PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8080491-68.2022.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: FERNANDO NEVES SERRA FILHO |
| Advogado(s): CARLOS HENRIQUE DE ANDRADE SILVA, CLEBER NUNES ANDRADE |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
I
I. Do juízo de admissibilidade
Inicialmente, cabe registrar que o presente Apelo é próprio e tempestivo, tendo sido manejado, ademais, por quem detém legítimo interesse na modificação da Sentença de piso. Destarte, é medida de rigor o CONHECIMENTO do inconformismo defensivo, passando-se, pois, ao exame de suas questões de fundo.
II. Preliminar de nulidade
Em sede de preliminar, a defesa do acusado Fernando alega a nulidade do reconhecimento realizado em sede policial, sob o fundamento de que não foi observado o procedimento previsto no art. 226, do Código de Processo Penal, ao argumetno de que o ato teria sido praticao sem a exibição simultânea de outras pessoas com características semelhantes. Todavia, tal alegação não merece acolhimento.
Inicialmente, cabe destacar que eventual ausência das formalidades constantes no art. 226, do CPP se trata de nulidade relativa, ou seja, depende da demonstração de efetivo prejuízo, conforme estabelece o art. 563, do CPP, fato que não ocorreu no caso em tela.
Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça asseverou que:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. PEDIDO DE INTIMAÇÃO. SUSTENTAÇÃO ORAL. IMPOSSIBILIDADE. ART. 159, IV, RISTJ. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que 'o Regimento Interno desta Corte prevê, expressamente, em seu art. 258, que trata do Agravo Regimental em Matéria Penal, que o feito será apresentado em mesa, dispensando, assim, prévia inclusão em pauta. A disposição está em harmonia com a previsão de que o agravo não prevê a possibilidade de sustentação oral (art. 159, IV, do Regimento Interno do STJ)' (EDcl no AgRg nos EREsp n. 1.533.480/RR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 31/5/2017)". (AgRg no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo De Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020). 2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 3. O reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art. 226 do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revelará incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial. 4. Ainda, "A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva - reconhecimento fotográfico - para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo - depoimentos, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal." (AgRg no HC 497.112/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 10/09/2019). 5. Caso concreto: no procedimento de reconhecimento fotográfico realizado na fase de inquérito, a vítima confirmou, por duas vezes, de forma segura, ser o paciente o autor do crime, e, em juízo, reafirmou com segurança ter reconhecido o paciente. Ainda, uma testemunha presencial, ouvida na fase policial em juízo, também declarou ter reconhecido o paciente como o autor da tentativa de homicídio. Quanto ao reconhecimento pessoal, não ocorreu na data da oitiva da testemunha de acusação e da vítima em razão da ausência do réu. Portanto, em que pese ter sido realizado apenas o reconhecimento fotográfico, é certo que os indícios de autoria estão apoiados também em outras provas, notadamente o depoimento seguro da vítima e no de uma testemunha dos fatos, não havendo que se falar em nulidade da sentença de pronúncia. Inviável a absolvição. Ausência de constrangimento ilegal. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 647.878/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021)
Ademais, insta ressaltar que, ao contrário do alegado pela defesa, não há ilegitimidade no que diz respeito ao reconhecimento formal. É cediço que o artigo 226, do Código Penal faz referência ao denominado “reconhecimento formal”, contudo, também há o que a doutrina denomina como “reconhecimento informal”, normalmente realizado em audiência, quando se indaga, da vítima ou testemunha, se reconhece o acusado.
Sabe-se que, dentre os quatro requisitos elencados no dispositivo retromencionado, na prática, é demasiado comum que os reconhecimentos realizados na fase inquisitorial não sejam efetuados em observância estrita à regra que determina a colocação da pessoa cujo reconhecimento se pretenda ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança (inciso II). Esta regra deixa de ser cumprida em virtude das óbvias dificuldades de reunir, no momento da produção da prova, indivíduo com as mesmas características físicas do suspeito. Em face disso, a lei dispõe expressamente que a providência deve ser adotada “se possível”.
Outrossim, quanto à eventual nulidade do ato por inobservância a algum dos requisitos do art. 226 do CPP, segundo o melhor entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não há nulidade da prova produzida, tendo em vista que as disposições do referente dispositivo são apenas recomendações para que o reconhecimento pessoal ocorra com o menor sugestionamento possível, ou seja, não se trata de atos que devam ser observados estritamente, mas apenas na medida do possível, especialmente porque, ao valorar a prova, o juiz não considera o ato reconhecimento de forma isolada, mas em conjunto com os elementos probatórios advindos, sobretudo da instrução processual.
