidade proporcionada pelo cargo.
Por sua vez, o § 2º prevê a modalidade culposa do delito. Já o § 3º estabelece causa de extinção da punibilidade no peculato culposo, caso haja reparação do dano antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, bem como causa de diminuição de pena se a reparação ocorrer após o trânsito em julgado.
Acerca das modalidades do tipo penal, leciona Rogério Greco que o art. 312 do Código Penal contempla quatro espécies de peculato: (a) peculato-apropriação (primeira parte do caput); (b) peculato-desvio (segunda parte do caput); (c) peculato-furto (§ 1º); e (d) peculato culposo (§ 2º) (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 8ª ed., Ed. Impetus: Niterói/RJ, 2014, p. 1001).
Da análise dos autos, verifica-se que a materialidade delitiva encontra-se devidamente demonstrada pelo conjunto documental acostado, especialmente pelas cópias do Processo Administrativo Disciplinar, extratos bancários, alvarás judiciais, ofícios expedidos pelo Banco do Brasil e registros de movimentação processual no SAIPRO/PROJUDI (ID.95792991), os quais evidenciam a expedição de dois alvarás judiciais em favor da acusada ROSANE DE FÁTIMA LEÃO PEDREIRA, nos valores de R$ 93.100,00 (em 22/07/2016) e R$84.540,00 (em 07/10/2016), o levantamento dessas quantias pela referida acusada e a posterior transferência, via TED, da maior parte dos valores ao corréu EDSONEI LIMA DE OLIVEIRA, com retenção de parcelas em benefício próprio, bem como a vinculação dos depósitos a processo judicial antigo, já arquivado, cuja legítima beneficiária era a Sra. TELMA MARIA MAGALHÃES LEÃO MURITIBA, que já havia recebido a indenização em momento anterior.
Além disso, a partir do conteúdo das provas orais, depreende-se a convicção necessária acerca da autoria delitiva atribuída aos acusados.
A vítima TELMA MARIA MAGALHÃES LEÃO MURITIBA (PJE MÍDIAS) afirmou que ajuizou ação contra a Embasa há mais de 15 ou 20 anos, tendo celebrado acordo e recebido a indenização à época, razão pela qual o processo já estava encerrado há muitos anos. Declarou que nunca outorgou procuração a ROSANE DE FÁTIMA LEÃO PEDREIRA, não a conhece e jamais teve tutora. Relatou que, em 2016, foi informada de que alguém teria realizado levantamento no valor de R$ 93.100,00 alegando ser sua tutora, fato que desconhecia, tendo sido chamada ao juizado para prestar esclarecimentos, ocasião em que informou à magistrada que já havia recebido a indenização anteriormente e que não tinha qualquer relação com o ocorrido.
“que ajuizou uma ação com a Embasa que gerou direito de indenização; que teve acordo mais de 15 anos ou 20 anos, que não lembra quanto tempo tem mais; que nunca passou nenhuma procuração para a senhora Rosane de Fátima Leão Pedreira para receber algum valor desse processo; que esse processo ela recebeu antes desse acontecimento aí; que esse processo nem existia mais; que foi feito um acordo que ela recebeu indenização; que depois de muitos anos ela recebeu essa notícia aí que tinha alguém sacando dinheiro alegando que era tutora dela; que nunca teve tutora na vida dela; que não conhece Rosane de Fátima Leão Pedreira; que nunca viu, não sabe nem quem é; que foi feito um levantamento no valor de 93.100,00 (noventa e três mil e cem reais) em 2016; que quando isso aconteceu ela foi chamada no juizado para depor, que ela não sabia o que estava acontecendo; que quando chegou lá ela esclareceu tudo à juíza que a atendeu; que não lembra mais na época quem foi; que ela disse que não era para ela se preocupar, que ela não tinha nada com isso; que o processo foi concluído já tinha muitos anos e de repente apareceu isso aí; que aí ela falou assim: “A senhora não se preocupe que a senhora não tem nada a ver com isso”; que claro que ela não vai ter; que recebeu há muitos anos a indenização anterior; que depois aparece o processo em aberto de novo; que foi em 2016, que nem lembra quando, porque já tem muito tempo. ”
Ainda, a testemunha GILBERTO SANTOS DIAS (PJE MÍDIAS) relatou que, em 2016, trabalhava na 1ª Vara dos Juizados quando um preposto do Banco do Brasil apresentou um alvará com aparente divergência na assinatura da juíza, o que levou à apuração do caso, confirmando a magistrada que a assinatura era sua, mas a verificação do processo, que estava arquivado, revelou a expedição de três alvarás, dois já levantados (R$ 93.100,00 e R$ 84.540,00) e um terceiro que não foi pago. Relatou que houve movimentações atípicas no processo, como troca de partes, e que, no âmbito do PAD instaurado, o servidor Edsonei teria admitido ter confeccionado o alvará e levado para assinatura. Acrescentou que o valor era oriundo de depósito judicial vinculado a processo arquivado e que o sistema permitia alterações, mantendo registro no histórico.
