PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, CONTRA DECISÃO DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. CRIME DE HOMICÍDIO CULPOSO POR NEGLIGÊNCIA E IMPERÍCIA MÉDICA. DECISÃO RECORRIDA QUE, COM BASE NO ART. 395, INCISOS II E III, DO CPP, MANIFESTOU-SE PELA CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA DE PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ANPP POR PARTE DA ACUSAÇÃO. ARGUMENTO MINISTERIAL NO SENTIDO DO NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITO ESSENCIAL PARA A CELEBRAÇÃO DA AVENÇA, QUAL SEJA, A CONFISSÃO FORMAL E CIRCUNSTANCIADA DOS INVESTIGADOS. DECISUM FUSTIGADO QUE CONSIGNA QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO, DIANTE DA POSSIBILIDADE DE ACORDO, DEVE PROMOVER UMA ENTREVISTA COM ACUSADO A FIM DE COLHER SUA MANIFESTAÇÃO SOBRE A ACEITAÇÃO VOLUNTÁRIA, MEDIANTE A CONFISSÃO DO SUPOSTO FATO DELITUOSO, SALIENTANDO, AINDA, QUE MESMO QUE NÃO HAJA CONFISSÃO PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL, PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS, DEVE O MINISTÉRIO PÚBLICO APRESENTAR PROPOSTA DE ANPP, SENDO CERTO QUE A CONFISSÃO FORMAL É UMA DAS CONDIÇÕES PARA A SUA FORMALIZAÇÃO E SERÁ COLHIDA NO MOMENTO DESTA. IRRESIGNAÇÃO DO PARQUET CALCADA EM EVENTUAL AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL PARA REJEIÇÃO DA EXORDIAL ACUSATÓRIA, SENDO A PROPOSITURA DO ANPP UMA FACULDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ADESÃO DESTE RELATOR AO POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL ATUALMENTE MAJORITÁRIO NO ÂMBITO DESTE TRIBUNAL ESTADUAL, COM RESSALVA DE ENTENDIMENTO DIVERSO EXTERNADO EM JULGADOS ANTERIORES. NECESSIDADE DE RESPEITO AO PRINCÍPIO DO COLEGIADO E À INTEGRIDADE DOS PRECEDENTES. ESTEIRA INTELECTIVA ADOTADA PELAS TURMAS CRIMINAIS DESTA COLENDA CORTE DE JUSTIÇA BAIANA, NO SENTIDO DE QUE A CONFISSÃO FORMAL E CIRCUNSTANCIADA, REFERENCIADA NO ART. 28-A, DO CPP, É UMA CONDIÇÃO A SER IMPOSTA AO INVESTIGADO PARA A CONCRETIZAÇÃO DO ANPP E NÃO UMA CONDIÇÃO À MERA PROPOSITURA DESTE, NÃO SENDO ÓBICE À CONCRETIZAÇÃO DO ACORDO A NÃO CONFISSÃO PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, MANTENDO-SE A DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA.

1. Trata-se de Recurso em Sentido Estrito, interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia, em face de decisão interlocutória, proferida pelo MM. Juiz da 16ª Vara Criminal da Comarca de Salvador, Dr. Moacyr Pitta Lima Filho, que rejeitou a Denúncia ofertada em face dos ora Recorridos, Izabele Parada Jatobá e Gustavo Tavares Perez Duran, pela suposta prática dos delitos insculpidos nos Arts. 121, § 3º c/c 13, § 2º e 121, § 3º e 4º c/c 13, § 2º, respectivamente.

2. Exsurge dos autos que entre os dias 25 e 29 de julho de 2014, a Sra. Isanete Coutinho dos Santos, então com 74 anos, fora vítima de conduta negligente e imperita praticada pelos profissionais médicos, ora Recorridos. Consta dos fólios que após internação, transferência, realização de procedimentos, alta hospitalar e retorno ao estabelecimento médico, a vítima veio a óbito em 03 de agosto de 2021, tendo os ora Insurgidos agido com culpa no resultado morte.