Nesse sentido, colaciono os seguintes ementados jurisprudenciais:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. MERA IRREGULARIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. APREENSÃO E PERÍCIA DE ARMA DE FOGO. POTENCIALIDADE LESIVA. PRESCINDIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO. 1. Impugnada suficientemente a decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser conhecido o agravo. 2. O desrespeito às balizas do art. 226 do Código de Processo Penal, concernentes ao reconhecimento pessoal, acarretamo enfraquecimento da força probante da providência, mas não a sua invalidação (HC 196.797/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/3/2014, DJe 24/3/2014). 3. O acolhimento do pleito defensivo de absolvição demanda revolvimento fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 4. Para o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva quando presentes outros elementos que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva. Súmula 83/STJ. 5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento. (AgRg no AREsp n. 1617926/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 10/3/2020).
RECURSO ESPECIAL E AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO E ESTUPROMEDIANTE VIOLÊNCIA REAL. AGRAVO INTERPOSTO EM RAZÃODA ADMISSIBILIDADE PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL. NÃOCABIMENTO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DAS SÚMULAS 292 E 528, AMBAS DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. INADMISSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 155, 226, 396 E 396-A, TODOS DO CPP; 59 E 225, AMBOS DO CP. RECONHECIMENTO PESSOAL. CONDENAÇÃO FUNDADA EMOUTROS ELEMENTOS DE PROVA. MERA IRREGULARIDADE. [...]. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DOJUÍZO. PRECEDENTES. 1. Não cabe agravo em recurso especial contra decisão que admite parcialmente recurso especial, uma vez que, em razão da admissão parcial do reclamo, aquele subirá a esta Corte, ocasião em que se procederá ao refazimento do juízo de admissibilidade da íntegra do recurso. Aplicação analógica das Súmulas 292 e 528/STF. 2. Não houve a demonstração da divergência jurisprudencial por meio da realização do cotejo analítico, coma transcrição de trechos que demonstrassem a similitude fática e a diferente interpretação da lei federal, consoante determina o art. 255, § 2º, do RISTJ. 3. O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em lei (AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 13/6/2017). [...]. 11. Agravo em recurso especial não conhecido e recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (REsp 1853401/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020)
Não é diverso o entendimento do STF, que também interpreta a regra do art. 226 do CPP como uma recomendação:
“Consoante jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, o art. 226 do Código de Processo Penal “não exige, mas recomenda a colocação de outras pessoas junto ao acusado, devendo tal procedimento ser observado sempre que possível” (RHC 119.439/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 05.9.2014). 5. Ausência de prejuízo obstaculiza o reconhecimento de nulidade do ato” (RHC 125.026 AgR/SP, j. 23/06/2015).
In casu, conforme se extrai dos elementos constantes do inquérito policial, o reconhecimento do acusado observou, ao contrário do alegado, o rito legal, porquanto o Auto de Reconhecimento Presencial firmado pelas vítimas Mateus Soares dos Santos e José Nilton Mendes dos Santos registra que a autoridade policial, previamente ao ato, colheu de ambos a descrição da pessoa a ser reconhecida, exibindo-lhes, em seguida, cinco homens dispostos lado a lado e nominalmente identificados, dentre os quais os reconhecedores apontaram, com certeza e segurança, o ora acusado, tudo devidamente documentado por fotografia do alinhamento. Assim, inexiste, portanto, qualquer nulidade a ser declarada quanto ao atendimento das formalidades legais do art. 226 do CPP, consoante jurisprudência do STJ e desta e. Corte de Justiça.
Além disso, impende destacar que a condenação dos réus não está apoiada exclusivamente no reconhecimento pessoal, tendo em vista que constam do caderno processual outros elementos de prova que apontam para o mesmo sentido, ou seja, de que o acusado é autor do delito de roubo majorado que lhe fora imputado.
Frise-se que, no caso dos autos, os ofendidos Mateus Soares dos Santosd e José Nilton Mendes dos Santos reconheceram, em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o acusado como sendo aquele que, acompanhado de comparsa não identificado, retornou ao local da negociação da motocicleta portando arma de fogo e, mediante grave ameaça, exigiu e subtraiu os aparelhos celulares de ambos, afastando assim qualquer dúvida a respeito da responsabilidade penal (culpabilidade) do denunciado. A tanto se soma a circunstância de o próprio acusado, em interrogatório judicial, ter admitido a dinâmica essencial dos fatos, incluindo o saque da arma e a permanência, por nove dias, na posse do aparelho celular de uma das vítimas.