"relatou que na época era servidor, sim, da primeira vara do juizado, em 2016; que na época ele era atendente de recepção, que ficava dentro do cartório juntamente com os servidores na 1ª Vara dos Juizados Especiais; que na época a doutora titular era a doutora Cristina; que lembra que nesse dia chegou um preposto do Banco do Brasil com um alvará em mãos dizendo que acreditava ser uma assinatura falsa da juíza e que acabou não liberando o valor, se ele não se recorda, cerca de menos de 10.000,00 (dez mil reais); que acha que ele não teria liberado porque tinha divergência de assinatura; que eles acharam estranho porque nunca tinha aparecido algo desse tipo; que a doutora sempre assinava e eles estranharam; que lembra que no próprio papel do alvará tinha um nome de um dos servidores chamado Eduardo; que aí a gente perguntou para Eduardo se esse alvará foi ele que fez; que Eduardo falou: “Nunca mais eu mexi no SAIPRO”, que era o sistema que fazia os alvarás; que tinha mais de não sei quantos anos que nem senha do SAIPRO ele tinha; que aí ficou estranha a situação; que aí eles foram falar com a doutora Cristina para saber; que foram falar com a doutora Cristina sobre a assinatura; que pelo que ele se recorda ela pegou a assinatura e falou: “Não, essa assinatura é minha sim”; aí pegou a assinatura, era uma rubrica, fez uma rubrica, fez outra rubrica; “Essa é minha assinatura”; que lembra como se fosse hoje, um dia que estava com bastante audiência, com Ministério Público, dia de quinta, que era dia de transação penal; que aí o servidor Edsonei tinha chegado com diversos papéis para ela assinar; dentre esses papéis, o alvará, e aí ela acabou assinando, só que pela pressa de ter bastante documento ela acabou não colocando a assinatura dela por extenso; que, se não se engana, foi isso: ela colocou a rubrica; que, de fato, era a assinatura dela; porém, a assinatura de rubrica dela não constava no cartório de autógrafos do banco; que por isso deu essa divergência; que o preposto do banco apareceu para confirmar a assinatura; que a partir daí surgiu a curiosidade de ver o que houve; que aí quando puxou o processo, foi observar com calma o processo, viu que era um processo que já estava arquivado; que tinha um valor sacado, tinha troca de autores, com baixa, arquivamento, baixa, arquivamento, ativava e desativava troca de autores; aí, quando foi ver, descobriu que tinha sido levantado outros valores; que aquele era um terceiro alvará; que tinham sido dois anteriores e esse tinha sido um residual 8.000,00 (oito mil reais); foi um que sobrou da diferença da conta judicial que se tinha; que esse 8.000,00 (oito mil reais) não chegou a ser efetivado porque o preposto chegou lá para confirmar se era verídica a assinatura e aí acabou que somente esses dois primeiros é que a gente soube que foram levantados; que foram 3 alvarás, 2 efetivados e o 3º foi essa situação que surgiu tudo; que o alvará no montante de 93.100,00 (noventa e três mil e cem reais) no dia 22 de julho de 2016 e outro no valor de 84.540,00 (oitenta e quatro mil, quinhentos e quarenta reais) no dia 07 de outubro de 2016; que ele lembrava que nessa época ele teve acesso ao procedimento interno administrativo, o PAD; que nesse alvará tinha o nome da Rosane e outra pessoa que ele não se recorda do nome agora; que inclusive foi ouvida lá no dia por eles na sindicância; que foi uma sindicância que aconteceu no TJ, apresentada pela própria doutora Cristina; que essa parte da informação é nova para ele, dessa parte do valor (…) que na época ele acompanhou a comissão que apurou o procedimento disciplinar; que ele se recorda que Edsonei mesmo falou que ele tinha passado para a doutora assinar esse alvará que ele tinha feito; que ele foi pegar o processo físico lá em cima para mostrar o processo, ele que trouxe no dia que aconteceu esse fato; que ele mesmo confessou que teria praticado isso; que pela matrícula, Leonardo era o servidor do banco; que esse era o processo de alguma multa diária, de alguma coisa que aconteceu, tipo assim, essas astreintes de obrigação de fazer; que a Embasa, não sei se depositou judicialmente ou se foi decorrente de algum bloqueio SISBAJUD que acontece; que como o processo estava resolvido, a parte, se ele não se engana, não tinha advogado; que aí o processo ficou arquivado com esse dinheiro disponível judicialmente vinculado com aquele processo, só que com o processo arquivado; que o Banco do Brasil, sempre que tem processos de depósitos judiciais, ele sempre, com constância, manda os extratos, mandava os extratos mostrando aquele saldo daquele processo e volta e meia chegava na recepção esses ofícios do Banco do Brasil; que aí na recepção se recepcionava aquilo e juntava no processo; que o que ele tem conhecimento é que um desses ofícios chegou até a pessoa do Edsonei e ele viu que existia esse processo; que no momento de juntar descobriu que existia esse valor num processo que estava arquivado; que se recorda que foi a partir disso que teve conhecimento da existência desse valor, meio que adormecido nesse processo; que você pode excluir o nome do autor, colocar outro autor e emitir no nome de quem você alterar, o advogado ou a parte; que é possível fazer isso, que, se ele não se engana, no sistema fica registrado a parte que foi baixada ou não foi baixada; que fica o histórico lá.”