3. O Magistrado de piso rejeitou a exordial acusatória, sob o fundamento de que a recusa do Ministério Público em propor o ANPP, sem fundamentação legalmente idônea, e a não intimação dos investigados de modo a possibilitar sua insurgência, violam o devido processo legal e acarretam a carência de ação por falta de interesse de agir e de justa causa para a deflagração da ação penal.

4. Inconformado, o Parquet interpôs o pertinente Recurso em Sentido Estrito, argumentando, em apertada síntese, a ausência de fundamento legal para a rejeição da Denúncia, posto que a propositura de ANPP, em casos nos quais não há confissão formal dos investigados, é condição de procedibilidade da acusação não prevista em lei

5. Com efeito, as Turmas Criminais deste Egrégio Tribunal de Justiça Estadual vem consolidando posicionamento majoritário no sentido de que “A confissão formal e circunstanciada, referenciada no art. 28-A, do CPP, é uma condição a ser imposta ao investigado para a concretização do Acordo de Não Persecução Penal e não uma condição à mera propositura deste, não sendo óbice à concretização do ANPP a não confissão perante a autoridade policial.” (Recurso em Sentido Estrito nº 0705877-27.2021.8.05.0001, Relatora Desa. Inez Maria Brito Santos Miranda, DJe 23.05.2022).

6. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sua jurisprudência, possui didático precedente consignando que, em casos como o sob análise, “não se pode afirmar que o paciente deixou de realizar a confissão formal e circunstancial dos fatos, pois sequer foi dada a ele a oportunidade adequada de realizar o ato, ou seja, com a prévia orientação de sua defesa, o que contaminou a análise do benefício do Acordo de Não Persecução Penal pelo Ministério Público.” (RHC n. 155.773/RS, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 25/2/2022).

7. Na hipótese sub examine, foram apresentadas pelos ora Recorridos manifestações escritas em sede investigativa, em momento anterior à vigência da Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime), que inseriu na Lei Adjetiva Penal o Art. 28-A, o qual prevê o Acordo de Não Persecução Penal. Sendo assim, inexiste desídia da defesa em não suscitar a viabilidade da confissão para celebração do referido Acordo, posto que o instituto sequer possuía vigência no ordenamento jurídico pátrio à época.

8. Além desta 2ª Turma da 2ª Câmara Criminal, também outros Órgão Fracionários desta Colenda Corte compartilham da linha de raciocínio aqui encampada. Para a 1ª Turma da 2ª Câmara Criminal, por exemplo, “O requisito da confissão do indiciado para o oferecimento do ANPP revela justamente o caráter de justiça negocial do instituto em debate, de modo que, a cientificação do indiciado e de seu defensor acerca da conveniência e oportunidade em assumir formalmente a responsabilização penal do crime é imprescindível para o equilíbrio entre os interesses das partes na negociação.” (Recurso em Sentido Estrito nº 0701552-09.2021.8.05.0001, Relatora Desa. Soraya Moradillo Pinto, DJe 22/03/2022).

9. A título exemplificativo, podem ser citados, no mesmo sentido, o Recurso em Sentido Estrito nº 0504221-53.2020.8.05.0001, Rel. Des. Luiz Fernando Lima, Publicado em 08/10/2021 e o Recurso em Sentido Estrito nº 0508608-14.2020.8.05.0001, Rela. Desa. Rita De Cassia Machado Magalhães, Publicado em 10/08/2021, restando importante frisar, ademais, que o Ato Normativo Conjunto nº 03/2021, deste Tribunal, preceitua, em seu Art. 3º, que “Identificados as ações penais e os inquéritos referidos no art. 2º, será intimada a Defesa para se manifestar quanto ao interesse de celebrar acordo de não persecução penal.”

10. Repise-se, outrossim, evidenciar-se razoável e plausível a submissão ao princípio do Colegiado e à observância dos precedentes desta Egrégia Corte Estadual, de modo a manter íntegro o posicionamento das suas Turmas Criminais, evitando a adoção de soluções díspares em casos análogos – circunstância que revela necessária apenas e tão somente a ressalva do entendimento deste Relator, anteriormente firmado em processos similares.

11. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, MANTENDO-SE INCÓLUME A DECISÃO FUSTIGADA QUE REJEITOU A DENÚNCIA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso em Sentido Estrito nº 0701583-29.2021.8.05.0001, provenientes da Comarca de Salvador, em que figuram, como Recorrente, o Ministério Público do Estado da Bahia, e, como Recorridos, Izabele Parada Jatobá e Gustavo Tavares Perez Duran.

Acordam os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, consoante certidão de julgamento, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo-se incólume a decisão fustigada, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto do Desembargador Relator.

Salvador, 2022.

(data constante na certidão de julgamento)

DES. ANTONIO CUNHA CAVALCANTI

PRESIDENTE/RELATOR

(assinado eletronicamente)

AC11

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Improvido. Unânime.

Salvador, 30 de Junho de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito, interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia, em face de decisão interlocutória, proferida pelo MM. Juiz da 16ª Vara Criminal da Comarca de Salvador, Dr. Moacyr Pitta Lima Filho, que rejeitou a Denúncia ofertada em face dos ora Recorridos, Izabele Parada Jatobá e Gustavo Tavares Perez Duran, pela suposta prática dos delitos insculpidos nos Arts. 121, § 3º c/c 13, § 2º e 121, § 3º e 4º c/c 13, § 2º, respectivamente, nos seguintes termos, litteris:

[…] Destarte, a recusa do Ministério Público em propor o ANPP, sem fundamentação legalmente idônea, e a não intimação da vítima de modo a possibilitar sua insurgência, violam o devido processo legal e acarretam a carência de ação por falta de interesse de agir e de justa causa, para a deflagração da ação penal. Diante do exposto, com fundamento no art. 395, II e III do Código de Processo Penal, rejeito a denúncia ofertada. […].

Exsurge dos autos que entre os dias 25 e 29 de julho de 2014, a Sra. Isanete Coutinho dos Santos, então com 74 anos, fora vítima de conduta negligente e imperita praticada pelos profissionais médicos, ora Recorridos. Consta dos fólios que após internação, transferência, realização de procedimentos, alta hospitalar e retorno ao estabelecimento médico, a vítima veio a óbito em 03 de agosto de 2021, tendo os ora Insurgidos agido com culpa no resultado morte.

O Magistrado de piso, conforme dispositivo supratranscrito, rejeitou a exordial acusatória, sob o fundamento de que a recusa do Ministério Público em propor o ANPP, sem fundamentação legalmente idônea, e a não intimação dos investigados de modo a possibilitar sua insurgência, violam o devido processo legal e acarretam a carência de ação por falta de interesse de agir e de justa causa para a deflagração da ação penal.

Consignou o provimento jurisdicional ora combatido, inicialmente, que “embora o fato criminoso imputado aos réus tenha ocorrido antes da entrada em vigor da referida lei, é aplicável ao caso concreto, pois retroativa a norma penal mais benéfica”, afirmando, ainda, que “O Ministério Público, diante da possibilidade de acordo, deve promover uma entrevista com acusado a fim de colher sua manifestação sobre a aceitação voluntária, mediante a confissão do suposto fato delituoso.”

Aduz, noutro giro, o decisum invectivado, que “quando o Ministério Público afirma que deixa de propor o ANPP, apenas em virtude da não confissão perante a autoridade policial, na verdade está reconhecendo expressamente que o réu faz jus a ter a possibilidade de firmar o aludido pacto com a acusação”, salientando, ademais, que “A confissão formal e circunstanciada é apenas uma das condições que será exigida pelo Ministério Público e será objeto da negociação que deve ser iniciada.”

Conclui o pronunciamento judicial farpeado afirmando, ao rejeitar a exordial acusatória, que “a recusa em propor o ANPP, sem fundamentação legalmente idônea, e a não intimação da vítima de modo a possibilitar sua insurgência, também acarretam a falta de interesse de agir, uma das condições para a deflagração da ação penal.”