Desse modo, ainda que o procedimento de reconhecimento do réu esteja em desconformidade com a disposição legal de referência, o que não é o caso, o ato pode ser considerado, ante a existência de outras provas que convirjam no mesmo sentido, como os depoimentos das vítimas prestados em sede policial e ratificados em juízo.
Nesse sentido, versa o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“(…) A Corte local indicou diversos elementos de prova, independentes do reconhecimento do Acusado, que dariam supedâneo à pronúncia do Agravante (depoimentos prestados, em juízo e em solo policial, por várias testemunhas, entre elas os policiais responsáveis pela investigação, a namorada de um dos Corréus e outras duas pessoas que teriam sido abordadas pelos Acusados momentos antes da suposta prática do homicídio imputado ao Recorrente). Nesse caso, não é cabível a despronúncia do Recorrente, porque o reconhecimento (fotográfico e pessoal), ainda que, por ventura, contenha algum vício, não se afigura como um único elemento probatório que lastreia a denúncia, que se encontra amparada em outras provas independentes (independent source), reclamando-se, assim, a aplicação da ressalva contida no próprio leading case da Sexta Turma desta Corte, firmado no julgamento do HC n. 598.886/SC”. (AgRg no HC n. 779.678/SC, Relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/11/2022).
Portanto, rejeito a alegada nulidade processual.
III. Mérito
Passando-se ao mérito recursal, o Acusado Fernando pugna, inicialmente, pela absolvição da imputação do delito de roubo majorado, alegando ausência do elemento subjetivo do tipo (animus furandi), inexistência de inversão da posse dos bens subtraídos e, subsidiariamente, exercício regular de direito. Tais alegações, porém, não merecem guarida.
Com efeito, o conjunto probatório reunido nos autos demonstra, de forma segura e coerente, que no dia 13 de julho de 2021, no bairro do Uruguai, nesta Capital, o Apelante, em comunhão de desígnios com um comparsa não identificado, subtraiu, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, os aparelhos celulares das vítimas Mateus Soares dos Santos e José Nilton Mendes dos Santos, que ali haviam comparecido para efetivar a compra de uma motocicleta anunciada pelo próprio réu.
A materialidade e a autoria criminosas encontram-se devidamente demonstradas pelo Auto de Prisão em Flagrante, pelo Auto de Exibição e Apreensão do aparelho celular localizado em poder do Apelante, pelo Laudo Pericial relativo à arma de fogo utilizada na ação, bem como pela robusta prova oral colhida sob o crivo do contraditório ao longo da instrução criminal.
As vítimas, ouvidas em ambas as fases do processo, foram enfáticas ao relatar com riqueza de detalhes a dinâmica dos fatos, descrevendo a negociação da motocicleta, o pagamento realizado por meio de PIX, o retorno do Apelante acompanhado de outro indivíduo, o saque da arma de fogo e a exigência de entrega dos aparelhos celulares desbloqueados, seguida da evasão dos agentes do local. Suas declarações, prestadas de forma segura e coerente tanto na fase policial quanto perante a autoridade judicial, identificaram o Apelante como autor da subtração, narrando com precisão as características físicas do agente e a atuação conjunta com o comparsa que o acompanhava, tal como restou consignado na sentença recorrida:
“[…] MATEUS DOS SANTOS: “(...) Que foi 16 de julho; que viu uma moto no anuncio; que marcou e viu; que andou na moto; que fez o pagamento; que o indivíduo disse que iria colocar umas peças na moto e saiu; que cerca de uma hora depois retornou com outro indivíduo; que levaram o celular do depoente e também a moto; que viu o anúncio da moto no OLX; que estava com um amigo, Nilton, para negociar a moto; que pagou vinte mil na moto; que não era esse o valor do anúncio; que esse foi o valor acertado; que a pessoa não falou de quem era a conta; que não se recorda do nome de quem estava a moto; que não conseguiu reaver o valor; que conseguiu comprar outra moto com um consórcio; que fez o pagamento e o rapaz saiu com a moto; que o rapaz retornou acompanhado de outra pessoa; que o rapaz veio a pé; que o rapaz sacou a arma e chamou o depoente de golpista; que o rapaz tomou o celular do depoente e mandou desbloquear e mandou o depoente embora; que pegou o celular de Nilton também; que só viu o indivíduo na delegacia, uma semana depois; que