PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8029472-21.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: CONCRETA INCORPORACAO E CONSTRUCAO LTDA |
| Advogado(s): SERGIO RICARDO OLIVEIRA DOS SANTOS, LEONARDO VIEIRA SANTOS |
| AGRAVADO: KLEBER DO ESPIRITO SANTO FREIRE |
| Advogado(s): TICIANA PACHECO NERY |
Da admissibilidade
O cabimento do Recurso encontra guarida no artigo 1.015, inciso I, do CPC. A interposição recursal ocorreu de modo tempestivo e o Recorrente pagou o preparo.
Cumpridos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do Recurso e passo ao exame de suas razões.
Da ilegitimidade passiva
A alegação de ilegitimidade passiva apontada pela recorrente deve ser refutada prima facie.
É que a peça incoativa aponta ato atribuível aos Réus; logo, há que se considerar que, sob o prisma da Teoria da Asserção, as condições da ação foram atendidas.
Assim, caso os Demandados demonstrem a inocorrência dos fatos alegados ou eventual circunstância impeditiva, modificativa ou extintiva ao direito Autoral ao longo da instrução processual a matéria poderá vir a ser apreciada pelo a quo em decisão meritória.
De modo direto, considerando que as condições da ação são verificadas in status assertionis, ou seja, de acordo com a narrativa apresentada - rejeita-se a preliminar de ilegitimidade.
Nesse exato sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO C/C COBRANÇA DOS ENCARGOS DA LOCAÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA "AD CAUSAM". TEORIA DA ASSERÇÃO. MÉRITO. CONTRATO DE LOCAÇÃO. AUSÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. - Adotando a teoria da asserção, se as partes integram a relação jurídica de direito material mencionada na exordial, isto já é o bastante para que permaneçam nos polos ativo e passivo da demanda - Na ação de despejo c/c cobrança dos encargos da locação é imprescindível a prova do contrato celebrado entre o locador e locatário, sob pena de o julgamento dos pedidos ser desfavorável aos interesses do autor. (TJ-MG - AC: 10106170044486001 Cambuí, Relator: Aparecida Grossi, Data de Julgamento: 01/12/2021, Câmaras Cíveis / 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/12/2021) (grifei)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ESTACIONAMENTO DE SHOPPING - REPARAÇÃO POR FURTO DE VEÍCULO - ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA - NÃO CONFIGURAÇÃO - TEORIA DA ASSERÇÃO. Pela teoria da asserção, a verificação da legitimidade das partes é realizada in status assertionis, ou seja, de acordo com as assertivas deduzidas na inicial. (TJ-MG - AI: 10000190630855002 MG, Relator: Mônica Libânio, Data de Julgamento: 26/08/2020, Data de Publicação: 27/08/2020) (grifei)
AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO INDENIZATÓRIA - ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA TEORIA DA ASSERÇÃO - RECURSO PROVIDO. 1. As condições da ação, dentre as quais se insere a legitimidade ad causam, devem ser verificadas à luz das alegações feitas pelos autores na petição inicial. Aplicação da Teoria da Asserção. Precedentes. 2. Tendo os demandantes explicitados as razões que demonstram a pertinência da figuração na lide do cônjuge virago e da empresa, deve o Magistrado afastar a decisão que reconheceu as ilegitimidades para apreciar no mérito a existência de relação jurídica que ampare os pedidos autorais. 3. Recurso conhecido e provido. (TJ-ES - AI: 00030139820178080038, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 15/05/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/05/2018) (grifei)
Afasto as preliminares de ilegitimidade.
Do mérito
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por CONCRETA INCORPORAÇÃO E CONSTRUÇÃO LTDA em face de decisão de ID. 495924813/493428614, proferida pelo a quo nos autos do processo referência 8158728-48.2024.8.05.0001, cujo teor deferiu parcialmente o pedido liminar em favor do Autor/Agravado para autorizar o acesso de engenheiro a edf. para vistoria técnica, mediante agendamento, sob pena de multa.
