PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO À SAÚDE. PACIENTE PORTADORA DE DIABETES MELLITUS. PLEITO AUTORAL PARA FORNECIMENTO PELO ESTADO DA BAHIA E DO MUNICÍPIO DE FEIRA DE SANTANA DE INSULINA LANTUS (GLARGINA), INSULINA  NOVORAPID E INSUMOS (FITAS DE GLICEMIA). ARTIGOS 6º E 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.  SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS. TEMA 793, STF. APELO DA DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL PARA RECEBIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. CABIMENTO APENAS EM RELAÇÃO AO ENTE MUNICIPAL, DISPENSADOS EM RELAÇÃO AO ESTADO DA BAHIA, CONFORME DISPOSIÇÃO CONTIDA ART. 6º, II, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 26/2006 E SÚMULA N.º 421, STJ. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM 10% (DEZ POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA (ART. 85, § 3º, I, DO CPC E PRECEDENTES TJ/BA). APELAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. ALEGAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL QUANTO AO CARÁTER EXPERIMENTAL DA MEDICAÇÃO PRETENDIDA. DESCABIMENTO. MEDICAMENTOS SOLICITADOS INTEGRAM A LISTA DE MEDICAMENTOS PADRONIZADOS PELO SUS. DOCUMENTAÇÃO JUNTADA COMPROVANDO A DOENÇA QUE ACOMETE A AUTORA E A NECESSIDADE DO USO DOS FÁRMACOS E INSUMOS. IMPOSSIBILIDADE DO PODER PÚBLICO VALER-SE DA RESERVA DO POSSÍVEL. NECESSIDADE DE ATENDIMENTO DO DIREITO À SAÚDE, PARA EFETIVO CUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE FEIRA DE SANTANA CONHECIDA E IMPROVIDA.

Restando comprovada a necessidade de assistência à saúde, qualquer um dos entes públicos pode ser acionado para se alcançar o cumprimento da norma constitucional, conforme entendimento reafirmado pelo Tema 793 do STF.

Acerca da legitimidade para pleitear honorários advocatícios de sucumbência, tal resta conferida à Defensoria Pública, conforme interpretação da norma federal (art. 4º, inciso XXI, da LC 80/94, inserido pela LC 132/2009). Ressalva-se, contudo, que nos termos da Lei Complementar Estadual nº. 26/2006, da Lei Estadual nº. 11.045/2008, e Súmula nº 421 do STJ, não há possibilidade de condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública Estadual. Tais honorários, fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC, deverão ser suportados pelo município de Juazeiro.

Compulsando-se detidamente os autos, verifica-se que a parte autora comprovou a necessidade do fornecimento da referida medicação de uso contínuo por meio de relatório médico, das solicitações juntadas aos autos (id. 40948582 e 40948583) e, ainda, por meio de relatório de visita domiciliar (id 40948584).

Lado outro, importante consignar que as insulinas Lantus (princípio ativo glargina) e Novorapid (princípio ativo asparte) são classificadas como insulinas "análoga de ação prolongada" e "análoga de ação rápida" 1 e foram incorporadas no Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas do SUS através da Portaria n. 19 de 27 de março de 2019 e Portaria n. 777 de 21 de julho de 2021 e possuem registro na ANVISA.

Convém ainda observar que a Autora é hipossuficiente e não reúne condições para arcar com o custo do tratamento.

A saúde é direito de todos e dever do Estado, o qual deverá garantir à sociedade a efetiva prestação de serviços mínimos para uma vida digna, não podendo valer-se da cláusula da reserva do possível para se abster de dar o efetivo cumprimento ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Apelação da Defensoria Pública conhecida e parcialmente provida. Apelação do Município de Feira de Santana conhecida e improvida. Sentença reformada para condenar o Município de Feira de Santana a suportar o ônus dos honorários de sucumbência, fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0501645-54.2014.8.05.0080, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE FEIRA DE SANTANA e outros e como apelada EDNA RAMOS DA SILVA e outros.

ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por UNANIMIDADE EM CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL A APELAÇÃO INTERPOSTA POR EDNA RAMOS DA SILVA, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO A APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MUNICÍPIO DE FEIRA DE SANTANA, nos termos do voto do relator. 