Inconformado, o Parquet interpôs o pertinente Recurso em Sentido Estrito, argumentando, em apertada síntese, a ausência de fundamento legal para a rejeição da Denúncia, posto que a propositura de ANPP, em casos nos quais não há confissão formal dos investigados, é condição de procedibilidade da acusação não prevista em lei.

Afirma o Órgão Ministerial, em suas razões recursais, de logo, que “o oferecimento do ANPP é prerrogativa institucional do Ministério Público, a ser exercida nas hipóteses de preenchimento dos pressupostos legais objetivos e subjetivos, e não direito subjetivo do investigado”, argumentando, ainda, que “No caso dos autos, a ausência de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal decorreu da falta de confissão formal dos recorridos.”

Assevera, outrossim, o ora Recorrente, que “os recorridos apresentaram suas respectivas manifestações no Procedimento Investigativo Criminal e não confessaram os atos, não cabendo ao Ministério Público fomentar confissões criminais.” Aduz, nessa senda, que “a iniciativa para impugnar o não oferecimento o ANPP é do investigado e, em havendo discordância, o investigado poderia requerer a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público”, não cabendo ao Magistrado de piso rejeitar a Denúncia.

Arremata, por fim, que o não recebimento da peça incoativa, no caso concreto, “feriu o regramento contido no art. 28-A, do CPP e inovou a ordem jurídica, estipulando o ANPP como uma condição de procedibilidade para o oferecimento da ação penal”, pugnando pelo conhecimento e provimento do Recurso Stricto Sensu por si manejado, com a consequente reforma da decisão vergastada.

Regularmente recebida a Insurgência, os Recorridos foram intimados para apresentar as pertinentes contrarrazões, de modo que assim o fizeram.

Izabele Parada Jatobá, em resumo, argui que “a confissão exigida pela Lei n. 13.964/2019 é requisito indispensável à celebração do acordo, não ao oferecimento de proposta; esta, por sua vez, está condicionada à formação da opinio delicti positiva pelo membro do parquet, ao final do procedimento investigativo.”

Noutro giro, consignar a mencionada Recorrida que “apesar de o órgão ministerial insistir na recusa ao oferecimento do ANPP, exclusivamente pela ausência de confissão, em verdade, a Recorrida não podia mesmo confessar antes, tendo em vista que fora notificada apenas para prestar esclarecimentos por escrito, na fase de uma investigação preliminar, sem que a possibilidade de acordo sequer tenha sido aventada no procedimento, frustrando uma oportunidade para avaliar a conveniência de confissão, com celebração do acordo.”

Sustenta, ao final, que “não há que cogitar reforma da decisão que rejeitou a denúncia por falta de interesse de agir e de justa causa, sendo inescapável o desprovimento do recurso interposto pelo Ministério Público.”

Gustavo Tavares Perez Duran, por sua vez, afirma em resposta ao Recurso Ministerial aviado, que, inicialmente, “é fundamental reconhecer que, embora o fato supostamente criminoso que se imputa ao Recorrido tenha ocorrido antes da vigência da referida lei, mostra-se imperiosa a sua aplicação ao caso concreto, ante a retroatividade da norma penal mais benéfica.”

Linhas adiante, afirma o ora Recorrido ser “evidente que quando a lei exige a confissão do acusado para que possa se beneficiar do acordo de não persecução penal, não está exigindo um reconhecimento expresso de culpa no momento no momento primevo da persecutio criminis, tão logo deflagrada a fase investigativa.”

Aduz, noutro giro, que “apesar de o Ministério Público insistir em não oferecer ANPP, exclusivamente pela ausência de confissão, em momento algum oportunizou a realização de tal ato”, alegando que “após o encerramento da investigação, constatando-se, então, a possibilidade de pactuação, o órgão acusador deveria ter notificado o Recorrido para demonstrar se interesse, ou não, na transação.”

Pugna, ao final, pelo improvimento do Recurso em Sentido Estrito manejado pelo Ministério Público Estadual, mantendo-se in totum o teor da decisão fustigada.