Em suma, a Agravante alega sua ilegitimidade passiva. Ressalta que o agravado desistiu da ação contra o condomínio e, por ser síndico do edifício, a decisão judicial seria ilegal e capaz de causar prejuízo irreparável.
Solicita a antecipação da tutela recursal e, ao final, o provimento do recurso para revogar a decisão agravada que impôs a obrigação de permitir o acesso ao engenheiro indicado pelo agravado.
Antes de adentrar no mérito, primeiro, registre-se que o Agravo de Instrumento é um recurso secundum eventum litis, ou seja, limita-se à análise do acerto ou desacerto do que restou decidido pelo juízo a quo, não sendo lícito à instância revisora antecipar-se ao julgamento do mérito da demanda, sob pena de suprimir um grau de jurisdição. Outrossim, a esfera recursal deve se limitar aos pedidos apresentados na peça de inconformismo, sem apreciar eventuais matérias que não são objeto de irresignação.
De acordo com a sistemática do atual Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (ex vi do art. 300, do CPC).
Nas palavras de Daniel Amorim ,
o Novo Código de Processo Civil preferiu seguir outro caminho ao igualar o grau de convencimento para a concessão de qualquer espécie de tutela de urgência. Segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra qualquer dúvida a respeito do tema, sendo a mesma probabilidade de o direito existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e de tutela antecipada.
(omissis)
A redação do art. 299, caput, do Novo CPC aparentemente dá grande poder ao juiz para decidir a respeito do convencimento ora analisado. Ao não exigir nada além de elementos que evidenciem a probabilidade de o direito existir, o legislador permite que o juiz decida, desde que o faça justificadamente, que se convenceu em razão de elementos meramente argumentativos da parte, sem a necessidade, portanto, de provas que corroborem tais alegações. É natural que, nesse caso, as alegações de fato sejam verossímeis, ou seja, que sejam aparentemente verdadeiras em razão das regras de experiência.
Lecionando sobre o tema, Fredie Didier pontua ainda que
a probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é a plausibilidade de existência desse mesmo direito. O bem conhecido fumus boni iuris (ou fumaça do bom direito).
O magistrado precisa avaliar se há “elementos que evidenciem” a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante (art. 300, CPC).
Inicialmente, é necessária verossimilhança fática, com a constatação de que há um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazida pelo autor. É preciso que se visualize, nessa narrativa, uma verdade provável sobre os fatos, independentemente da produção de prova.
Junto a isso, deve haver uma plausibilidade jurídica, com a verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos. (grifos no original)
Citando Daniel Amorim, Fredie Didier pontua ainda que
um dado não pode ser esquecido: a existência de prova não conduz necessariamente a um juízo de verossimilhança e ao acolhimento do pedido; e o juízo de verossimilhança não decorrente necessariamente dos atos probatórios.
A respeito dos requisitos do artigo 300 do CPC, a lição de Daniel Mitidiero :
A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder “tutela provisória”
Isto posto, para que se possa decidir a quaestio é necessário observar os fatos, arguições e provas colacionadas aos fólios a fim de averiguar a presença dos requisitos autorizadores da reforma da decisão achacada.
Sem delongas, entendo que o Recurso deve ser parcialmente provido, apenas para desonerar a Agravante de conceder a permissão direta de acesso do engenheiro indicado pelo autor ao edifício, mantida a necessidade de o Autor ou o Condomínio – por seu síndico - notificar a Agravante, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias, para que ela, querendo, envie assistente técnico para acompanhar o ato, e, mesmo para evitar posteriores alegações de que houve intervenção não autorizada de terceiros aos equipamentos.
Explico.
Analisando detidamente os autos, verifico que a decisão originária, embora fundamentada na necessidade de produção de prova em uma nítida relação de consumo, merece um pequeno reparo quanto à obrigação de fazer imposta às Agravantes.
Na casuística, o autor/agravado alega que o imóvel em questão foi entregue com dimensões menores que as contratadas e com mau funcionamento do sistema de aquecimento solar de água do chuveiro.