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 4 de Julho de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Cuida-se de apelação cível interposta por EDNA RAMOS DA SILVA, assistida pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA, e MUNICÍPIO DE FEIRA DE SANTANA, face à sentença proferida pelo Ilmo. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Feira De Santana que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer com pedido de tutela de urgência, julgou parcialmente procedente o pleito autoral quanto ao fornecimento de tratamento medicamentoso e insumos, contudo, indeferiu o requerimento quanto ao pagamento de honorários advocatícios pelo Estado da Bahia e pelo Município de Feira de Santana, nos seguintes termos:

Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, para JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO DA PARTE AUTORA, confirmando integralmente medida liminar deferida constante às fls. 28/32 (determinar que, no prazo de 72 (setenta duas) horas, o Estado da Bahia e o Município de Feira de Santana adotem as providências necessárias para que sejam fornecidas as medicações e material solicitados pela requerente, conforme relatório médico de fl. 19, mediante prescrição médica).

Sem custas.

Deixo de condenar o Requerido ao pagamento dos honorários advocatícios face a fundamentação supra.

Reexame necessário.

P.R.I.

Em suas razões recursais (id 40949113), a DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA, insurge-se contra a ausência de condenação do MUNICIPIO DE FEIRA DE SANTANA e do ESTADO DA BAHIA ao pagamento de verbas sucumbenciais em seu favor.

Frisa que na exordial houve pedido expresso de condenação do Réu ao pagamento de verbas sucumbenciais.

Assevera que a Defensoria Pública do Estado da Bahia aprovou os enunciados nº11 e nº14, no âmbito da Fazenda Pública.

Argumenta que a Súmula 241do STJ não se aplica em relação ao disposto no art. 4º, inciso XXI, da Lei Complementar 80/94, em sua nova redação decorrente da Lei Complementar 132/2009, uma vez que tais disposições não foram abordadas pela referida súmula, sendo certo que os julgados que serviram de parâmetro para a elaboração da mesma também não analisaram os dispositivos alterados pela Lei Complementar 132/2009.

Destaca que o instituto da confusão, disciplinado nos artigos 1.049 do Código Civil de 1916 e 381 do Código Civil atual, configura instituto de natureza civil pelo qual se reúnem na mesma pessoa as qualidades de credor e devedor, ao passo em que indaga se seriam os Estados membros ou a União Federal (entes políticos) credores dos honorários/verbas sucumbenciais eventualmente recolhidos pela Defensoria Pública Estadual ou pela Defensoria Pública da União.

Assevera que a Emenda Constitucional 45/04 concedeu à Defensoria Pública autonomia funcional, administrativa e financeira (iniciativa de elaboração de sua proposta orçamentária, prevendo a sua gestão financeira anual) e, por via reflexa, a instituição deixou de ser um simples órgão auxiliar do governo, passando a ser órgão constitucional independente, sem qualquer subordinação ao Poder Executivo.

Aduz que a Constituição Federal, em seu art.134, não deixa margem para indagações quanto à autonomia funcional e administrativa das Defensorias Públicas Estaduais.

Sustenta existir previsão, no art. 4º, inciso XXI, da Lei Complementar Federal 80/1994, das funções institucionais da Defensoria Pública, dentre as quais a execução e o recebimento das verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos, destinando-as ao fundo gerido pela Defensoria Pública e destinado, exclusivamente, ao aparelhamento da Defensoria Pública e à capacitação profissional de seus membros e servidores.

Defende que os Estados membros têm o dever de adaptar a organização de suas Defensorias Públicas aos preceitos da Lei Complementar Federal nº 80, inclusive no que concerne à criação dos fundos de gestão das verbas sucumbenciais.

Alega não caber argumento no sentido de que a Fazenda Pública (estadual ou federal) é credora dos valores arrecadados pela Defensoria Pública.

Afirma que sustentar hoje em dia a ocorrência de confusão, na trilha do entendimento encampado pelo Superior Tribunal Justiça, é, antes de tudo, negar validade ao texto legal.

Assinala que a Súmula 421, fundada em antigo entendimento, não analisou, de um lado, a existência dos fundos para aparelhamento da Defensoria Pública, expressamente referidos na Lei Complementar Federal nº 80/94 e, de outro, a autonomia administrativa e financeira assegurada pelo artigo 134, parágrafo 2º da Constituição Federal.

Destaca que o art. 381 do Código Civil é considerado norma meramente geral e anterior, enquanto o artigo 4º, inciso XXI, da Lei Complementar 80/90, redação dada pela Lei Complementar 132 de 07/10/2009, é norma especial e posterior, prevalecendo sobre o Código Civil.