Mantida a decisão em sede de juízo de retratação, pelo Douto a quo, os autos ascenderam a esta Superior Instância, de modo que me foram distribuídos, mediante livre sorteio, cabendo-me a função de Relator. Remetidos os autos à Douta Procuradoria de Justiça, os mesmos retornaram-me conclusos, com judicioso Parecer de lavra da Eminente Procuradora Cláudia Carvalho Cunha dos Santos.

No citado Opinativo, o Parquet pugna pelo provimento do Recurso, sob o fundamento de que “o oferecimento do acordo é prerrogativa institucional do Ministério Público e não direito subjetivo o 'investigado'”, argumentando, nesse diapasão, que, na hipótese sub examine, “inexiste a confissão formal e circunstanciada da prática do delito.”

Prontos para julgamento.

É o Relatório.

Salvador, 1º de junho de 2022.

Des. Antonio Cunha Cavalcanti

Relator

(assinado eletronicamente)

AC11

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito, interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia, em face de decisão interlocutória, proferida pelo MM. Juiz da 16ª Vara Criminal da Comarca de Salvador, Dr. Moacyr Pitta Lima Filho, que rejeitou a Denúncia ofertada em face dos ora Recorridos, Izabele Parada Jatobá e Gustavo Tavares Perez Duran, pela suposta prática dos delitos insculpidos nos Arts. 121, § 3º c/c 13, § 2º e 121, § 3º e 4º c/c 13, § 2º, respectivamente, nos seguintes termos, litteris:

[…] Destarte, a recusa do Ministério Público em propor o ANPP, semfundamentação legalmente idônea, e a não intimação da vítima de modo a possibilitar sua insurgência, violam o devido processo legal e acarretam a carência de ação por falta de interesse de agir e de justa causa, para a deflagração da ação penal. Diante do exposto, com fundamento no art. 395, II e III do Código de Processo Penal, rejeito a denúncia ofertada. […].

Exsurge dos autos que entre os dias 25 e 29 de julho de 2014, a Sra. Isanete Coutinho dos Santos, então com 74 anos, fora vítima de conduta negligente e imperita praticada pelos profissionais médicos, ora Recorridos. Consta dos fólios que após internação, transferência, realização de procedimentos, alta hospitalar e retorno ao estabelecimento médico, a vítima veio a óbito em 03 de agosto de 2021, tendo os ora Insurgidos agido com culpa no resultado morte.

O Magistrado de piso, conforme dispositivo supratranscrito, rejeitou a exordial acusatória, sob o fundamento de que a recusa do Ministério Público em propor o ANPP, sem fundamentação legalmente idônea, e a não intimação dos investigados de modo a possibilitar sua insurgência, violam o devido processo legal e acarretam a carência de ação por falta de interesse de agir e de justa causa para a deflagração da ação penal.

Inconformado, o Parquet interpôs o pertinente Recurso em Sentido Estrito, argumentando, em apertada síntese, a ausência de fundamento legal para a rejeição da Denúncia, posto que a propositura de ANPP, em casos nos quais não há confissão formal dos investigados, é condição de procedibilidade da acusação não prevista em lei.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal e não havendo preliminares a serem apreciadas, convém adentrar ao meritum casusae do Recurso em Sentido Estrito ora interposto.

Acerca do tema em discussão, qual seja, a possibilidade de rejeição da Denúncia face à não propositura de ANPP, pelo Ministério Público, em decorrência da inexistência de confissão formal e circunstanciada dos investigados, forçoso trazer à baila a redação do Art. 28-A, do Código de Processo Penal, inserido na Norma Adjetiva por força da Lei nº 13.964/19 (“Pacote Anticrime”), in verbis:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);

IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.

§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:

I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.

§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.

§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.

§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.

§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo.

§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.

§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento.

§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.

§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.

§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo.

§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.

§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.