Além disso, a testemunha BRUNO SANTOS ARAÚJO (PJE MÍDIAS) relatou que, à época, era secretário da 1ª Vara dos Juizados Especiais e participava de mutirão para digitalização e extinção de processos com valores a levantar, sendo Edsonei um dos responsáveis pela expedição de alvarás. Relatou que o gerente do Banco do Brasil apresentou alvará referente a processo da EMBASA com suspeita de fraude, pois, embora existente, não estava direcionado às pessoas corretas. Disse que, após questionamento, Edsonei inicialmente negou, mas depois admitiu ter confeccionado o alvará, sendo instaurado processo administrativo, no qual se apurou que Rosane teria se apropriado dos valores. Informou que houve exclusão do nome de Telma e inclusão de Rosane no sistema SAIPRO, que era frágil e não registrava adequadamente alterações, constatando-se modificação em dois alvarás, nos valores aproximados de oitenta e setenta mil reais, oriundos de astreintes que deveriam ser devolvidas à EMBASA. Acrescentou que a magistrada acionou a Polícia Civil, o acusado foi conduzido à delegacia, afastado e posteriormente demitido, e que não houve ressarcimento dos prejuízos.
" que na época dos fatos era secretário da 1ª Vara dos Juizados Especiais, que estavam em um mutirão de digitalização de processos, que por determinação da Magistrada estavam fazendo esforços para extinguir processos que tinham valores para serem levantados, que esses processos eram para expedição de alvará e extinção, que uma dessas pessoas que estavam fazendo o alvará era Edsoney, que foram expedidas algumas sentenças de alvarás, que por surpresa, em um dia, chegou o funcionário do Banco do Brasil, o Sr. Leonardo, que Leonardo chegou com um alvará assinado que se referia a um processo da EMBASA, que Leonardo era gerente do Banco do Brasil, que informou que estava com suspeita de que o alvará era fraude, que de fato o alvará existia, mas que não era dirigido para as pessoas que constavam no documento. Informou que desse caso da EMBASA foi que descobriram o outro, que foi perguntado ao senhor Edson se ele fez o alvará, que no primeiro momento ele negou, que depois admitiu que fez o alvará, que depois foi aberto o processo administrativo, que descobriram que a senhora Rosanei se apropriou dos valores. Informou que nunca teve contato com a senhora Telma, que os processos estavam parados, que os processos eram físicos, que existia um sistema chamado SAIPRO, que esse sistema era mais frágil, que não registrava quem fazia as alterações, que o alvará foi expedido em nome de Rosane, que o acusado excluiu Telma e adicionou Rosane, que a doutora Josefa, que era magistrada, acionou a Polícia Civil, que o acusado foi conduzido para a delegacia, que o acusado foi afastado e depois demitido do serviço público. Informou que os computadores não foram periciados, que o acusado fez a alteração fora do sistema e colocou como se fosse Eduardo, que no cabeçalho do sistema constou que foi Edsonei, que na secretaria foi constatada alteração em 02 (dois) alvarás, um no valor de 80 e poucos mil e outro no valor de 70 e poucos mil, que esses valores correspondiam também a multa de astreintes, que esses valores eram para ser devolvidos para a EMBASA, que os acusados não ressarciram a EMBASA pelos prejuízos.”
Ademais, a testemunha JONAS LOPES DOS SANTOS (PJE MÍDIAS) afirmou que, à época, era assessor da magistrada e que tomaram conhecimento dos fatos após o gerente do banco desconfiar da assinatura em alvará. Relatou que Edsonei era responsável pela expedição dos alvarás físicos e que inseria alvarás fraudulentos junto aos processos que levava para assinatura, os quais estavam arquivados e possuíam valores depositados. Disse que o acusado confessou ter expedido dois alvarás, nos valores de R$ 80.000,00 e R$ 90.000,00, totalizando prejuízo aproximado de R$ 170.000,00 à EMBASA, com recuperação parcial, restando cerca de R$ 110.000,00. Informou ainda que foi identificada a compra de um imóvel com parte do valor, havendo devolução parcial dos recursos.
" que na época estava chegando no juizado, que era assessor da doutora Josefa Cristina, que tomaram ciência do fato através do gerente do banco; que a doutora Josefa tem dois modelos de assinatura, uma rubrica e outra que tem um “K”; que o gerente desconfiou da assinatura; que depois de tomarem ciência do ocorrido, tentaram entender o que tinha ocorrido; que Edson Ney tinha a função de fazer a expedição desses alvarás físicos; que Edsonei levava a pilha de processos para a magistrada, que ela conferia e assinava, porém ele colocava os alvarás falsos na última pilha. Informou que os processos que foram fraudados eram processos que estavam arquivados e o dinheiro perdido; que era uma média de 160.000,00 mil; que o acusado às vezes ficava no atendimento; que ele recebeu um ofício do banco com a informação de que a EMBASA havia feito esse depósito; que depois da expedição que foi feita em cartório foi que eles perceberam que Edsonei foi quem expediu o alvará; que o acusado confessou que fez os alvarás; que foram levantados um alvará no valor de 80.000,00 (oitenta mil) e outro no valor de 90.000,00 (noventa mil). Declarou que foi identificada a compra de uma casa com o dinheiro, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil), que conseguiram reaver esse dinheiro, que esse dinheiro seria da EMBASA, que os valores totais de prejuízo para a EMBASA eram em torno de R$ 170.000,00, que conseguiram recuperar parcialmente, que o prejuízo ficou em torno de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais), que o cargo que ele ocupava na época era de digitador, que quando chegou o acusado já estava lá, que ele trabalhava há bastante tempo. Disse que houve a recuperação parcial dos valores; que o acusado não informou na sindicância a compra da casa; que uma outra servidora informou que o acusado tinha comprado uma casa; que a R. Carvalho foi acionada sobre o ocorrido e posteriormente devolveu o dinheiro.”