Assim expondo, requer o provimento da Apelação, a fim de que o MUNICÍPIO DE FEIRA DE SANTANA e do ESTADO DA BAHIA, ora Apelados, sejam condenados ao pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública do Estado da Bahia, estes que deverão ser revertidos ao seu fundo de assistência judiciária.

Em seguida, o MUNICÍPIO DE FEIRA DE SANTANA interpôs recurso de apelação (ID 40949114), narrando que a apelada aduziu ter sido submetida a cirurgia bariátrica em 2009, havendo necessidade de usar os seguintes medicamentos de uso contínuo: Insulina Glargina (Lantus), Insulina Novorapid e Fitas para teste de glicemia, razão pela, face negativa de fornecimento do medicamento necessário para sua moléstia, ajuizou ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência.

Insurge-se o ente municipal contra a sentença vergastada ao argumento de que a Constituição Federal delegou à legislação complementar e ordinária a edição de normas para organização do sistema, atribuindo também o poder regulador aos órgãos administrativos, legitimando, desse modo, as normas infraconstitucionais de organização do SUS com a repartição da competência entre os gestores, e o decorrente fracionamento da solidariedade (CF, art. 23, II), transformando-a em subsidiariedade.

Afirma que a interpretação no sentido de que a solidariedade do art. 23, II, da Constituição Federal é absoluta implicará desconsiderar toda a estrutura do sistema normativo da saúde, violando o princípio da eficiência da administração pública e a diretriz da descentralização político administrativa, da regionalização e hierarquização da rede de serviços de saúde.

Assinala que embora os Municípios sejam os executores das ações e serviços de saúde, devido a organização do sistema a responsabilidade ficará limitada à atenção básica e aos procedimentos de baixa complexidade.

Alega que os pacientes de procedimentos de média e alta complexidade, para as quais os Municípios não tenham capacidade instalada, devem ser encaminhados para a rede regionalizada, está sob coordenação do Estado.

Defende que as decisões judiciais proferidas devem atentar para as regras de repartição de competência de modo a evitar o impacto deslocativo no orçamento, pois a criação de despesas fora das rubricas orçamentárias leva a uma desorganização administrativa.

Destaca que a medicação pleiteada não faz parte do protocolo clínico de Diretrizes Terapêuticas do Ministério da Saúde e causa risco à saúde do paciente, por se tratar de remédio experimental.

Pondera que o cumprimento da ordem implicaria infração ao ordenamento jurídico vigente.

Ressalta que o Poder Judiciário não pode desconsiderar a situação da saúde pública no país, devendo atentar para o princípio da reserva do possível, pois a escassez de recursos tem conduzido, lamentavelmente, a situações de insuficiência de verbas mesmo para o atendimento de necessidades primárias da população mais carente.

Quanto ao pagamento dos honorários advocatícios, salienta que houve a concessão do benefício da isenção dos honorários sucumbenciais em favor do Estado da Bahia, que figura concomitantemente com o ente municipal no polo passivo da lide.

Argumenta não haver plausibilidade no ato de conceder a isenção do pagamento de honorários ao supracitado ente público suprimindo a mesma concessão ao ente equiparado, visto que ambos figuram em pé de igualdade.

Invocando o princípio da isonomia, defende a reforma da sentença, indicando, ainda existência de contradição ao princípio da razoabilidade, porque o Ente Municipal se mostra deveras hipossuficiente em relação ao Ente Estadual.

Requer o conhecimento e provimento do apelo, para que seja reformada a sentença de primeiro grau, no sentido de: (i) indeferir os pedidos pleiteados pelo apelado e deferidos face liminar, interrompendo assim o fornecimento do medicamento; (2) julgar improcedente o pedido de pagamento de honorários advocatícios.

Intimado a contra-arrazoar, o ESTADO DA BAHIA rechaçou a tese recursal, pugnando pelo improvimento do apelo da DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA (id 40949117).

Intimada a contra-arrazoar, a DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA rebateu o pedido de reforma da sentença de primeiro grau no que tange à condenação ao fornecimento do tratamento de saúde postulado pugnando pelo improvimento do apelo do MUNICÍPIO DE FEIRA DE SANTANA. No que tange a possibilidade de condenação do Estado da Bahia em honorários de sucumbência em prol da Defensoria Pública, defendeu a inexistência de incompatibilidade no recebimento de verbas sucumbenciais oriundas do Estado da Bahia e, muito menos, do ente público municipal. (id 40949169).

