PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. OCUPAÇÃO DE CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE GRATIFICAÇÃO NATALINA (DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO) E FÉRIAS ACRESCIDA DO TERÇO CONSTITUCIONAL. NULIDADE ORIGINÁRIA DO VÍNCULO. APLICAÇÃO DAS TESES FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NOS RE 596.478/RR (TEMA 191), RE 705.140/RS (TEMA 308), RE 765.320/MG (TEMA 916). INAPLICABILIDADE DA TESE FIXADA NO RE 1.066.677/MG (TEMA 551). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DEDUZIDOS PELO AUTOR (APELADO).

Vistos, relatados e discutidos estes autos da APELAÇÃO n.º 8001054-02.2022.8.05.0090, sendo parte apelante(s) MUNICÍPIO DE IAÇU e parte apelada(s) ANEDINA JESUS SANTOS, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Sala das sessões,

Presidente

Desa. Silvia Carneiro Santos Zarif

Relatora

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 5 de Dezembro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE IAÇU, que visa a reforma da sentença proferida no Juízo da Vara dos Feitos das Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Condeúba, nos seguintes termos:

“Trata-se de ação ordinária proposta por ANEDINA JESUS SANTOS em face do MUNICÍPIO DE IAÇU. Em sua exordial, sustenta a parte autora que fora contratada pelo Município réu sem concurso público, trabalhando no período de 01/01/2005 até 31/12/2020. Narra que, nunca recebeu décimo terceiro salário nem férias e que, embora se trate de contrato nulo pela irregularidade na contratação, faz jus ao pagamento de tais verbas.

Assim, requereu a procedência da ação, para que o réu seja condenado ao pagamento do 13º salário e férias acrescidas de 1/3 de todo o período trabalhado.

[...]

Em sua resposta, o réu erigiu preliminares de incompetência e continência, asseverando ser da Justiça do Trabalho a competência para conhecer da matéria, e prescrição quinquenal. No mérito, defendeu que, embora se trate de contrato nulo, a parte não faz jus ao pagamento de 13º salário e férias, tendo em vista não ter ficado configurado o contrato temporário pela ausência de processo simplificado, pugnando pela improcedência dos pedidos e condenação da ré por litigância de má-fé. Réplica apresentada. 

Intimados acerca do interesse em produzir novas provas, a parte autora entendeu pela sua desnecessidade, enquanto o réu quedou-se inerte. 

É o que importa relatar, passo a decidir. 

[...]

Nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal, a investidura em cargos públicos pressupõe a aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos. O texto constitucional, entretanto, ressalva a possibilidade de contratação direta para o exercício de função de confiança ou na hipótese de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos da lei.

[...]

De tal leitura infere-se, portanto, a excepcionalidade das contratações para atendimento a necessidade temporária. Não pode o administrador, sob a alegação de necessidade de atendimento a situação temporária de excepcional interesse público, burlar a regra constitucional da contratação mediante concurso público para contratar diretamente servidor para prestar serviço de natureza não excepcional.

[...]

No caso dos autos vê-se que é incontroverso que a parte autora foi contratada de forma precária em 01/01/2005 e que o seu vínculo estendeu-se até 31/12/2020, escancarando a nulidade da contratação precária.  

Conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial, a declaração da nulidade do contrato de trabalho não exime o ente público do pagamento das verbas remuneratórias como pactuadas no momento da contratação. E a razão de ser de dito posicionamento se consubstancia na vedação de enriquecimento sem causa do ente público. Tendo o Município se beneficiado dos serviços prestados pela autora, esta faz jus à percepção da remuneração acordada.

[...]

Desta feita, é fácil concluir que, sendo nula a contratação, a autora faz jus tão somente ao pagamento das verbas salariais porventura inadimplidas e ao pagamento do FGTS do período trabalhado. Neste sentido:

[...]

Acerca da expressão "percepção dos salários referentes ao período trabalhado", filio-me à corrente que lhe atribui interpretação ampliativa no intuito de reconhecer o direito ao pagamento das verbas de natureza salarial, tais quais as requeridas férias e décimo terceiro, verbas que, conforme a jurisprudência do STF e STJ, integram o salário. Neste sentido:

[...]