na delegacia viu a pessoa pessoalmente e reconheceu como autor do crime; que a pessoa reconhecida foi a pessoa que chegou com a moto; que se recorda que o rapaz é branco com tatuagem na perna e no braço; que a outra pessoa estava acompanhando o rapaz autor do crime; que viu o anúncio do OLX do celular; que as tratativas pelo OLX foi com alguém que se chamava Fernando; que não tratou com Fernando sobre o preço da moto; que acertou o valor de vinte mil e no anúncio era vinte e um mil e quinhentos reais; que houve a conversa de que não era para falar o valor para a pessoa que estava com a moto; que uma semana depois voltou acompanhando e todos foram levados para a delegacia; que foi no bairro do Uruguai ver a moto; que achou Fernando no bairro do Uruguai; que deu a queixa e disseram que já tinham pegado ele e foi fazer o reconhecimento que não se recorda a profissão de Fernando; que tinha um barzinho perto do lugar que foi ver a moto; que não sabe se tinha uma base comunitária da polícia; que Fernando disse que o dinheiro não caiu na conta, chamou o depoente de golpista, tomou o celular e desbloqueou o celular; que fez a transferência via PIX; que o PIX não era de Fernando, era o nome de uma mulher; que a chave Pix era um e-mail; que fez o pagamento depois que Fernando saiu; que visualiza o acusado em tela e o reconhece como sendo o autor dos fatos, que apontou a arma do depoente, que tomou o celular do depoente e seu amigo (…)”
JOSE NILTON MENDES DOS SANTOS: “Que visualiza o acusado em tela e se recorda dele; que foi o acusado quem praticou o roubo contra o depoente; que o depoente e Mateus chegaram no local por volta de 8h; que o depoente e Mateus conversaram; que o depoente soube que Mateus e o acusado estavam conversando há tempos e, por esta razão, acreditou que estivesse tudo acertado entre eles; que foi fazer favor de levar o menino no cartório para passar a moto; que não foi o que aconteceu; que a moto estava sem o retrovisor, sem o pisca; que o rapaz que trouxe a moto levou a moto; que Mateus estava em contato com outra pessoa para fazer o pix; que Mateus fez o pix; que o acusado retornou armado e levou o celular; que Mateus iria comprar a moto; que o dono da oficina que Mateus trabalha pediu para o depoente o acompanhar; que Mateus não avisou que estaria fazendo o pix, se tivesse avisado o depoente mandaria esperar; que o acusado retornou com arma de fogo e apontou; que o outro indivíduo que voltou com o acusado não estava armado; que tinha ainda um terceiro elemento com eles; que o acusado foi capturado cerca de um mês depois; que o acusado levou o dinheiro, o celular e o celular do depoente; que do depoente foi levado o celular e não recuperou; que o depoente viu Fernando na delegacia; que Fernando tem tatuagem na perna, por trás; que não sabe como o acusado foi preso; que reconhece o acusado em tela como a pessoa que praticou o roubo acompanhado de mais dois elementos; que acredita que a moto estava anunciada no OLX; que na hora do pagamento Fernando tinha ido buscar o retrovisor, pisca e boina; que o anuncio de assalto foi no retorno dele; que o assalto foi a uns 100m da lanchonete; que não viu documento da moto; que não sabe pra quem foi feito o pix; que Mateus não falou que havia conversado com outra pessoa acerca da moto; que o depoente achava que Mateus estava negociando com outra pessoa; que acredita que os valores não foram recuperados; que estava com Mateus quando Fernando foi levado para a delegacia; que Mateus estava acompanhado de um policial e não sabe de onde ele era; que tem certeza que o acusado estava com a arma e tomou os objetos de Mateus e o depoente; que a moto deixou mais atrás, no mercado dele, após o assalto; que no momento do assalto Fernando disse que o depoente estava roubando ele; que não sabe para a conta de quem foi feito o pix; que não sabe se Fernando tinha passagem policial; que quem pegou o celular foi o moreninho desarmado; que tinham dois, um na Campininha de madeira; que pediram para desbloquear o celular e ficaram mexendo […]”. (Transcrição conforme Sentença de ID 105144913)
Inegável que os ofendidos, como acima delineado, relataram a conduta que os vitimou com segurança e sem contradições relevantes, em ambas as fases processuais, apontando a participação do Apelante Fernando no delito de roubo majorado, consumado mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo.