Fora isso, o acusado, EDSONEI LIMA DE OLIVEIRA, disse que afirmou que as acusações são verdadeiras e que houve ressarcimento parcial, com devolução de R$ 50.000,00 ao Tribunal. Disse que conhecia Rosane desde 2012, por ser amigo de seu filho, e que ela sabia que ele era servidor da Justiça. Alegou que praticou os fatos porque estava sendo ameaçado por traficantes, que exigiam cerca de R$ 150.000,00, razão pela qual realizou levantamentos que somaram aproximadamente R$ 170.000,00, utilizando o dinheiro para efetuar pagamentos. Sustentou que Rosane não ficou com qualquer valor, tendo apenas permitido o uso de sua conta, e que a quantia de R$ 5.900,00 foi posteriormente transferida e devolvida. Informou que confeccionava os alvarás físicos e os apresentava diretamente no banco para liberação.
“as acusações são verdadeiras, que os valores foram ressarcidos em parte, que o dinheiro foi devolvido para o Tribunal, que foram devolvidos R$ 50.000,00 (cinquenta mil), que conhecia Rosane desde 2012, que é amigo do filho dela, que ela sabia que ele era funcionário da Justiça. Declarou que estava sendo ameaçado e que essa foi a única solução que teve na época; que perguntou ao filho de dona Rosanei se tinha conta no Banco do Brasil, que ele disse que não, mas que a mãe tinha; que dona Rosanei, confiando nele, aceitou fazer isso; que os traficantes exigiam em torno de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil); que conseguiram fazer o levantamento dos valores em torno de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil) mais ou menos; que Rosanei não ficou com nada; que usou parte do dinheiro para pagar os traficantes; que o valor de R$ 5.900,00 que foi feito para a conta da acusada logo foi transferido para a conta de João Nunes e depois ele devolve. Disse que fazia o alvará físico, que ia ao banco e conversava com a pessoa responsável, que esse alvará era liberado na boca do caixa; que a senhora Rosane não ficou com nada; que informou no processo administrativo sobre o apartamento que havia adquirido.”
Ainda, a outra acusada, ROSEANE DE FÁTIMA LEÃO PEDREIRA, afirmou que conheceu o acusado por meio de seu filho, que jogava vôlei com ele, e negou ter participado de qualquer apropriação de valores. Disse que encontrou o acusado no banco, sem saber do que se tratava alvará, acreditando que se referia a algo relacionado ao trabalho dele, e que apenas quis ajudá-lo. Relatou que aguardava no banco enquanto o acusado realizava os procedimentos com o gerente, assinava os documentos sem ler e os devolvia a ele. Declarou ter recebido R$ 1.000,00, mas afirmou não se recordar de valores como R$12.000,00 ou R$ 8.000,00, sustentando que desconhecia qualquer irregularidade.
“conheceu o acusado através do seu filho, que eles jogavam vôlei juntos; que a acusação é falsa; que realmente encontrou o acusado no banco; que não sabia o que era alvará; que o acusado disse que estava precisando de alguém para receber esse dinheiro através do trabalho; que recebeu R$ 1.000,00 (mil reais); que desconhece as informações de apropriação de valores. Disse que o acusado a procurou dizendo que precisava de uma ajuda de algo referente ao seu trabalho; que só quis ajudar porque o acusado era amigo de seu filho; que só quis ajudar; que encontrava com o acusado na porta do banco; que ele tirava a senha, que ficava aguardando sentada; que quando chamava, Edsonei ia até o gerente e fazia os procedimentos; que assinava e o acusado devolvia; que Edsonei pegava os documentos; que não lia os documentos porque não entendia; que foi informada que isso era algo do trabalho dele; que não se recorda dos R$ 12.000,00 (doze mil reais) e não se recorda dos R$ 8.000,00 (oito mil reais). Disse que seu filho raramente fala com o acusado; que conversam sobre o que está acontecendo; que não têm mais proximidade; que não se lembra; que estudou até o segundo grau; que não chegou bem a ler; que pediu ao acusado R$ 1.000,00 (mil reais), que pagou esse valor ao acusado.”
No que se refere a ROSANE DE FÁTIMA LEÃO PEDREIRA, constata-se que seu nome foi utilizado como interposta pessoa em duas ocasiões distintas.
Com isso, não se mostra crível a alegação de desconhecimento dos fatos, especialmente porque a acusada compareceu à instituição bancária por mais de uma vez para levantar valores aos quais não possuía direito, sem apresentar justificativa plausível quanto à origem das quantias ou à razão pela qual seu nome foi empregado na operação. Tal circunstância afasta a possibilidade de erro escusável ou atuação de boa-fé.
Quanto a EDSONEI LIMA DE OLIVEIRA, a autoria delitiva encontra amparo não apenas em sua declaração, mas também nos depoimentos coerentes e convergentes das testemunhas, ex-colegas de trabalho, que descreveram com riqueza de detalhes o modus operandi adotado.
Assim, o conjunto probatório, portanto, revela-se suficiente para a formação de um juízo firme de certeza acerca de sua participação nos fatos.
Ademais, os apelantes postulam a reforma da dosimetria da pena, com fixação da pena-base no mínimo legal, reconhecimento da participação de menor importância de Rosane, abrandamento do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
O juízo primevo condenou EDSONEI LIMA DE OLIVEIRA pela prática de dois crimes de desvio de numerário judicial, ocorridos em 22/07/2016 e 07/10/2016, reconhecendo que ambas as condutas possuíam idêntico grau de reprovabilidade e, por isso, realizou análise conjunta das circunstâncias judiciais para cada delito.