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça por entendeu pela inexistência de interesse social relevante ou necessidade de proteção de menor de idade ou de incapaz a justificar a intervenção (id 41555368)

Examinado, e em condições de proferir o voto, restituo os autos à Secretaria, com relatório, nos termos do art. 931 do CPC, ao tempo em que determino sua inclusão em pauta de julgamento, salientando que o presente recurso é passível de sustentação oral, nos termos do artigo 937, do CPC/2015, e artigo 187, I, do RITJBA.

É o Relatório.

Salvador/BA, 21 de junho de 2023.

 Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Verifica-se que restaram preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso, nos termos do art. 1.021 do Código de Processo Civil, motivo pelo qual se conhece a presente Apelação e realiza-se a sua análise meritória.

Inicialmente, cabe registrar que a responsabilidade dos entes federativos é solidária no tocante à obrigação de atendimento à saúde, conforme dispõe a Constituição Federal, em seu artigo 23, inciso II, in verbis: 

Art. 23 É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

(...)

II- cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência."

Assim, tem-se que o dever de garantir o acesso universal e igualitário dos cidadãos brasileiros aos serviços públicos de saúde é de todos os Entes Federativos, que respondem por tal obrigação de forma solidária, facultando-se, ao prejudicado, requerer tutela jurisdicional em face de cada um deles, isolada ou conjuntamente.

Outrossim, a jurisprudência corrente dos Tribunais Superiores orienta-se no sentido de que a responsabilidade dos entes federados traduz litisconsórcio passivo facultativo, de modo que, em ações deste jaez, é dado ao cidadão enfermo obter os tratamentos médicos de que necessite perante quaisquer das pessoas políticas, cabendo-lhe, portanto, o direito subjetivo de demandá-las em conjunto ou isoladamente.

Nesse passo, o STF reafirmou, no julgamento do Tema 793, a tese de que os entes da Federação possuem responsabilidade solidária no dever de assegurar o direito à saúde em favor dos necessitados:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (RE 855178 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015).

Desta feita, comprovada a necessidade de assistência à saúde, qualquer um dos entes públicos pode ser acionado para se alcançar o cumprimento da norma constitucional, em razão do dever de prestação do tratamento de saúde prescrito pelo médico assistente à parte demandante.

Após tais considerações, passa-se à análise do mérito das presentes irresignações.

Consabido que cada Defensoria Pública Estadual poderá se organizar fazendo uso das prerrogativas de autonomia funcional e administrativa conferidas pela Constituição Federal, conforme texto incluído pela EC 45/2004, a saber:

“Art. 134. Omissis

§ 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º . (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”.

Nesse contexto, a Defensoria Pública da Bahia se organizou na forma da Lei Complementar Estadual nº. 26/2006, que ao tratar de suas receitas, no art. 6º, inciso II, dispensou honorários sucumbenciais quando o vencido for pessoa jurídica de Direito Público, verbis:

“Art. 6º - Constituem receitas da Defensoria Pública do Estado da Bahia:

[...]II - os honorários advocatícios, em razão da aplicação do princípio da sucumbência, nas ações em que qualquer dos seus representantes tiver atuado, exceto com relação às pessoas jurídicas de direito público da administração direta e indireta;”

Acrescenta-se ainda a Lei Estadual nº. 11.045/2008, que criou o Fundo de Assistência Jurídica da Defensoria Pública do Estado da Bahia, e, em seu artigo 3º, excluiu das receitas do fundo aquelas decorrentes de ações contra entes da Administração Pública direta e indireta. Neste sentido, não são devidos honorários em favor da Defensoria Pública. A saber:

“Art. 3º - Constituem receitas do Fundo:

I - as verbas de sucumbência das causas em que a Defensoria Pública do Estado da Bahia atuar, exceto nas ações contra entes da Administração Pública direta e indireta;”

Sobre a temática em análise, assentou o Colendo STJ, no julgamento do REsp nº 1.108.013/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos, entendimento desfavorável à possibilidade de condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública Estadual, porquanto tal situação implicaria em confusão entre credor e devedor.