Registre-se, por oportuno, o destacado valor probatório que a jurisprudência empresta à palavra da vítima nos crimes contra o patrimônio, à luz do contato direto por ela travado com o agente. Tal relevância é reforçada, na espécie, pelo caráter firme e coerente das declarações do ofendido, nada havendo nos presentes autos a sugerir qualquer interesse de sua parte em atribuir a autoria delitiva, de forma gratuita e despropositada, a indivíduo inocente, seja pelo escopo deliberado de prejudicá-lo, seja por mera leviandade.
Confiram-se, a propósito, arestos do Superior Tribunal de Justiça que, em casos semelhantes, reconheceram a relevância da palavra da vítima em hipóteses de crimes perpetrados na clandestinidade e vêm julgando nessa linha intelectiva:
[...] 2. Cumpre ressaltar que, nos crimes contra o patrimônio, geralmente praticados na clandestinidade, tal como ocorrido nesta hipótese, a palavra da vítima assume especial relevância, notadamente quando narra com riqueza de detalhes como ocorreu o delito, tudo de forma bastante coerente, coesa e sem contradições, máxime quando corroborado pelos demais elementos probatórios, quais sejam o reconhecimento feito pela vítima na Delegacia e os depoimentos das testemunhas colhidos em Juízo. [...] (STJ: AgRg no AREsp 865.331/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 17/03/2017) (grifos acrescidos)
[...] II - Nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima encontra especial relevância, quando em consonância com as demais provas dos autos. [...] (TJBA: Apelação nº 0359354-11.2013.8.05.0001, Relatora: Nágila Maria Sales Brito, Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma, Publicado em: 15/12/2017) (grifos acrescidos)
As declarações prestadas pelos ofendidos, ademais, ao contrário do quanto sustentado pela Defesa, não se revelam isoladas, mas encontram robusta corroboração no depoimento da testemunha policial Ana Cristina Santos, ouvida em juízo, que confirmou as circunstâncias da abordagem realizada dias após os fatos, relacionada à negociação da motocicleta e à subtração do aparelho celular, bem como o relato de que houve emprego de arma na ação, tal como consignado no depoimento colhido em audiência:
“[…] que visualiza o acusado em tela e não se recorda dele; que se recorda dos fatos; que aconteceu em frente à base comunitária; que a depoente trabalha na base comunitária desde abril de 2021; que foi solicitado por um Major apoio a ele e alguns prepostos da inteligência por uma situação através do aplicativo OLX; que a depoente prestou apoio na abordagem e os indivíduos foram conduzidos; que a abordagem foi relacionada à venda de uma moto e que a pessoa terminou subtraindo também o celular; que o celular estava no local; que participou da abordagem fazendo a segurança externa; que não sabe detalhes da negociação; que soube que foi uma espécie de golpe do OLX; que o Major disse que houve emprego de arma; que não sabe dizer se a arma foi apreendida, mas sabe informar que no momento da abordagem não tinha nenhuma arma; que tinham dois homens envolvidos na situação e o celular estava em posse de uma mulher; que não se recorda se a vítima estava no momento da abordagem; que era uma vítima; que no momento da abordagem o rapaz disse que era trabalhador, dono de um bar perto da base comunitária; que a abordagem acredita que foi um ou dois dias depois dos fatos; que não conhece o detido e não conhece de fatos que abonem ou desabonem sua conduta; que nunca mais o viu após o ocorrido; que soube que era o proprietário da lanchonete perto da base; que não sabe detalhes sobre a moto; que não sabe na região de outras vítimas o OLX. Encerrado o termo […]”.
Cabe assinalar, outrossim, que a condição funcional da Policial não a impede de depor acerca dos atos de ofício dos quais tenha participado, tampouco possuindo o condão de suprimir ou fragilizar a credibilidade de suas assertivas; pelo contrário, trata-se de testemunha inquirida sob o crivo do contraditório e mediante o devido compromisso, e que manteve contato direto com o contexto do delito e seus envolvidos no exercício de atividade intrinsecamente estatal, estando apta a contribuir de modo decisivo, portanto, para a elucidação do fato.