Na primeira fase da dosimetria, o juízo primevo considerou a culpabilidade elevada, em razão do abuso da função de técnico judiciário e da violação da confiança institucional, bem como reputou desfavoráveis as circunstâncias e consequências do crime, destacando o esquema fraudulento interno e o prejuízo superior a R$170.000,00. Entendeu que os motivos foram patrimoniais ilícitos, afastando relevância das alegadas ameaças. Conduta social e personalidade foram tidas como neutras. Assim, fixou a pena-base de cada crime em 4 anos e 6 meses de reclusão e 97 dias-multa.
Quanto à culpabilidade, verifica-se que o Juízo a quo incorreu em dupla punição ao realizar valoração negativa com base tão somente por ser “técnico judiciário e, valendo-se conscientemente da confiança inerente ao cargo, manipulou processo arquivado, adulterou dados de parte, confeccionou alvarás e enganou a magistrada mediante inserção dos documentos na rotina cartorária. Houve violação grave ao dever funcional e à credibilidade do Poder Judiciário”.
De acordo com os ensinamentos doutrinários, a culpabilidade do art.59 do CPB refere-se ao grau de reprovabilidade da conduta do agente que ultrapasse o já punido pelo legislador em abstrato, ou seja, o quanto mais grave foi a ação do acusado que o diferencie dos demais indivíduos que pratiquem os verbos-núcleo do tipo penal, como se percebe da lição da doutrina deste país:
“Temos presente que a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos do crime em si, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade, que nada mais é do que a reprovabilidade de sua conduta.” (SCHIMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Salvador: JusPodivm, 2012. 7. ed. p. 115) (grifos acrescidos)
Assim, percebe-se que o Juízo primevo incorreu em indevido bis in idem ao avaliar negativamente a presente circunstância tendo como base tão somente o cargo do Apelante. Destarte, deve ser afastada a presente avaliação, passando tal moduladora a ser considerada como neutra.
Ainda, verifica-se que o juízo primevo considerou que os motivos foram patrimoniais ilícitos, sendo inverossímeis e desacompanhadas de prova as alegadas ameaças.
Dessarte, levando-se em consideração que não constam dos autos os motivos da prática do crime, como bem destacado pelo juízo primevo, reputa-se neutra essa circunstância.
Ademais, conforme entendimento do STJ, a análise das circunstâncias do crime deve considerar a gravidade concreta da infração, revelada pelos meios e instrumentos empregados, bem como pelas condições em que ocorreu a prática delitiva, veja:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE . DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. REVISÃO ADMITIDA TÃO SOMENTE QUANDO DESNECESSÁRIA A DILAÇÃO PROBATÓRIA. PENA-BASE . VALORAÇÃO NEGATIVA. QUANTIDADE DE DROGAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DROGA ARMAZENADA EM PARTES OCULTAS DE VEÍCULO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória . 3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11 .343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base. 4. A aferição das circunstâncias do crime, que constituem circunstâncias judiciais objetivas e se referem ao modo de execução, deve levar em conta a gravidade do delito, evidenciada pelos instrumentos e meios utilizados e pelas condições em que se deu a prática delitiva, ou seja, demanda a análise da intensidade da lesão causada pela conduta delitiva, motivo pelo qual, somente se há extrapolação dos limites do resultado previstos pelo tipo penal, referida circunstância judicial deve ser valorada negativamente . 5. As circunstâncias do crime não poderão, na primeira fase da dosimetria, ser valoradas negativamente, sob pena de bis in idem, se caracterizarem circunstância agravante ou atenuante, causas de aumento ou de diminuição de pena, ou circunstância qualificadora. 6. A forma utilizada para esconder a droga em compartimentos ocultos de veículo autoriza a valoração negativa das circunstâncias do crime de tráfico de entorpecentes . 7. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 637676 MS 2020/0349431-2, Relator.: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 21/09/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/09/2021)
Assim, apenas se mostra legítima a valoração negativa quando houver extrapolação dos limites do resultado inerente ao próprio tipo penal, o que não ocorreu no caso em tela.
Na hipótese, a negativação das circunstâncias do crime foi com base no “desvio ocorreu mediante fraude processual interna, reativação indevida do SAIPRO, alterações de cadastro e expedição de alvarás com assinatura autêntica da magistrada obtida por inserção furtiva em pilha de documentos”, ou seja, sistema de acesso por ser o acusado técnico judiciário no exercício de suas funções fazendo parte do tipo penal.
Com efeito, deve ser afastada a presente avaliação, passando tal moduladora a ser considerada como neutra.
Ainda, em relação às consequências do crime, o juízo primevo considerou desfavorável, corretamente, tendo em vista o esquema fraudulento interno e o prejuízo superior a R$ 170.000,00.
