PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 



Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000998-87.2015.8.05.0240
Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: DAILTON FRANÇA CONCEIÇÃO JÚNIOR e outros
Advogado(s): ALLAN CONCEICAO BORGES, ANTONIO PAULINO DO NASCIMENTO NETO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s): 

 

EMENTA

 

APELAÇÕES CRIMINAIS. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, (9 VEZES), NA FORMA DOS ARTS. 70 E 71 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. PRELIMINARES DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO EXTRAJUDICIAL, POR AUSÊNCIA DE ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS, E DA SENTENÇA, POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ, REJEITADAS. MÉRITO.  ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO APLICACAÇÃO DAS REDUTORAS, POR FORÇA DA SÚMULA 231 DO STJ. INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE TENTADA. INVERSÃO DA POSSE DA RES FURTIVA. CORRETA APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DA PERÍCIA TÉCNICA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. REGIME DE CUMPRIMENTO FIXADO ADEQUADAMENTE. APELAÇÕES  NÃO PROVIDAS. 

I - Apelações interpostas por Réus, condenados à pena de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além do pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa, fixados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito tipificado no art. 157, § 2º, I e II (9 vezes) c/c arts. 70 e 71 do Código Penal.

II - Acerca do alegado desatendimento aos requisitos previstos no art. 226 do Código de Processo Penal, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento no sentido de que não há nulidade a ser reconhecida quando o restante do conjunto probatório, notadamente as evidências produzidas sob a égide do contraditório e da ampla defesa, é suficiente para embasar a condenação. Verifica-se da leitura do édito condenatório que a apuração da autoria delitiva baseia-se não apenas na declaração da Vítima e na confissão dos Réus perante a Autoridade Policial, mas também nos depoimentos prestados pelos Policiais Militares que realizaram a prisão em flagrante dos Denunciados, das vítimas e outros elementos de convicção colhidos tanto em sede inquisitorial, quanto em juízo. Preliminar rejeitada.

III - De fato, o art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal dispõe que o juiz que presidiu a instrução deve proferir a sentença. Entretanto, a jurisprudência e a doutrina reconhecem que esse princípio não possui caráter absoluto e admite flexibilizações em situações excepcionais. No caso em análise, a sentença condenatória foi proferida por juíza que atuava em substituição ao magistrado titular. Não se verificou qualquer irregularidade na atuação da juíza substituta que comprometa a validade da sentença. Importa ressaltar que a substituição do juiz em casos de afastamento justificado, como promoção, remoção ou convocação, é amplamente aceita tanto na doutrina quanto na jurisprudência, motivo pelo qual, rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença por suposta ofensa ao princípio da identidade física do juiz.

IV – Quanto ao mérito, pugnam as defesas de ambos os réus pela aplicação de atenuantes da confissão espontânea e/ou menoridade relativa. Da leitura do édito condenatório, nota-se que o Magistrado é claro ao registrar que, em primeira fase de dosimetria da pena, fixou a pena base no mínimo legal para todos os delitos imputados aos réus, entretanto deixou de aplicar as atenuantes reconhecidas em atenção à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Não há, portanto, qualquer ajuste a ser feito na sentença, vez que atende aos precedentes desta Turma Julgadora.

V - Na terceira fase de dosimetria da sanção penal, de referência ao pleito de desclassificação do crime de roubo para a modalidade tentada, não merece guarida, uma vez que a consumação do crime resta inequivocamente comprovada. Os elementos probatórios constantes dos autos demonstram com clareza que, mediante uso de grave ameaça perpetrada com o emprego de arma de fogo, houve a inversão da posse dos bens roubados, tendo a res furtiva deixado a esfera de vigilância das vítimas, vindo a ser recuperadas apenas após a perseguição policial. Dessa forma, acompanhando a jurisprudência pátria, inclusive quanto a adoção da Teoria da Amotio ou Aprehensio, nega-se provimento ao pleito de desclassificação do crime para a modalidade tentada.

VI - Quanto pedido de afastamento da causa de aumento por emprego de arma, inserta no art. 157, parágrafo 2º-A, I, do CP, pontue-se que a jurisprudência pátria vem sedimentando o entendimento de ser prescindível a sua apreensão e a respectiva perícia, independentemente de qualquer condição, bastando, apenas, que a utilização da arma seja provada por outros meios probatórios, a exemplo da palavra da vítima ou de testemunhas, como constatado in casu. Conforme visto, a prática do roubo mediante emprego de arma encontra-se fartamente comprovada pelos depoimentos colhidos durante a instrução, devendo, portanto, ser rechaçadas as alegações defensivas acerca de suposta imprescindibilidade da apreensão e perícia do instrumento para incidência da causa de aumento prevista no art. 157, parágrafo 2º-A, I, do CP.