Quanto à eficácia probatória dos depoimentos prestados por Policiais, vale conferir, a título ilustrativo, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. [...] 2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso. [...]" (STJ, 6.ª Turma, HC 165.561/AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 02.02.2016, DJe 15.02.2016)
"HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. [...] 2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada." (STJ, 5.ª Turma, HC 115.516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 03.02.2009, DJe 09.03.2009)
Nota-se que o depoimento da referida testemunha, conquanto não tenha reconhecido o acusado presencialmente, harmoniza-se com os relatos das vítimas quanto ao contexto da negociação da motocicleta, à subtração do aparelho celular e ao emprego de arma na ação, circunstâncias que, somadas ao próprio interrogatório do Apelante, no qual admitiu ter sacado a arma de fogo naquele contexto e permanecido na posse de um dos aparelhos celulares subtraídos por nove dias, sem qualquer diligência espontânea de devolução, reforçam a segurança do relato acusatório.
A versão apresentada pelo réu, de que teria apenas dado voz de parada e recolhido o celular caído no chão, revela-se isolada e destoante do conjunto probatório, não encontrando qualquer amparo nos demais elementos dos autos.
A propósito, o Magistrado a quo cuidou de destacar o teor desses elementos, reputando-os suficientes para a formação do juízo condenatório, ao examinar de forma detida e fundamentada o acervo probatório reunido na instrução criminal, refutando, terminantemente, a tese de fragilidade probatória quanto à autoria na espécie.
Registre-se, ademais, que a grave ameaça exigida para a configuração do delito de roubo consubstancia-se no prenúncio de um mal capaz de infundir real temor na vítima, prescindindo de verbalização expressa, bastando que a conduta do agente seja suficientemente intimidatória para subjugar a resistência dos ofendidos, tal como inequivocamente ocorreu no caso em exame, em que as vítimas Mateus Soares dos Santos e José Nilton Mendes dos Santos foram mantidas sob o temor infundido pela arma de fogo sacada e apontada pelo Apelante, vendo-se compelidas a entregar e a desbloquear seus aparelhos celulares diante da iminência de mal grave contra suas pessoas. Em exame de casos semelhantes, assim também entendeu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
Para a configuração do crime de roubo é necessário haver o emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima. Entretanto, a violência não precisa ser de tal gravidade a ponto de ensejar lesões corporais, como nas vias de fato. Em outras palavras, a grave ameaça pode ser empregada de forma velada, pelo temor causado à vítima, o que leva a permitir que o agente promova a subtração sem que nada possa a pessoa lesada fazer para impedi-lo. [...] (STJ: HC 105.066/SP, Relator: Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, Julgado em 16/09/2008, DJe 03/11/2008) (Grifos acrescidos).
O Apelante ainda pleiteia sua absolvição sob o fundamento de que teria sido vítima do denominado golpe do falso intermediário, esquema fraudulento por meio do qual terceiro se interpõe na negociação de um bem anunciado, direciona o pagamento para conta alheia e induz o vendedor a erro mediante comprovante adulterado, sustentando que a conduta subsequente de saque da arma e contenção das vítimas configuraria exercício regular de direito, e não roubo. Tal tese, contudo, não socorre a pretensão absolutória.
Ainda que se admita, para fins de argumentação, que o Apelante tenha sido genuinamente ludibriado por terceiro na negociação da motocicleta, circunstância aliás já reconhecida pela sentença ao absolvê-lo do crime de estelionato, essa constatação diz respeito, quando muito, ao elemento subjetivo daquele delito específico, não tendo o condão de justificar ou de descaracterizar a conduta autônoma e posterior por ele praticada.
O ordenamento jurídico pátrio não contempla a autotutela armada como mecanismo legítimo de reparação de prejuízo patrimonial, ainda que este seja real e ainda que sincera a convicção do agente quanto à fraude sofrida, sendo dado a quem se reputa lesado buscar as vias legais próprias para a satisfação de sua pretensão, jamais lhe sendo lícito valer-se de arma de fogo para constranger terceiros, estranhos à suposta fraude perpetrada por interposta pessoa, à entrega de bens que nada tinham a ver com o negócio frustrado.
Nesse contexto, a excludente do exercício regular de direito, prevista no art. 23, inciso III, do Código Penal, pressupõe o exercício de conduta autorizada pelo ordenamento dentro de seus estritos limites, não podendo ser invocada para legitimar atos de constrangimento ilegal praticados mediante grave ameaça armada, sob pena de subversão da própria vedação à justiça pelas próprias mãos.
De igual modo, o objeto material do crime de roubo ora em julgamento não guarda qualquer correspondência com o suposto prejuízo experimentado pelo Apelante, porquanto os bens subtraídos, os aparelhos celulares das vítimas, em nada se relacionam com a quantia de R$ 20.000,00 que o Apelante reputava indevidamente não creditada, circunstância que evidencia, com ainda maior clareza, que a conduta praticada extravasou qualquer pretensa finalidade de contenção ou de resguardo de direito, configurando-se como inequívoco ato de subtração patrimonial mediante grave ameaça.