O elevado prejuízo aos cofres públicos permite o recrudescimento da pena-base a título de consequências do crime, conforme entendimento do STJ, veja:
DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA DA PENA . CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. TRANSCENDÊNCIA DO RESULTADO TÍPICO. ELEVADO PREJUÍZO CAUSADO AOS COFRES PÚBLICOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA . MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO DO PRECEITO SECUNDÁRIO. VALIDADE. RECURSO DESPROVIDO . I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins que manteve a condenação do recorrente à pena de 5 anos e 5 meses de reclusão e 129 dias-multa, pela prática do crime de peculato, tipificado no art. 312, § 1º, combinado com o art . 71, caput, do Código Penal. 2. O recorrente alega violação ao artigo 59 do Código Penal, argumentando que a valoração negativa da vetorial "consequências do crime" foi inadequada, porque relacionada a consequências ínsitas ao tipo, e que é ilegal e desproporcional a elevação da pena-base à razão de 1/8 do intervalo do preceito secundário, em detrimento do critério de 1/6 sobre a pena mínima cominada.II . Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a valoração negativa das consequências do crime, com base no elevado prejuízo aos cofres públicos, e a fração de aumento da pena-base aplicada pelo Tribunal de origem, violam o artigo 59 do Código Penal. III. Razões de decidir 4 . A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permite o recrudescimento da pena-base com fundamento no prejuízo sofrido pelos cofres públicos, quando o valor deste representar montante elevado, o que se verificou no caso concreto.5. O elevado valor do prejuízo causado extrapola os limites da tipificação e autoriza a modulação da pena-base em razão das consequências do crime e, no caso, as instâncias ordinárias fundamentaram concretamente que a conduta criminosa causou danos significativos ao erário. É verdade que há um certo grau de subjetivismo na aferição do conceito de dano de elevado valor, mas deve ser prestigiada a interpretação dos fatos dada pelas instâncias ordinárias, que estão mais próximas da realidade econômica, financeira, orçamentária e social do Estado . O controle de legalidade a ser promovido por essa Corte de Justiça deve ser reservado para casos de manifesta ilegalidade, o que não é o caso dos autos, que envolve o montante desviado de R$ 136.675,76 (cento e trinta e seis mil seiscentos e setenta e cinco reais e setenta e seis centavos), decorrentes de 947 (novecentos e quarenta e sete) saques indevidos.6. A pena-base do recorrente foi majorada com base na fração ideal de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo do preceito secundário, que é um critério válido de dosimetria da pena, segundo a jurisprudência dessa Corte de Justiça . IV. Dispositivo e tese 7. Recurso especial desprovido. (STJ - AREsp: 2483243 TO 2023/0373756-4, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 04/02/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 14/02/2025)
Assim, mantida a negativação da vetorial consequências do crime.
Destarte, passa-se a novo cálculo da pena basilar.
Entende-se, portanto, ser devida a incidência de critério dosimétrico mais proporcional, de modo a considerar a média aritmética entre a pena máxima e a pena mínima abstratamente previstas no tipo penal como o patamar máximo que a pena-base pode alcançar, sendo devida a readequação da sanção mínima nesses termos.
A partir desse raciocínio, caso todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP sejam valoradas negativamente, a pena-base será fixada na média aritmética entre os limites abstratos da sanção penal. Do contrário, a segunda fase de aplicação da pena pode não ter nenhuma eficácia, visto que não poderá superar o patamar máximo fixado em abstrato, à luz do entendimento sumulado do STJ, materializado no enunciado de nº 231.
Desta forma, é imprescindível destacar a inexistência de parâmetros legais aritméticos para a fixação da pena-base, a qual deve ser estabelecida conforme o princípio da discricionariedade motivada e dos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ao perfilhar por esta linha de intelecção, notabiliza-se, ainda, a ausência de determinação legal expressa sobre eventual exigência matemática a ser empregada para o quantitativo da reprimenda basilar, ou, ainda, para as circunstâncias atenuantes e agravantes, cabendo, então, ao Julgador, fixá-las consoante a especificidade de cada caso.
Destaque-se, neste diapasão, não se tratar de um entendimento isolado deste julgador, mas aquele que é elencado, de modo ostensivo, pelas Cortes Superiores de Justiça.
Observe-se, pois, a jurisprudência ATUALIZADA DE AMBAS AS TURMAS DO PRETÓRIO EXCELSO sobre o assunto:
“EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PREMISSAS FÁTICAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. (…) 4. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 5. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, pois lastreada nos parâmetros de discricionariedade reconhecidos na jurisprudência desta Suprema Corte. (….) (HC 185183 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2021 PUBLIC 11-03-2021)”(grifos acrescidos).
“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (….) 3. O Supremo Tribunal Federal entende que “[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 145.598, Relª. Minª. Rosa Weber). (….) (HC 188621 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 21-09-2020 PUBLIC 22-09-2020)”(grifos acrescidos).