As matérias envolvem arguições vícios construtivos em imóvel, cuja responsabilidade seria atribuível aos Réus/Recorrentes.
Assim, o caso se caracteriza como relação jurídica de consumo, autorizando a inversão do ônus da prova já corretamente definida na origem, pois presentes os seus requisitos subjetivos e objetivos, previstos nos artigos 2º e 3º, assim como nos §§ 1º e 2º, da Lei 8.078/90, aplicando-se o núcleo de regras e princípios protetores dos direitos dos consumidores.
Entretanto, um fato superveniente à propositura da ação altera a dinâmica da tutela de urgência concedida: a ação foi proposta em 29/10/2024 (ID 471212044, referência), mas o Autor (Sr. Kleber do Espirito Santo Freire) foi eleito síndico do Condomínio Edifício em 07/11/2024, cargo que, pelo que consta nos autos ocupa atualmente, com mandato vigente por dois anos, até o final de 2026 (IDs 500443494 e 500443505, referência).
Tal detalhe se mostra relevante no contexto atual.
Isso, pois, a decisão agravada ordenou que as rés (construtora/incorporadora) "permitissem o acesso" de engenheiro indicado pelo autor às dependências do edifício, sob pena de multa diária.
Ocorre que, à primeira vista, após a entrega do empreendimento e a instalação do condomínio, as rés não detêm mais a posse das áreas comuns, nem o controle sobre quem entra ou sai do edifício.
Em verdade, quem parece que detém a chave, o controle da portaria e a gestão das áreas técnicas (onde se supõe estarem as placas solares e o sistema de aquecimento) é o Condomínio -, representado legalmente pelo próprio Autor, na condição de síndico.
Dessa forma, mostra-se impositivo concluir que, a ordem judicial agravada - para que a construtora "permita o acesso" - configura uma obrigação de cumprimento impossível pelas rés, além de carecer de utilidade prática para o autor.
De modo direto, o Autor parece já possuir o livre acesso e a autoridade para franquear a entrada de profissionais nas áreas comuns do prédio. Não sendo razoável, portanto, impor aos Agravantes temor de sanção pecuniária (astreintes) por ato que não dependeria diretamente de suas vontades.
Portanto, o recurso deve ser provido apenas para afastar a obrigação das rés de "permitirem o acesso" e, consequentemente, extinguir a multa diária (astreintes) fixada para essa finalidade.
Mantém-se, contudo, a autorização para a realização da vistoria técnica, devendo o Autor comunicar formalmente às rés sobre a data e o horário, com a antecedência mínima de 5 (cinco) dias, para que estas, querendo, enviem assistentes técnicos para acompanhar o ato, preservando-se o contraditório pleno, evitando ainda posteriores alegações de intervenção não autorizada de terceiros aos equipamentos.
Observe-se que tal comando decisório não impede eventual alteração posterior pelo juízo de piso que o definiu, podendo o a quo, por exemplo, ordenar a realização de prova pericial, por expert do juízo.
Por decorrência lógica, ficam revogadas as eventuais decisões monocráticas de caráter liminar em sentido contrário.
Do Agravo Interno
Considerando que este voto resolve integralmente as questões trazidas pelos litigantes, resta prejudicada a análise do Agravo Interno.
Conclusão
Pelo exposto e por tudo o mais que dos autos transparece, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Agravo de Instrumento, apenas para afastar a obrigação das rés de franquearem o acesso ao condomínio e excluir a multa diária aplicada, mantendo-se a autorização da vistoria técnica, com notificação prévia de 5 dias para que as Agravantes, querendo, possam acompanhar o ato, ressalvando ainda que a vistoria particular autorizada não impede nem substitui eventual perícia judicial futura, nos termos do voto.
Pelos mesmos motivos, DECLARO PREJUDICADO o Agravo Interno.
Revogo eventuais decisões monocráticas de caráter liminar em sentido contrário.
Des. RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO
Relator