O estado não pode valer-se de sua própria torpeza. Inadmitir a aplicação da função parcelar da boa-fé nemo potest venire contra factum proprium seria, em última análise, aplaudir a conduta do administrador que contrata indevidamente pessoal temporário em desacordo com a legislação por saber que a nulidade de tal contratação eximirá a ente público de qualquer responsabilidade.

[...]

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos para condenar o réu a pagar à parte autora as verbas referentes ao décimo terceiro salário integral e férias com adicional de um terço, referentes ao quinquênio anterior à propositura da ação, extinguindo o processo com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.”

Em suas razões recursais (ID. 48548049), o apelante sustenta, em síntese, que por se tratar de contrato plenamente nulo, a parte autora não faz jus ao recebimento das verbas pleiteadas na presente demanda (férias acrescidas do terço constitucional e décimo terceiro salário). Forte nesse argumento pede “o recebimento e o provimento do presente recurso, com julgamento pela improcedência da ação, considerando o contrato nulo.”

Em contrarrazões (ID. 48548054), ANEDINA JESUS SANTOS, ora apelada, sustenta o acerto da decisão vergastada e pugna pelo não provimento do recurso, com a majoração dos honorários de sucumbência nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

Remetidos a esta instância recursal e distribuídos, por sorteio, a esta relatoria, no âmbito desta Primeira Câmara Cível, os autos vieram-me, então, conclusos, estando o recurso apto para julgamento.

É o relatório, com o qual, na forma art. 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, solicitando a sua inclusão em pauta para julgamento, destacando, outrossim, a possibilidade sustentação oral na espécie, ex vi dos arts. 937 do CPC e 187, inciso I, do RITJBA.

Salvador, 17 de novembro de 2023.

Desa. Silvia Carneiro Santos Zarif

Relatora

A7

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que condenou o Município de Iaçu, ora apelante, ao pagamento de décimo terceiro salário integral e férias com adicional de um terço relativos ao período de 26/09/2017 a 31/12/2020, durante o qual a parte autora ocupou os cargos de zelador e auxiliar de serviços gerais na Administração Pública municipal, mesmo sem ter sido previamente aprovada em concurso público. 

O cerne da controvérsia recursal reside na definição acerca do cabimento, ou não, da condenação do ente municipal ao pagamento das referidas verbas, a despeito da incontroversa nulidade do vínculo.

Como é cediço, no ordenamento jurídico brasileiro, a Administração Pública, em todas as suas esferas, está sujeita a um regime jurídico próprio, cujas bases encontram-se precipuamente estabelecidas no artigo 37 da Constituição Federal, notadamente em seu caput, que elenca os principais vetores principiológicos a serem observados no trato da coisa pública, quais sejam, a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Dentre as diversas formas de garantir esta referida ordem constitucional — mais precisamente no que diz respeito aos princípios da moralidade e impessoalidade —, o constituinte estabeleceu como regra que a investidura em cargo público far-se-á mediante prévia aprovação em concurso público de provas e títulos (CF, art. 37, II).

Entretanto, para além de encontrar ressalvas no que diz respeito aos cargos em comissão, tal preceito subsiste a par de outros preceptivos constitucionais, que visam regulamentar situações atípicas ou específicas, como é o caso das contratações temporárias para atender excepcional interesse público, previsto no art. 37, IX, da Constituição Federal nos seguintes termos:

“IX — a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; ”

Por certo, como bem evidenciado pela própria literalidade do dispositivo, a prestação do serviço público por meio de agentes que exerçam funções temporárias (servidores temporários) pressupõe uma excepcionalidade, tendo a Constituição Federal deixado claro, ao adotar o termo “excepcional”, que as contingências normais da Administração — as atividades de caráter permanente que constituem a própria essência do Estado — não são compatíveis com a transitoriedade das contratações a que se refere a regra constitucional, sendo incapazes, portanto, de ensejar a contratação mediante o regime especial — senão sob pena de violação aos princípios da isonomia, legalidade e moralidade —, nas quais deve haver nomeação de servidores efetivos,  mediante a realização de concurso público.

Daí porque, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 658.026/MG (leading case do tema nº 612 da Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal estabeleceu tese no sentido de que “nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração".