Transcreve-se, por oportuno, o referido julgado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA. CÓDIGO CIVIL, ART. 381 (CONFUSÃO). PRESSUPOSTOS. 1. Segundo noção clássica do direito das obrigações, ocorre confusão quando uma mesma pessoa reúne as qualidades de credor e devedor. 2. Em tal hipótese, por incompatibilidade lógica e expressa previsão legal extingue-se a obrigação. 3. Com base nessa premissa, a jurisprudência desta Corte tem assentado o entendimento de que não são devidos honorários advocatíciosà Defensoria Pública quando atua contra a pessoa jurídica de direito público da qual é parte integrante . 4. A contrario sensu, reconhece-se o direito ao recebimento dos honorários advocatícios se a atuação se dá em face de ente federativo diverso, como, por exemplo, quando a Defensoria Pública Estadual atua contra Município. 5. Recurso especial provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC e à Resolução nº 8/2008-STJ.

(REsp 1108013/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/06/2009, DJe 22/06/2009).

Na ocasião do mencionado julgamento, foram fixadas as seguintes teses:

Tema nº 128/STJ: “Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.

Tema nº 129/STJ: “Reconhece-se à Defensoria Pública o direito ao recebimento dos honorários advocatícios se a atuação se dá em face de ente federativo diverso do qual é parte integrante”.

Tal entendimento, inclusive, foi cristalizado pela Súmula nº 421 do STJ, que assim dispõe: "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença."

Diante disso, sendo a Defensoria Pública órgão do Estado da Bahia, não perceberá honorários advocatícios quando estiver litigando em desfavor desse.

In casu, assiste razão à apelante apenas quanto ao recebimento dos honorários sucumbenciais que deverão ser suportados pelo ente municipal.

Seguindo a linha de intelecção do mencionado tribunal superior, este Egrégio Tribunal de Justiça vem entendendo reiteradamente da mesma forma. Vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER OBJETIVANDO A REALIZAÇÃO DE EXAME MÉDICO. INSURGÊNCIA RECURSAL APENAS EM RELAÇÃO À FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO. CONDENAÇÃO DO ENTE ESTATAL. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 421 DA SÚMULA DO STJ. CONDENAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL. POSSIBILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. I. Na origem, cuida-se de ação de obrigação de fazer objetivando compelir o Município de Feira de Santana e o Estado da Bahia a viabilizarem a realização de exame médico em paciente portador de neoplasia maligna. O magistrado a quo julgou procedente a demanda, condenando os entes públicos ao pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública do Estado da Bahia, ponto sobre o qual repousa a insurgência recursal. II. De acordo com o enunciado n. 421 da Súmula do STJ, "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença". Quando a atuação se dá em face de ente federativo diverso do qual é parte integrante, por seu turno, reconhece-se à Defensoria Pública o direito ao recebimento dos honorários advocatícios. III. Sendo assim, seguindo a orientação jurisprudencial do STJ e do TJBA, modifica-se parcialmente a sentença, apenas para afastar a condenação do Estado da Bahia ao pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública Estadual. IV. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO”.

(TJ-BA - APL: 05133241220188050080, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/06/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. CABIMENTO CONTRA FAZENDA PÚBLICA DIVERSA DAQUELA QUE MANTÉM A RESPECTIVA DEFENSORIA PÚBLICA. SENTENÇA MANTIDA. Em relação aos honorários advocatícios, vale assinalar que meu posicionamento, até algum tempo, era no sentido da impossibilidade de condenação de ente público ao pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública, em razão da existência de lei estadual excluindo tal possibilidade. Contudo, analisando outros julgados desta Câmara, revejo minha posição anterior e, em atenção ao Princípio do Colegiado, passo a adotar doravante o entendimento de que, sendo a municipalidade sucumbente ente diverso à pessoa jurídica à qual pertence a Defensoria, inexiste óbice à sua condenação em honorários sucumbenciais, já que não se verifica a ocorrência de confusão patrimonial entre credor e devedor, vedada pela Súmula nº 421, do STJ. Corroborado esse entendimento, o Tribunal da Cidadania sedimentou tese, no julgamento do REsp. nº 1.108.013/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 128), no sentido de que [...] quando atua na qualidade de curador especial contra Fazenda Pública diversa daquela que mantém a respectiva Defensoria Pública, faz jus aos honorários advocatícios, posto não ocorrer o instituto da confusão. Tal entendimento se coaduna também com a sistemática estabelecida pelo novo Código de Processo Civil, que estabelece, em seu art. 85, § 19, do CPC que os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência. Juízo de Retratação Positivo”.