A inversão da posse, por sua vez, consumou-se no exato instante em que os aparelhos foram entregues pelas vítimas sob a mira da arma de fogo, sendo de todo irrelevante, para esse efeito, a circunstância de a motocicleta ter permanecido no estabelecimento do Apelante, porquanto esta, por lhe pertencer, jamais integrou o objeto material do delito.
Nesse desiderato, ao contrário do quanto arguido no bojo das razões recursais, existem provas hígidas e suficientes pertinentes à autoria e à materialidade do delito de roubo majorado imputado ao Apelante Fernando Neves Serra Filho, que conduzem, de modo seguro, à procedência da pretensão acusatória, não havendo, pois, que se falar em absolvição de sua conduta.
Lado outro, o Apelante postula o afastamento da majorante do concurso de agentes, prevista no art. 157, §2º, inciso II, do Código Penal, ao argumento de que não haveria prova idônea do prévio ajuste e da unidade de desígnios com o suposto comparsa não identificado, sendo insuficiente, para tanto, a mera divergência das vítimas quanto ao número exato de indivíduos presentes no local. Tal pretensão, contudo, não merece acolhimento.
Ao exame dos autos, infere-se que o Apelante, acompanhado de um comparsa não identificado, retornou ao local da negociação da motocicleta e agiu de forma coordenada, com divisão de tarefas entre os dois agentes, um deles portando a arma de fogo e exercendo a grave ameaça, enquanto o outro auxiliava na abordagem e no recolhimento dos aparelhos celulares das vítimas, ambos compartilhando do mesmo propósito delitivo ao longo de toda a execução. A atuação conjunta potencializou a capacidade ofensiva da dupla, reduziu drasticamente as possibilidades de resistência das vítimas e assegurou o êxito da empreitada, sendo exatamente essa a ratio da majorante em comento.
Consoante a lição consagrada na doutrina e na jurisprudência, a coautoria não exige acordo prévio formalizado, tampouco a identificação nominal de todos os partícipes, bastando a consciência de estar cooperando na realização comum de uma infração penal e a contribuição efetiva para cada etapa do iter criminis percorrido, elementos presentes de forma inequívoca no caso dos autos.
Haveria, ademais, manifesto contrassenso em reconhecer a palavra do ofendido como prova suficiente para lastrear a condenação e, simultaneamente, negar-lhe credibilidade para fins de comprovação das circunstâncias que agravam a conduta, notadamente quando ambas as vítimas foram uníssonas ao relatar, tanto na fase policial quanto em juízo, o retorno do Apelante acompanhado de outro indivíduo, sendo tais relatos respaldados pelos demais elementos probatórios reunidos na instrução.
Afastado o pleito de exclusão da majorante, passa-se ao exame do pedido subsidiário de aplicação de fração mínima na terceira fase da dosimetria, em substituição à fração de 2/3 fixada pelo Magistrado a quo.
De igual modo, nesse ponto a irresignação não merece guarida. A dosimetria da pena insere-se em âmbito de discricionariedade do julgador, a este cabendo aplicar a reprimenda de forma fundamentada, a partir do sopesamento entre adequação, proporcionalidade e necessidade, em observância ao primado constitucional da individualização da pena.
Nesse sentido, a interpretação do art. 68, parágrafo único, do Código Penal não impõe ao julgador a obrigação de aplicar apenas a causa de aumento mais gravosa, sendo-lhe facultada, desde que concretamente fundamentada, a cumulação das majorantes previstas na parte especial.
Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais (AgRg no HC 644.572/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021, apud AgRg no AREsp 2.034.033/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/03/2022, DJe 31/03/2022).
Nessa mesma linha, a dosimetria da pena somente é passível de revisão por esta Corte nos casos de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade (AgRg no HC 774.279/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe 24/10/2022), situação que não se verifica no presente caso.
Na espécie, ao contrário do quanto sustentado pela Defesa, o Magistrado a quo não promoveu a cumulação das causas de aumento de pena reconhecidas na sentença, de modo que a exigência de fundamentação concreta e específica para a exasperação decorrente de pluralidade de majorantes, na forma do enunciado da Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça, sequer incide na hipótese dos autos.