Com efeito, no caso em tela, se, por um lado, o Órgão Ministerial entende que “o oferecimento do ANPP é prerrogativa institucional do Ministério Público, a ser exercida nas hipóteses de preenchimento dos pressupostos legais objetivos e subjetivos, e não direito subjetivo do investigado”, o Magistrado de piso assevera, em contrapartida, que “a recusa em propor o ANPP, sem fundamentação legalmente idônea, e a não intimação da vítima de modo a possibilitar sua insurgência, também acarretam a falta de interesse de agir, uma das condições para a deflagração da ação penal.”

A contenda, pois, resume-se ao debate sobre a consequência da ausência de confissão em sede investigativa: se deve o Parquet oferecer a Denúncia, considerando inexistente tal requisito para a propositura do ANPP ou se o Órgão Ministerial deve oportunizar que os investigados, cientificados acerca da possibilidade da avença, confessem ou não a prática delitiva. Frise-se, nessa senda, que a cabeça do dispositivo legal supratranscrito, colhe-se a lição no sentido de ser necessária a confissão do crime para a celebração do Acordo de Não Persecução Penal.

Com efeito, as Turmas Criminais deste Egrégio Tribunal de Justiça Estadual vem consolidando posicionamento majoritário no sentido de que “A confissão formal e circunstanciada, referenciada no art. 28-A, do CPP, é uma condição a ser imposta ao investigado para a concretização do Acordo de Não Persecução Penal e não uma condição à mera propositura deste, não sendo óbice à concretização do ANPP a não confissão perante a autoridade policial.” (Recurso em Sentido Estrito nº 0705877-27.2021.8.05.0001, Relatora Desa. Inez Maria Brito Santos Miranda, DJe 23.05.2022). Eis a ementa ipsis litteris do referido precedente:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 180 DO CÓDIGO PENAL. DENÚNCIA REJEITADA, COM BASE NO ARTIGO 395, III, DO CPP. NÃO OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE UMA AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO E DA AUSÊNCIA DE CONFISSÃO EM FASE INVESTIGATIVA. PLEITO MINISTERIAL DE REFORMA DA DECISÃO QUE REJEITOU A INICIAL ACUSATÓRIA. INACOLHIMENTO. DENÚNCIA OFERTADA EM DESACORDO COM AS GARANTIAS DA JUSTIÇA NEGOCIAL. VIOLAÇÃO ÀS REGRAS DO ART. 28-A, DO CPP. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. A confissão formal e circunstanciada, referenciada no art. 28-A, do CPP, é uma condição a ser imposta ao investigado para a concretização do Acordo de Não Persecução Penal e não uma condição à mera propositura deste, não sendo óbice à concretização do ANPP a não confissão perante a autoridade policial. Considerar o ato da confissão na fase investigativa como condição inafastável à celebração do acordo e conferir à existência de uma ação penal em andamento o condão de obstar o seu oferecimento é proceder a uma leitura prejudicial ao investigado acerca do texto legal do art. 28-A, do CPP, violando o devido processo legal, acarretando a carência de ação e tornando imperiosa a rejeição da denúncia. (Recurso em Sentido Estrito nº 0705877-27.2021.8.05.0001, Rela. Desa. Inez Maria Brito Santos Miranda, Publicado em: 19/05/2022).

Além desta 2ª Turma da 2ª Câmara Criminal, também outros Órgãos Fracionários desta Colenda Corte compartilham da linha de raciocínio aqui encampada.