(TJ-BA - APL: 00300042220118050001, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/06/2021)

Passa-se ao exame da alegação do ente municipal no sentido de que a medicação pleiteada não faz parte do protocolo clínico de Diretrizes Terapêuticas do Ministério da Saúde e causa risco à saúde do paciente, por se tratar de remédio experimental.

In casu, a Autora requereu o fornecimento, pelos Requeridos, dos medicamentos de uso contínuo Insulina Glargina (Lantus), Insulina Novorapid e Fitas para teste de glicemia.

Nesse sentido, compulsando-se detidamente os autos, verifica-se que a parte autora comprovou a necessidade do fornecimento da referida medicação de uso contínuo por meio de relatório médico, das solicitações juntadas aos autos (id. 40948582 e 40948583) e, ainda, por meio de relatório de visita domiciliar (id 40948584).

Lado outro, importante consignar que as insulinas Lantus (princípio ativo glargina) e Novorapid (princípio ativo asparte) são classificadas como insulinas "análoga de ação prolongada" e "análoga de ação rápida" 1 e foram incorporadas no Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas do SUS através da Portaria n. 19 de 27 de março de 2019 e Portaria n. 777 de 21 de julho de 2021 e possuem registro na ANVISA.

Convém ainda observar que a Autora é hipossuficiente e não reúne condições para arcar com o custo do tratamento.

Verifica-se, nesse particular, a necessidade de ratificação dos termos do decisum de primeiro grau. Senão, vejamos.

O direito perquirido pela autora decorre do disposto no art. 196, da Carta Magna, que reconhece a saúde como direito de todos e dever do Estado, devendo a Administração Pública garanti-la de forma efetiva, não só mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, como também que proporcionem o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Nesse contexto, o direito à saúde encontra base no princípio da dignidade da pessoa humana, figura entre os direitos fundamentais e está positivado como direito público subjetivo, subsumindo-se ao preceito do art. 5º, § 1º, da Constituição Federal, o qual estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata.

Ao se debruçar sobre o tema em comento, a doutrina de JOSÉ CRETELLA JÚNIOR leciona que:

Nenhum bem da vida apresenta tão claramente unidos o interesse individual e o interesse social, como o da saúde, ou seja, do bem-estar físico que provém da perfeita harmonia de todos os elementos que constituem o seu organismo e de seu perfeito funcionamento. Para o indivíduo saúde é pressuposto e condição indispensável de toda atividade econômica e especulativa, de todo prazer material ou intelectual. O estado de doença não só constitui a negação de todos estes bens, como também representa perigo, mais ou menos próximo, para a própria existência do indivíduo e, nos casos mais graves, a causa determinante da morte. Para o corpo social a saúde de seus componentes é condição indispensável de sua conservação, da defesa interna e externa, do bem-estar geral, de todo progresso material, moral e político.

(CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição Federal de 1988. V. VIII. São Paulo: Forense Universitária. 1993, pág. 4332-4334, item 181.)

Destarte, os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88) e da preservação da saúde dos cidadãos em geral (art. 6º, da CF/88), sob a redoma da responsabilidade solidária prevista no art. 196, da Constituição Federal, impõem aos entes públicos a implementação efetiva dos direitos sociais, dentre estes se incluindo a obrigação de fornecer os medicamentos e os tratamentos médicos indispensáveis à sobrevivência dos cidadãos expostos à situação de vulnerabilidade.

No caso em exame, tanto a doença que acomete a autora, quanto a necessidade do tratamento prescrito pelo profissional da área de saúde, estão comprovadas pela documentação juntada, observando-se, ainda, que o quadro clínico tem certa gravidade e, caso não se submeta ao tratamento proposto, haverá lesão irreparável à sua saúde.

Cumpre trazer à colação entendimento adotado pelos Egrégios Tribunais Pátrios em situações análogas:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Obrigação de fazer – Insurgência contra decisão que determinou a juntada de novo laudo médico para comprovação dos requisitos estabelecidos no Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas do diabetes Mellitus Tipo 1 – Pleito para fornecimento de insulina glargina (Lantus), insulina asparte (Novorapid) e insumos, à adolescente portadora de diabetes mellitus tipo I – Medicamentos padronizados no âmbito do SUS – Inaplicabilidade do Tema 106 do STJ – Plausibilidade da pretensão e perigo de dano decorrente da demora demonstrados - Multa diária arbitrada em R$ 300,00, limitada ao teto de R$ 30.000,00 – Recurso provido.