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (…) (HC 171539 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2020 PUBLIC 03-02-2020)”(grifos acrescidos)
Outrossim, é o que preleciona a JURISPRUDÊNCIA ATUALIZADA DE AMBAS AS TURMAS DA CORTE CIDADÃ:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. USURA E EMBARAÇO À INVESTIGAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INQUÉRITO INSTAURADO PELO MP/RS CONTRA POLICIAL CIVIL, E NÃO PELA CORREGEDORIA RESPECTIVA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO EMBASADA EM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO, BEM COMO EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (PROVA IRREPETÍVEL). OFENSA AO ART. 155 DO CPP NÃO CONFIGURADA. SUPOSTO NÃO PREENCHIMENTO DOS ELEMENTOS DO TIPO DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 12850/2013. ALEGADA GENERALIDADE DO PERDIMENTO DE BENS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 384 DO CPP. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. PRETENDIDA VINCULAÇÃO DO JULGADOR AO AUMENTO DE 1/6 DA PENA MÍNIMA, PARA CADA VETORIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. DESCABIMENTO. TESE DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE USURA. INOVAÇÃO RECURSAL. POSSIBILIDADE, PORÉM, DE ESTENDER AO AGRAVANTE OS EFEITOS DO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DO CORRÉU, PARA SANAR O EQUÍVOCO COMETIDO PELA CORTE DE ORIGEM. ART. 580 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA REDUZIR A PENA DO CRIME DE USURA, COM ESPEQUE NO ART. 580 DO CPP.(….) 6. Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 7. Contudo, a posição dominante nesta Corte, embora não impeça o cálculo matemático rigoroso e exato, não chega ao ponto de obrigá-lo, predominando o entendimento de não ser ele absoluto, havendo uma discricionariedade regrada e motivada. Justamente por isso, não existe um direito subjetivo do acusado de ter 1/6 de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. (...) (AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)” (grifos acrescidos).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CRITÉRIO MATEMÁTICO. INAPLICABILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito à prudente discricionariedade do juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento nesta via. Ressalvados os casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena por esta Corte Superior. 2. Uma vez que o aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de furto qualificado (2 a 8 anos de reclusão), não se verifica desproporcionalidade na exasperação da pena em 6 (seis) meses de reclusão, em razão do reconhecimento dos maus antecedentes. (...) (AgRg no HC 618.167/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021)”(grifos acrescidos).
Feito o necessário esclarecimento a respeito do tema presentemente abordado, retoma-se o cálculo da reprimenda basilar, para fins de aferição de prejudicialidade no critério dosimétrico adotado pelo Juízo a quo.
Destarte, no caso do crime descrito no art. 312, § 1º, do Código Penal, aplicando-se este entendimento, o termo médio entre as penas mínima (2 anos) e máxima (12 anos) cominadas é de 7 (sete) anos. Subtraindo deste valor a pena mínima, 2 (dois) anos, encontra-se o intervalo de 5 (cinco) anos, o qual, dividindo-se por 08 (oito), que corresponde ao número de circunstâncias judiciais, resulta o valor equivalente a 0,625 anos para cada, que equivale a 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias.
No presente caso, como foi valorada de forma desfavorável 1 (uma) circunstância judicial, fixa-se a pena-base do delito sob estudo em 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.
Na segunda fase, reconhece-se a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP) e reduz as penas em 1/6, sobre o quantum fixado na primeira fase para cada crime, tornando-as definitivas, nesta fase, em 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 7 (sete) dias, para cada um dos delitos.
Na terceira fase, inexistentes as causas de aumento e de diminuição, ficando 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 7 (sete) dias.
Diante do concurso material de crimes, a pena resulta da soma aritmética, nos termos do art. 69 do Código Penal, totalizando, 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 14 (catorze) dias.
Ademais, no que tange à multa, após o redimensionamento da pena, fica em 91 (noventa e um) dias-multa.
Com isso, mantém-se o regime semiaberto, nos termos do art.33, § 2º , alínea b, do CP.
Ademais, no que tange ao pleito de substituição por pena restritiva de direitos, não se aplica, considerando que a pena aplicada excede 4 (quatro) anos, nos termos do art. 44 do CP.
Ainda, o juízo primevo condenou ROSANE DE FÁTIMA LEÃO PEDREIRA pela prática de dois crimes de desvio de numerário judicial, ocorridos em 22/07/2016 e 07/10/2016, reconhecendo que ambas as condutas possuíam idêntico grau de reprovabilidade e, por isso, realizou análise conjunta das circunstâncias judiciais para cada delito.
Na primeira fase da dosimetria, o magistrado avaliou as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, considerando negativamente as circunstâncias do crime, porque ela realizou pessoalmente os saques e viabilizou o recebimento indevido dos valores, atuando de forma essencial para o êxito do esquema, além de ter reiterado a conduta em duas ocasiões, bem como as consequências do crime também foram consideradas graves, diante do prejuízo superior a R$170.000,00, com recuperação apenas parcial.
Ademais, conforme entendimento do STJ, a análise das circunstâncias do crime deve considerar a gravidade concreta da infração, revelada pelos meios e instrumentos empregados, bem como pelas condições em que ocorreu a prática delitiva, veja:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE . DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. REVISÃO ADMITIDA TÃO SOMENTE QUANDO DESNECESSÁRIA A DILAÇÃO PROBATÓRIA. PENA-BASE . VALORAÇÃO NEGATIVA. QUANTIDADE DE DROGAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DROGA ARMAZENADA EM PARTES OCULTAS DE VEÍCULO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória . 3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11 .343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base. 4. A aferição das circunstâncias do crime, que constituem circunstâncias judiciais objetivas e se referem ao modo de execução, deve levar em conta a gravidade do delito, evidenciada pelos instrumentos e meios utilizados e pelas condições em que se deu a prática delitiva, ou seja, demanda a análise da intensidade da lesão causada pela conduta delitiva, motivo pelo qual, somente se há extrapolação dos limites do resultado previstos pelo tipo penal, referida circunstância judicial deve ser valorada negativamente . 5. As circunstâncias do crime não poderão, na primeira fase da dosimetria, ser valoradas negativamente, sob pena de bis in idem, se caracterizarem circunstância agravante ou atenuante, causas de aumento ou de diminuição de pena, ou circunstância qualificadora. 6. A forma utilizada para esconder a droga em compartimentos ocultos de veículo autoriza a valoração negativa das circunstâncias do crime de tráfico de entorpecentes . 7. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 637676 MS 2020/0349431-2, Relator.: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 21/09/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/09/2021)
Assim, apenas se mostra legítima a valoração negativa quando houver extrapolação dos limites do resultado inerente ao próprio tipo penal, o que não ocorreu no caso em tela.