Com efeito, a sentença, muito embora tenha reconhecido a configuração tanto da majorante do concurso de agentes (art. 157, §2º, inciso II, do CP) quanto da majorante do emprego de arma de fogo (art. 157, §2º-A, inciso I, do CP), limitou-se a promover um único acréscimo de 2/3, correspondente exatamente à fração fixa e vinculada cominada à segunda causa de aumento, sem qualquer soma cumulativa decorrente do reconhecimento da primeira. Vejamos o trecho pertinente da sentença ora confirmada:
"Concorrendo, no entanto a causa de aumento prevista no § 2º, inciso II, e §2º-A, inciso I, ambos do artigo 157, do CPB, aumento-a em 2/3 (dois terços), ficando assim a pena elevada para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, que torno definitiva em face da ausência de outros motivos que possam alterar a pena para mais ou para menos."
Como se observa, o Juízo sentenciante adotou técnica análoga à do concurso formal disciplinada no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, optando por não fazer incidir cumulativamente as duas frações de aumento correspondentes às majorantes reconhecidas, e sim aplicar isoladamente o percentual fixo de 2/3 relativo ao emprego de arma de fogo, o qual, frise-se, é insuscetível de gradação judicial, dado o caráter vinculado do dispositivo.
Tal proceder, longe de prejudicar o Apelante, beneficiou-o, na medida em que desprezou a fração adicional que, em tese, poderia ter sido aplicada em razão do concurso de agentes, circunstância corretamente reconhecida pelo próprio Órgão Ministerial em suas manifestações nos autos.
Nesse contexto, a exigência de fundamentação concreta prevista na Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça, destinada a coibir a exasperação da pena mediante a mera indicação numérica de majorantes cumuladas, não encontra aplicação na hipótese dos autos, porquanto inexistente, na espécie, qualquer cumulação a ser fundamentada. A fração aplicada corresponde, isolada e exatamente, ao patamar legal fixo previsto para a majorante do emprego de arma de fogo, circunstância que, por si só, dispensa maior digressão fundamentadora quanto ao quantum de aumento, remanescendo hígida a exasperação promovida na terceira fase da dosimetria.
Estando a fração de aumento devidamente amparada na literalidade do art. 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal e na ausência de prejuízo concreto ao Apelante, não há que se falar em qualquer ilegalidade a ser sanada, impondo-se a manutenção da sentença também nesse ponto.
No que concerne ao pedido subsidiário de fixação de regime inicial mais brando, também não assiste razão ao Apelante.
A sentença estabeleceu o regime inicial semiaberto com fundamento no art. 33, §2º, alínea "b", do Código Penal, observando rigorosamente os critérios legais aplicáveis à espécie.
Com efeito, a pena definitiva foi fixada em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, quantum superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, circunstância que conduz, como regra geral, à fixação do regime semiaberto para condenado não reincidente, nos termos expressos do dispositivo legal, não havendo, na espécie, qualquer elemento concreto que autorize o abrandamento pretendido.
Por fim, quanto ao pedido de manutenção do direito de recorrer em liberdade, a insurgência carece de objeto. O Apelante respondeu a todo o processo em liberdade, e a própria sentença condenatória assegurou-lhe, de forma expressa e motivada, o direito de recorrer solto, consignando a ausência, naquele momento, de elementos concretos aptos a justificar a decretação de prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP. Inexiste, portanto, qualquer decreto de custódia cautelar em vigor a ser revisto ou substituído por medidas cautelares diversas, na forma do art. 319 do CPP, de modo que o capítulo da sentença relativo à liberdade do Apelante sequer foi objeto de impugnação pelo Órgão Ministerial.
Nesse contexto, tendo o recurso de apelação sido interposto exclusivamente pela Defesa, incide a vedação à reformatio in pejus, prevista no art. 617 do CPP, a obstar que este Egrégio Tribunal, no julgamento do presente recurso, agrave a situação do Apelante para impor-lhe restrição à liberdade não requerida pela acusação e sequer objeto de insurgência recursal do Parquet.
Assim, ausente qualquer possibilidade de alteração do quadro cautelar em desfavor do Apelante nesta instância revisora, remanesce hígido o direito de recorrer em liberdade tal como assegurado na sentença de primeiro grau, impondo-se, também nesse ponto, a manutenção do julgado.
III. Dispositivo
Ante todo o exposto, CONHECE-SE do Apelo interposto, REJEITA-SE A PRELIMINAR e, no mérito, NEGA-SE PROVIMENTO, mantendo-se inalterada a sentença objurgada em todos os seus termos.
IVONE BESSA RAMOS
Desembargadora
Relatora