(TJ-SP - AI: 20556027320228260000 SP 2055602-73.2022.8.26.0000, Relator: Wanderley José Federighi(Pres. da Seção de Direito Público), Data de Julgamento: 05/10/2022, Câmara Especial, Data de Publicação: 05/10/2022).

No que concerne à discussão sobre os limites da atuação do Poder Judiciário na concretização dos direitos fundamentais, mediante a imposição de prestações positivas ao Poder Executivo, há que se ponderar a existência de interesses conflitantes.

Por um lado, é sabido que o Poder Público dispõe de recursos financeiros e orçamentários limitados para atender a todas as necessidades da população, fato que conduziu à formulação do chamado "princípio da reserva do possível", uma restrição à efetivação imediata dos direitos sociais de cunho prestacional.

Lado outro, embora se reconheça a pertinência de tal argumentação, entende-se que a proteção imediata à vida e à saúde do indivíduo deve prevalecer em face dos interesses patrimoniais do Poder Público.

Nesse diapasão, se o Poder Executivo não é capaz de prover os direitos fundamentais assegurados ao cidadão pelo Poder Legislativo, cabe ao Poder Judiciário fazê-lo, em atendimento aos preceitos de proteção à vida e à saúde insculpidos constitucionalmente.

O Superior Tribunal de Justiça admite a concessão de tutela antecipada contra fazenda pública quando satisfeitos os requisitos legais autorizadores, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. POSSIBILIDADE DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO À SAÚDE E À VIDA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ 1. A alegação genérica de violação do artigo 535 do CPC, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF. Ademais, ainda que pudesse ser afastado este óbice, o acórdão recorrido solucionou a controvérsia de forma fundamentada e suficiente, dando adequada prestação jurisdicional. 2. O Tribunal de origem, a quem compete amplo juízo de cognição da lide, com amparo nos elementos de convicção dos autos, manteve a decisão que concedeu a tutela antecipada. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, para avaliar os critérios adotados pela instância ordinária na concessão da antecipação dos efeitos da tutela, é necessário o reexame dos elementos probatórios, vedado pela Súmula 7/STJ. 3. É possível a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública para obrigá-la a custear cirurgia cardíaca a cidadão que não consegue ter acesso, com dignidade, a tratamento que lhe assegure o direito à vida, podendo ser fixada multa cominatória para tal fim, ou até mesmo determinar o bloqueio de verbas públicas. O direito fundamental, nestes casos, prevalece sobre as restrições financeiras e patrimoniais contra a Fazenda Pública. Precedentes. Agravo regimental improvido. ( AgRg no AREsp 420.158/PI, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/11/2013, DJe 09/12/2013)

Cumpre advertir que, de acordo com entendimento do STF (ADPF nº 45 MC/DF - Relator: Ministro CELSO DE MELLO. j. 29/04/2004), a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

Na hipótese vertente, caracteriza-se uma das situações excepcionais que enseja a intervenção do Poder Judiciário.

Nessa temática, segue posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. MEDICAMENTO NÃO CREDENCIADO PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS). FORNECIMENTO. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DO FÁRMACO. COMPROVAÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA.

[...] 6. A intervenção do Judiciário na implementação de políticas públicas, notadamente para garantir a prestação de direitos sociais, como a saúde, não viola o princípio da separação de poderes”. 

(AgInt no REsp 1553112/CE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 10/03/2017). (Destacou-se)

Nessa linha de intelecção, conclui-se que não cabe aos entes públicos alegar limitações financeiras ou orçamentárias como pretexto para o não fornecimento dos medicamentos às pessoas necessitadas, sob o risco de incorrerem em afronta aos direitos fundamentais à vida, à saúde e da dignidade da pessoa humana.

Diante das razões expostas, o voto é no sentido de: CONHECER e CONCEDER PROVIMENTO PARCIAL à Apelação da Defensoria Pública do Estado da Bahia, devendo a sentença ser reformada para condenar o Município de Feira de Santana a suportar o ônus dos honorários de sucumbência, que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC; e de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE FEIRA DE SANTANA.

É o voto.

Salvador/BA, 21 de junho de 2023.

 Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior 

Relator

Procurador (a) de Justiça.