VII – Considerando o patamar da pena fixada aos acusados - 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão – tem-se como adequada a fixação do regime fechado para o cumprimento, nos exatos termos do art. 33, § 2º, alínea a, do Código Penal Brasileiro.

APELAÇÕES NÃO PROVIDAS.

APELAÇÃO Nº 0000998-87.2015.805.0240  – SAPEAÇU/BA.

 

RELATOR:  DESEMBARGADOR ESERVAL ROCHA 

 

ACÓRDÃO

 

Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000998-87.2015.805.0240, da Sapeaçu/BA, sendo Apelantes DAILTON FRANÇA CONCEIÇÃO JÚNIOR e VAGNER DE JESUS DIAS e Apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento aos recursos, na forma do relatório e do voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Sala das Sessões, data registrada na sessão de julgamento.

 

Presidente

 

Desembargador Eserval Rocha

Relator

 

 

 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

 

DECISÃO PROCLAMADA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 10 de Setembro de 2024.

 


PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000998-87.2015.8.05.0240
Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: DAILTON FRANÇA CONCEIÇÃO JÚNIOR e outros
Advogado(s): ALLAN CONCEICAO BORGES, ANTONIO PAULINO DO NASCIMENTO NETO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):  

 

RELATÓRIO

 

I - Trata-se de recursos de APELAÇÃO CRIMINAL interpostos por VAGNER DE JESUS DIAS e DAILTON FRANÇA CONCEIÇÃO JÚNIOR contra a sentença (ID 28999253-2899957), proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara Criminal da Comarca de Sapeaçu/BA, que os condenou à pena de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além do pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa, fixados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito tipificado no art. 157, § 2º, I e II (9 vezes) c/c arts. 70 e 71 do Código Penal.

Nas razões recursais (ID’s 28999263-28999265), Vagner de Jesus Dias alega, preliminarmente, a nulidade do reconhecimento pessoal realizado em sede policial, por não ter observado as formalidades previstas no art. 226 do CPP, além de apontar a nulidade da sentença, sob o argumento de violação ao princípio da identidade física do juiz.

No mérito, de maneira genérica, pleiteia a reforma da condenação, com a desclassificação do crime de roubo majorado para o delito de roubo tentado. Supletivamente, caso mantida a condenação, requer a readequação da dosimetria da pena, com o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e o afastamento da majorante referente ao emprego de arma de fogo. Por fim, postula a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

Por sua vez, nas razões recursais (ID 28999262), Dailton França Conceição Júnior sustenta, em preliminar, a nulidade da sentença por violação ao princípio da identidade física do juiz. No mérito, solicita o reconhecimento da tentativa, a exclusão da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo e a aplicação das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa.

Em contrarrazões (ID 28999271), o representante do Ministério Público, o Promotor de Justiça Adriano Marques, refutando de forma fundamentada as alegações defensivas, pugna pelo conhecimento e improvimento dos apelos, com a consequente manutenção integral da sentença recorrida.

A Procuradoria de Justiça opinou pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo improvimento dos recursos (ID 61572738).

O feito foi convertido em diligência, para que o juízo de primeiro grau realizasse a intimação da vítima João Paulo Santos Araújo (ID 63735055), o que foi devidamente cumprido (ID 67505913).

Examinados os autos, lancei este relatório, submetendo-o à douta Revisão.

 

É o relatório.

Salvador/BA, 26 de agosto de 2024.

 

 Des. Eserval Rocha - 1ª Câmara Crime 1ª Turma 

Relator


PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 



Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000998-87.2015.8.05.0240
Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: DAILTON FRANÇA CONCEIÇÃO JÚNIOR e outros
Advogado(s): ALLAN CONCEICAO BORGES, ANTONIO PAULINO DO NASCIMENTO NETO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):  

 

VOTO

 

 

II – Presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade, conhece-se dos recursos apresentados pelas defesas dos acusados.

As preliminares arguidas merecem preferencial apreciação, contudo carecem de fundamentação jurídica e fática aptas a ensejarem o seu acolhimento.

