PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA INICIALMENTE FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA NO CURSO DO CERTAME. PRETERIÇÃO COMPROVADA. CONVERSÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8000020-38.2018.8.05.0023, em que figuram como interessados Débora Lopes dos Santos Castor e o Município de Belmonte.

ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, à unanimidade, em confirmar a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do relator. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 24 de Setembro de 2019.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de remessa necessária como condição de eficácia da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Feira de Santana que, no bojo do mandado de segurança de n. 8000020-38.2018.8.05.0023, concedeu a segurança vindicada na exordial.

A acionante objetivou, na demanda originária, a nomeação para o cargo de "Professor Licenciado em Letras - Distrito Barrolândia", encontrando-se classificada na 6ª (sexta) posição, o que se comprovou com a juntada do decreto homologatório do concurso e comprovante de classificação.

Em suas alegações, a impetrante asseverou que, embora não tenha sido aprovada dentro no número de vagas, em 09 de dezembro de 2016, os aprovados do 2º ao 5º colocado foram convocados para apresentação de documentos e posterior posse, já que a primeira colocada já havia tomado posse e que, desses 04 (quatro), apenas 1 candidato entregou os documentos exigidos, uma vez que os demais não tiveram interesse na nomeação.

Alegou, ainda, que o Município de Belmonte realizou contratações temporárias durante o prazo de validade do certame, inclusive para o exercício das funções inerentes ao cargo em que foi classificada, fato que também confere à impetrante direito subjetivo a nomeação.

Devidamente notificada, a autoridade impetrada não apresentou informações.

Na sequência, após ser devidamente intimado, o Parquet apresentou parecer de ID 3652046, pugnando pela concessão da segurança.

O Juízo monocrático, por sua vez, proferiu sentença de ID 3652047, concedendo a segurança vindicada, para determinar, em definitivo, que a autoridade coatora promova a nomeação, posse e exercício da impetrante, no cargo apontado nos fólios.

Devidamente intimadas, as partes não interpuseram recurso voluntário, conforme se extrai da certidão de ID 3652055.

Ato contínuo, os autos foram encaminhados ao Tribunal de Justiça, cabendo ao subscritor o cargo de Relator.

Instada a se manifestar no feito, a douta Procuradoria de Justiça apresentou parecer de ID 4199523, pugnando pela confirmação integral da sentença primeva.

Elaborado o relatório, restituo os autos à Secretaria para inclusão do feito em pauta de julgamento. 

Salvador/BA, 9 de setembro de 2019.

 Des. José Edivaldo Rocha Rotondano 

Relator

JR15

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

1. Requisitos de admissibilidade. 

Presentes os pressupostos legais para a admissibilidade, conhece-se do recurso. 

2. Mérito. 

No caso em apreço, colhe-se dos elementos trazidos à colação que a demandante, embora tenha sido classificada na 6ª (sexta) colocação do torneio público realizado pelo Município de Belmonte, para o cargo de "Professor Licenciado de Letras", após ter disputado 1(uma) vaga prevista na norma editalícia, comprovou nos fólios a existência de contratações temporárias, realizadas no curso do certame, e em número suficiente para alcançar os candidatos excedentes, circunstância que, a toda evidência, tem o condão de transmudar a mera expectativa em efetivo direito líquido e certo.  

Sobre o assunto, é pacífico o entendimento de que o candidato aprovado em concurso público detém mera expectativa de direito à nomeação - salvo quando aprovado dentro do número de vagas ofertadas pelo edital, conforme pacífica orientação da jurisprudência pátria, sobretudo da Corte Guardiã. Confira-se: 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. "CLÁUSULA DE BARREIRA". CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da matéria no RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, entendeu que, em regra, apenas o candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público tem direito líquido e certo à nomeação. O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 635.739-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, assentou que há amparo constitucional na denominada "Cláusula de Barreira" presente nos editais de concursos públicos. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica ao afirmar tratar-se de decisão discricionária da Administração Pública a questão relativa à prorrogação ou não de concurso público. Precedentes. A forma regionalizada de classificação, segundo precedentes deste Tribunal, é igualmente válida. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. 

(STF - RE: 603394 RJ, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 27/05/2014,  Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 24-06-2014 PUBLIC 25-06-2014) (grifos aditados). 

Noutro vértice, a mera expectativa de direito transmuda-se em direito subjetivo quando a administração preenche a vaga sem observar a ordem de classificação (Súmula n. 15 do STF), ou quando, havendo cargos vagos, contrata a título precário para exercer as mesmas funções inerentes ao cargo em que foi aprovado, o que se verificou na espécie.

De fato, a autora fundamentou o writ originário asseverando a existência de contratação precária de funcionários após a realização do concurso público, para o exercício das funções inerentes ao cargo concorrido, o que restou demonstrado nos documentos de ID's 3652025 e 3652027.

Desta forma, considerando que os aprovados do 2º ao 5º colocado foram convocados para apresentação de documentos, e que, desses 04 (quatro), apenas 1 candidato entregou os documentos exigidos, além do fato de existirem funcionários em regime precário atuando no mesmo cargo em comento, a reclassificação do certame alcançaria a 6ª colocação, circunstância que promoveria a convocação da demandante.

É, pois, a orientação do STF (Repercussão Geral - Tema 784), in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.
(RE 837311, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

Destarte, agiu com acerto o magistrado de piso, razão pela qual, a manutenção da sentença é medida de justiça.

 3. Conclusão.

Ex positis, em sede de remessa necessária, o voto é no sentido de confirmar integralmente a sentença prolatada no Juízo de origem.

Salvador/BA, ___ de _________ de 2019.

 Des. José Edivaldo Rocha Rotondano 

Relator