Na hipótese, a negativação das circunstâncias do crime foi com base “Rosane não teve participação meramente periférica: realizou pessoalmente os saques no Banco do Brasil, viabilizando o recebimento indevido de valores judiciais em nome de pessoa inexistente nos autos. Ao emprestar sua conta e sua presença física, atuou como “ponte operacional” essencial para ocultar e legitimar o desvio praticado por Edsonei. A reiteração da conduta em duas oportunidades revela adesão estável ao esquema.”
Assim, tal argumento também faz parte do tipo penal.
Com efeito, deve ser afastada a presente avaliação, passando tal moduladora a ser considerada como neutra.
Ainda, em relação às consequências do crime, o juízo primevo considerou desfavorável, corretamente, tendo em vista “Os valores desviados superam R$170.000,00, montante expressivo, cujo destino legítimo seria o ressarcimento à EMBASA. Apenas parte ínfima foi recuperada, e a participação de Rosane concorreu diretamente para a dissipação do numerário”.
O elevado prejuízo aos cofres públicos permite o recrudescimento da pena-base a título de consequências do crime, conforme entendimento do STJ, veja:
DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA DA PENA . CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. TRANSCENDÊNCIA DO RESULTADO TÍPICO. ELEVADO PREJUÍZO CAUSADO AOS COFRES PÚBLICOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA . MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO DO PRECEITO SECUNDÁRIO. VALIDADE. RECURSO DESPROVIDO . I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins que manteve a condenação do recorrente à pena de 5 anos e 5 meses de reclusão e 129 dias-multa, pela prática do crime de peculato, tipificado no art. 312, § 1º, combinado com o art . 71, caput, do Código Penal. 2. O recorrente alega violação ao artigo 59 do Código Penal, argumentando que a valoração negativa da vetorial "consequências do crime" foi inadequada, porque relacionada a consequências ínsitas ao tipo, e que é ilegal e desproporcional a elevação da pena-base à razão de 1/8 do intervalo do preceito secundário, em detrimento do critério de 1/6 sobre a pena mínima cominada.II . Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a valoração negativa das consequências do crime, com base no elevado prejuízo aos cofres públicos, e a fração de aumento da pena-base aplicada pelo Tribunal de origem, violam o artigo 59 do Código Penal. III. Razões de decidir 4 . A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permite o recrudescimento da pena-base com fundamento no prejuízo sofrido pelos cofres públicos, quando o valor deste representar montante elevado, o que se verificou no caso concreto.5. O elevado valor do prejuízo causado extrapola os limites da tipificação e autoriza a modulação da pena-base em razão das consequências do crime e, no caso, as instâncias ordinárias fundamentaram concretamente que a conduta criminosa causou danos significativos ao erário. É verdade que há um certo grau de subjetivismo na aferição do conceito de dano de elevado valor, mas deve ser prestigiada a interpretação dos fatos dada pelas instâncias ordinárias, que estão mais próximas da realidade econômica, financeira, orçamentária e social do Estado . O controle de legalidade a ser promovido por essa Corte de Justiça deve ser reservado para casos de manifesta ilegalidade, o que não é o caso dos autos, que envolve o montante desviado de R$ 136.675,76 (cento e trinta e seis mil seiscentos e setenta e cinco reais e setenta e seis centavos), decorrentes de 947 (novecentos e quarenta e sete) saques indevidos.6. A pena-base do recorrente foi majorada com base na fração ideal de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo do preceito secundário, que é um critério válido de dosimetria da pena, segundo a jurisprudência dessa Corte de Justiça . IV. Dispositivo e tese 7. Recurso especial desprovido. (STJ - AREsp: 2483243 TO 2023/0373756-4, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 04/02/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 14/02/2025)
Assim, mantida a negativação da vetorial consequências do crime.
Diante disso, desfavorável 1 (uma) circunstância judicial, fixa-se a pena-base do delito sob estudo em 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.
Na segunda fase, como não há agravantes nem atenuantes, a pena permanece inalterada em 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.
Na terceira fase, inexistentes as causas de aumento e de diminuição, ficando em 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.
Assim, reconhecido o concurso material, as penas resultam em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, a serem cumpridas em regime semiaberto.
Ademais, no que tange à multa, após o redimensionamento da pena, fica em 115 (cento e quinze) dias-multa, mas como o juízo primevo fixou em 106 (cento e seis) dias-multa, permanece essa última.
Ademais, no que tange ao pleito de substituição por pena restritiva de direitos, não se aplica, não se aplica, considerando que a pena aplicada excede 4 (quatro) anos, nos termos do art. 44 do CP.
CONCLUSÃO
Diante do quanto exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL, redimensionando a pena de EDSONEI LIMA DE OLIVEIRA para 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 14 (catorze) dias de reclusão e 91 (noventa e um) dias-multa e de ROSANE DE FÁTIMA LEÃO PEDREIRA para 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 106 (cento e seis) dias-multa, mantendo os demais termos da sentença.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador Julio Cezar Lemos Travessa
RELATOR