Para a 1ª Turma da 2ª Câmara Criminal, por exemplo, “O requisito da confissão do indiciado para o oferecimento do ANPP revela justamente o caráter de justiça negocial do instituto em debate, de modo que, a cientificação do indiciado e de seu defensor acerca da conveniência e oportunidade em assumir formalmente a responsabilização penal do crime é imprescindível para o equilíbrio entre os interesses das partes na negociação.” (Recurso em Sentido Estrito nº 0701552-09.2021.8.05.0001, Relatora Desa. Soraya Moradillo Pinto, DJe 22/03/2022). Eis a ementa do citado julgado:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA COM BASE NO ART. 395, INCISO II E III DO CPP. REJEIÇÃO DA EXORDIAL ACUSATÓRIA FUNDAMENTADA NA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PENAL E DO INTERESSE DE AGIR, DIANTE DA NEGATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM OFERECER O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL PREVISTO NO ART. 28-A DO CPP, ANTE A NÃO CONFISSÃO DO RECORRIDO EM SEDE DE INQUÉRITO POLICIAL. INSURGÊNCIA RECURSAL QUE VISA A REFORMA DA DECISÃO SUSTENTANDO A DESNECESSIDADE DA NOTIFICAÇÃO DO INVESTIGADO PARA O ACORDO, CONSIDERANDO NÃO TER HAVIDO CONFISSÃO EM SEDE INVESTIGATIVA. NÃO PROVIMENTO. O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, À LUZ DA SISTEMÁTICA CONSTITUCIONAL DO PROCESSO PENAL, POSSUI NATUREZA JURÍDICA DE INSTITUTO DESPENALIZADOR. DESTE MODO, HAVENDO A POSSIBILIDADE DE NÃO DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL MEDIANTE O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS E ADOTANDO O MINISTÉRIO PÚBLICO INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA ACERCA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL PRÓPRIO DO ANPP, FICA RECONHECIDA A AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR EM SUAS FACETAS NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO, BEM COMO DEFICIÊNCIA DA JUSTA CAUSA PENAL, DIANTE DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Recurso em Sentido Estrito nº 0701552-09.2021.8.05.0001, Rela. Desa. Soraya Moradillo Pinto, Publicado em: 22/03/2022).

A título exemplificativo, podem ser citados, no mesmo sentido, precedentes das Primeira e Segunda Turmas da 1ª Câmara Criminal, senão vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 306 DA LEI 9.503/97 E ART. 331 DO CP – REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ANPP NÃO OFERTADO. CRIME OCORRIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/19. RÉU QUE DEVIA SER OUVIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO. […] 11. No caso em comento, mesmo permanecendo em silêncio ao ser interrogado na Delegacia, há a necessidade de que o Recorrido seja informado e ouvido pelo Ministério Público, cabendo ao Promotor explicitar que, para a pactuação do acordo, é necessária a confissão formal e circunstanciada da infração. No caso dos autos, há nítida violação ao devido processo legal, considerando que o Recorrido, em nenhum momento, foi cientificado da possibilidade de formalização de um acordo. 12. Logo, por considerar imprescindível, em razão das peculiaridades do caso concreto, que o Acusado seja previamente informado da possibilidade e condições para a celebração do negócio jurídico, entendo que não há condição de procedibilidade para a ação penal se a proposta de ANPP não for formalmente oferecido pelo Ministério Público. 13. Parecer Ministerial pelo provimento do recurso. 14. Recurso conhecido e improvido, mantendo integralmente a decisão combatida que rejeitou a peça acusatória, em razão da ausência de condição de procedibilidade para a ação penal. (Recurso em Sentido Estrito nº 0504221-53.2020.8.05.0001, Relator(a): LUIZ FERNANDO LIMA, Publicado em: 08/10/2021). Grifos nossos.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RECORRIDO DENUNCIADO PELA PRÁTICA DO crime previsto no ART. 155, C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CP. DENÚNCIA REJEITADA, COM BASE NO ART. 395, II E III, DO CPP. PARQUET DEIXOU DE OFERECER ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE CONFISSÃO EM FASE INVESTIGATIVA. PLEITO MINISTERIAL DE REFORMA DA DECISÃO QUE REJEITOU A INICIAL ACUSATÓRIA. INACOLHIMENTO. DENÚNCIA OFERTADA EM DESACORDO COM AS GARANTIAS DA JUSTIÇA NEGOCIAL. VIOLAÇÃO ÀS REGRAS DO ART. 28-A, CAPUT, E, §14º, DO CPP. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. […] XV - Ressalte-se que, ocorrendo, ou não, a confissão no âmbito investigativo, cabe ao órgão ministerial designar audiência para que os termos do ANPP sejam esclarecidos ao investigado, para que este, então, possa decidir acerca da confissão, devendo ser esta realizada perante o membro do Parquet. Caso o investigado decida por não confessar, aí, sim, o Ministério Público deverá oferecer a denúncia. Veja-se, a propósito, o julgado proferido em 17/06/2020, pela 16ª Câmara de Direito Criminal, do Tribunal de Justiça de São Paulo, no bojo do Recurso em Sentido Estrito nº 1507691-40.2020.8.26.0050. (Recurso em Sentido Estrito nº 0508608-14.2020.8.05.0001, Relator(a): RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHÃES, Publicado em: 10/08/2021). Grifos nossos.