Com efeito, os Apelantes pretendem a anulação do reconhecimento pessoal realizado em sede policial, que teria sido realizado em desconformidade com o quanto previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, na fase investigativa.

A despeito do procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal brasileiro, prevalece o entendimento de que a supressão da sua formalidade não acarreta nulidade processual, quando o reconhecimento for realizado de modo diverso, pois configura uma recomendação legal e não uma exigência absoluta, podendo a autoria delitiva ser corroborada por outras provas existentes nos autos.

Neste sentido:

 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. ART. 226 DO CPP. AUTOS DE RECONHECIMENTO. COMPROVAÇÃO DA AUTORIA. DOCUMENTOS JUNTADOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUSTENTAÇÃO ORAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. É entendimento deste Superior Tribunal de Justiça de que "a inobservância do disposto no art. 226 do Código de Processo Penal não pode ser utilizada para tornar nulo o ato de identificação do Acusado, ainda mais se tal prova for corroborada pelas demais provas produzidas durante a instrução" (AgRg no REsp 1.304.484/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 7/3/2014).

4. Não cabe sustentação oral em sede de agravo regimental, a teor do disposto no art. 159 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ. AgRg no AgRg no AREsp 783.540/BA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 24/10/2018 – grifos inexistentes nos originais).

 

“É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é legítimo o reconhecimento pessoal ainda quando realizado de modo diverso do previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, servindo o paradigma legal como mera recomendação”

(STJ. HC 443.769/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 15/06/2018 – grifos inexistentes nos originais).

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. AUTORIA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. RECONHECIMENTO DE PESSOA. FORMALIDADES RECOMENDADAS PELA LEI PROCESSUAL PENAL. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE INOCORRENTE.

DECRETO CONDENATÓRIO COM MOTIVAÇÃO IDÔNEA E AMPARO EM AMPLO CONTEXTO PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem, soberano na apreciação das provas, manteve a condenação do recorrente, como incurso nas penas do crime previsto no art. 157, §2º, II, do CP, porquanto considerou provada a materialidade e autoria delitivas, bem como o elemento subjetivo exigido pelo tipo penal violado.

2. O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual as disposições insculpidas no art. 226 do CPP, configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de modo diverso. Precedentes.

3. A demonstração da autoria do roubo pautou-se pela análise de outros meios de prova, produzidos em sede judicial, não havendo qualquer incerteza ou ilegalidade quanto à condenação do agravante.

4. O reconhecimento pessoal do agravante pela vítima do roubo não constituiu fonte única para formar o juízo de convicção sobre a autoria delitiva. A imputação do fato ao réu ampara-se também em outros elementos integrantes do conjunto probatório, que, aliás, sequer foram impugnados pela defesa - incidência da Súmula 283/STF.

Rever a conclusão alcançada pela instância ordinária demandaria o reexame de fatos e provas. Nova incidência da Súmula 7/STJ.

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ. AgRg no AREsp 960.388/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 13/04/2018).

 

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento no sentido de que não há nulidade a ser reconhecida quando o restante do conjunto probatório, notadamente as evidências produzidas sob a égide do contraditório e da ampla defesa, é suficiente para embasar a condenação, senão, vejamos:  

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. NÃO VERIFICAÇÃO. DEMAIS PROVAS DOS AUTOS SUFICIENTES PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. ENTENDIMENTO DIVERSO QUE DEMANDARIA O REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. PROCEDIMENTO VEDADO NA VIA ELEITA. RECONHECIMETO FOTOGRÁFICO. VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CPP. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS EM JUÍZO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. No que tange à alegada nulidade pela quebra da cadeia de custódia de elementos de prova extraídos de um celular apreendido, verifica-se que o Tribunal de origem, ao ratificar o entendimento do Juízo singular, afirmou, expressamente, não ter vislumbrado nenhuma evidência concreta de mácula às provas dos autos, inexistindo qualquer sustentação probatória na alegação da defesa. Somado a isso, conforme mencionado pelo Juízo de primeiro grau, ainda que fosse desconsiderado o teor das mensagens obtidas no celular, há nos autos outras provas da prática delitiva, o que reforça a fundamentação de que o acolhimento da nulidade ora arguida. Dessa maneira, não há como acolher o pleito defensivo, nos moldes postulados, sem o necessário revolvimento probatório, o que é sabidamente inviável na via eleita.

2. Como é de conhecimento, Em revisão à anterior orientação jurisprudencial, ambas as Turmas Criminais que compõem esta Corte, a partir do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz), realizado em 27/10/2020, passaram a dar nova interpretação ao art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado em juízo (AgRg no AREsp n. 2.109.968/MG, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022).