Inobservadas estas regras — tanto a geral (CF, art. 37, II), quanto as do regime especial (37, IX) — tem-se por eivado de nulidade o vínculo havido entre o agente e a Administração Pública, de modo afastar a incidência de “quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço — FGTS” (RE 705140, Relator Min. Teori Zavascki), conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, iterativamente sedimentada em sede de repercussão geral nos RE 596.478 (Tema 191), RE 705.140 (Tema 308), ARE 709.212 (Tema 608) e RE 765.320 (Tema 916).

Tema 916 - Efeitos jurídicos do contrato temporário firmado em desconformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal. 

Tese: “A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.”

Tema 308 - Efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público. 

Tese: “A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.”

Tema 191 - Recolhimento de FGTS na contratação de servidor público sem a prévia aprovação em concurso público. 

Tese: “É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário.”

Ademais, no julgamento do RE 1.066.677 – oportunidade em que a Suprema Corte enfrentou a questão relativa à extensão de direitos dos servidores públicos efetivos aos servidores e empregados públicos contratados para atender necessidade temporária e excepcional do setor público (Tema 551 da Repercussão Geral) – prevaleceu a tese de que os direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal, garantido aos servidores e empregados públicos regularmente recrutados, por força do disposto no art. 39, § 3º, também da CF, não se estendem automaticamente aos denominados servidores temporários, dependendo a sua exigibilidade de expressa previsão legal ou contratual, ou, ainda, da constatação do desvirtuamento da contratação temporária em razão de sucessivas e reiteradas renovações/prorrogações de contrato.

À propósito, eis a redação da tese fixada:

Tema 551 - Extensão de direitos dos servidores públicos efetivos aos servidores e empregados públicos contratados para atender necessidade temporária e excepcional do setor público.

Tese: “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.”

Vale frisar que a aludida foi fixada em caso que tratava de contratações por tempo determinado reputadas válidas – não se aplicando, portanto, aos casos de vínculo eivado de nulidade em sua origem -, isso restou expressamente consignado no voto condutor do RE 765.320 (Tema 916), de lavra do saudoso Min. Teori Zavascki, como se depreende dos seguintes trechos:

“Propõe-se, assim, a reafirmação da jurisprudência do STF no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS.

5. Registre-se que essa tese não prejudica a apreciação da matéria cuja repercussão geral foi reconhecida no ARE 646.000-RG (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 29/6/2012, Tema 551), referente à extensão de direitos concedidos aos servidores públicos efetivos aos servidores e empregados públicos contratados para atender necessidade temporária e excepcional do setor público. Isso porque, nesse precedente paradigma, o acórdão recorrido reputou válida a contratação do servidor por tempo determinado, e o recurso extraordinário do Estado de Minas Gerais não se insurge contra isso. Defende-se, nesse caso, que os direitos postulados na demanda não são extensíveis aos servidores contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88.

O Tema 551 abrange, portanto, apenas as contratações por tempo determinado reputadas válidas.”

Com efeito, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, nas hipóteses de vínculo originariamente nulo não há que se cogitar de direito à percepção de gratificação natalina (13º salário) e férias remuneradas, mas apenas ao salário, assim entendido em sua acepção mais restritiva, que não abrange os direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal.

No caso em questão, exsurge dos autos que a contratação da recorrida se afigura flagrantemente contrária ao art. 37, II e IX, da Constituição Federal, porquanto foi realizada sem prévia aprovação em concurso público, por tempo indeterminado, para o desempenho de serviços ordinários permanentes do Estado e sem a devida exposição do interesse público excepcional que a justificasse. É clara, portanto, a nulidade da contratação da parte, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal.

Sucede que, apesar de também ter alcançado essa mesma conclusão – quanto à nulidade do vínculo na origem – o juiz sentenciante entendeu que, para além da indenização correspondente ao valor das horas trabalhadas, a parte autora também faria jus ao décimo terceiro e férias acrescidas do terço constitucional, dissentindo, portanto, da remansosa orientação jurisprudencial do STF, assentada em precedentes de observância obrigatória. 

CONCLUSÃO

Isso posto, voto por DAR PROVIMENTO AO RECURSO, para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos deduzidos pela parte autora e, por via de consequência, invertendo, por via de consequência, o ônus da sucumbência.  

Salvador,

Desa. Silvia Carneiro Santos Zarif

Relatora

A7