Na hipótese sub examine, foram apresentadas pelos ora Recorridos manifestações escritas em sede investigativa, em momento anterior à vigência da Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime), que inseriu na Lei Adjetiva Penal o Art. 28-A, o qual prevê o Acordo de Não Persecução Penal. Sendo assim, inexiste desídia da defesa em não suscitar a viabilidade da confissão para celebração do referido Acordo, posto que o instituto sequer possuía vigência no ordenamento jurídico pátrio à época.

Seguindo a esteira intelectiva que vem sendo consolidada no âmbito desta Colenda Corte Estadual, tem-se que a ausência de oportunidade para que a defesa se manifeste acerca da viabilidade da confissão a título de celebração de ANPP, configura vício que obsta o oferecimento da exordial acusatória. Por vezes, o flagranteado ou investigado não é regularmente cientificado acerca de eventual possibilidade de firmar o Acordo, não havendo como se exigir que o cidadão conheça, com afinco e percusciência, as ferramentas de direito instrumental que eventualmente possam lhe favorecer.

Noutra baila, situação peculiar é a observada no caso dos autos. Como dito linhas acima, as únicas intervenções defensivas acostadas aos fólios, antes do oferecimento da Denúncia, são manifestações subscritas por Advogados, em sede investigativa, em momento anterior à vigência do “Pacote Anticrime”, legislação que inseriu o Art. 28-A no CPP, prevendo o Acordo de Não Persecução Penal. Por consequência lógica, os Causídicos atuantes não possuíam qualquer argumento para fazer incidir, ali, teses relativas ao mencionado instituto.

Em situação análoga à em espécie, restou proferido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, didático precedente consignando que, na oportunidade, “não se pode afirmar que o paciente deixou de realizar a confissão formal e circunstancial dos fatos, pois sequer foi dada a ele a oportunidade adequada de realizar o ato, ou seja, com a prévia orientação de sua defesa, o que contaminou a análise do benefício do Acordo de Não Persecução Penal pelo Ministério Público.” (RHC n. 155.773/RS, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 25/2/2022).

Assim sendo, conclui-se que o entendimento majoritário adotado pelas Turmas Criminais deste E. TJBA, bem como a situação específica mencionada pelo precedente oriundo do E. STJ cujo excerto revela-se transcrito supra, convergem no sentido de que deve ser oportunizado à defesa, em momento próprio e adequado, manifestar-se acerca da viabilidade da confissão para celebração do ANPP, posto que a ausência desta em sede investigatória não se mostra apta a recusa ministerial em propor a avença.

 Resta importante frisar, ademais, que o Ato Normativo Conjunto nº 03/2021, deste Tribunal, preceitua, em seu Art. 3º, que “Identificados as ações penais e os inquéritos referidos no art. 2º, será intimada a Defesa para se manifestar quanto ao interesse de celebrar acordo de não persecução penal.”

Repise-se, outrossim, evidenciar-se razoável e plausível a submissão ao princípio do Colegiado e à observância dos precedentes desta Egrégia Corte Estadual, de modo a manter íntegro o posicionamento das suas Turmas Criminais, evitando a adoção de soluções díspares em casos análogos – circunstância que revela necessária apenas e tão somente a ressalva do entendimento deste Relator, anteriormente firmado em processos similares.

Ante o exposto, CONHEÇO o Recurso em Sentido Estrito e NEGO-LHE provimento, mantendo incólume a decisão fustigada.

Salvador, 2022.

(data constante na certidão de julgamento)

DES. ANTONIO CUNHA CAVALCANTI

Relator

(assinado eletronicamente)

AC11