3. Não obstante, é possível que o julgador, destinatário das provas, convença-se da autoria delitiva a partir de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato do reconhecimento falho, porquanto, sem prejuízo da nova orientação encabeçada pela Sexta Turma do STJ (HC n. 598.886, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 18/12/2020), não se pode olvidar que vigora no nosso sistema probatório o princípio do livre convencimento motivado em relação ao órgão julgador, desde que existam provas produzidas em contraditório judicial.

4. Na hipótese, conforme suficientemente destacado pela Corte local no julgamento do recurso apelatório, verifica-se, na cognição sumária do habeas corpus, que, ainda que tenha havido eventual falha no procedimento descrito no art. 226 do CPP, a condenação do paciente encontra-se suficientemente fundamentada nos demais elementos probatórios colhidos durante a instrução processual, em especial pela prova testemunhal, o que gera distinguishing em relação ao precedente supramencionado. (...)

(AgRg no HC n. 863.415/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 27/11/2023.) (grifos nossos).

 

A Magistrada, na sentença vergastada, assim ressaltou (ID nº 289): 

 

(...) Por sua vez, a autoria também restou comprovada nos autos no tocante aos denunciados Dailton França Conceição Júnior e Vagner de Jesus Dias, pois, as provas colhidas durante a instrução, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, corroboram a versão da denúncia e os próprios denunciados confessaram em Juízo que praticaram conjuntamente os crimes descritos na denúncia, embora tenham negado que tivessem empregado uma arma de fogo na execução do delito. As vítimas foram uníssonas em relatarem que foram roubadas pelos acusados, que chegaram aos locais dos assaltos em uma motocicleta vermelha, sendo que aquele que estava na garupa (Dailton) foi o responsável por anunciar e efetivar os assaltos com emprego de uma arma de fogo que era apontada para as vítimas, enquanto o seu comparsa (Vagner) era o responsável por pilotar a moto. As vítimas, exceto João Paulo, disseram ter condições de reconhecer os assaltantes porque ambos estavam sem capacete e em que pese um deles (Vagner) estivesse com um capuz na cabeça. As testemunhas arroladas pela acusação, policiais militares que efetuaram a prisão, contaram que estava em ronda quando foram acionados via telefone por populares que noticiavam que dois indivíduos a bordo de uma moto vermelha estariam praticando assaltos na cidade de Sapeçu e conseguiram localizar os acusados e com eles foram encontrados os pertences das vítimas, ressaltando que a arma de fogo não foi encontrada em poder dos réus (...).  

 

Dessa forma, verifica-se da leitura do édito condenatório que a apuração da autoria delitiva se baseia não apenas na declaração da Vítima e na confissão dos Réus perante a Autoridade Policial, mas também nos depoimentos prestados durante a instrução probatória, sob o manto do contraditório e da ampla defesa. Logo, não há motivo para declarar nulidade na hipótese vertente.

Ainda em sede preliminar, as defesas dos apelantes alegam a nulidade da sentença em razão de suposta violação ao princípio da identidade física do juiz. Contudo, tal alegação não merece acolhimento. De fato, o art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal dispõe que o juiz que presidiu a instrução deve proferir a sentença. Entretanto, a jurisprudência e a doutrina reconhecem que esse princípio não possui caráter absoluto e admite flexibilizações em situações excepcionais.

No caso em análise, a sentença condenatória foi proferida por juíza que, conforme consta dos autos, atuava em substituição à magistrada titular. Não se verificou qualquer irregularidade na atuação da juíza substituta que comprometa a validade da sentença. Importa ressaltar que a substituição do juiz em casos de afastamento justificado, como promoção, remoção ou convocação, é amplamente aceita tanto na doutrina quanto na jurisprudência.

 

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico no sentido de que o princípio da identidade física do juiz não deve ser interpretado de maneira rígida. Em situações de afastamento justificado do magistrado que conduziu a instrução, como aquelas previstas no art. 132 do CPC, sua substituição é válida e não acarreta nulidade processual, desde que não haja prejuízo às partes. Confira-se:

 

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. SENTENÇA PROLATADA, EM RAZÃO DE PROMOÇÃO DO MAGISTRADO QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO, PELA SUCESSORA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ARTIGO 132 DO ANTIGO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO PACIENTE APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR. PERÍODO DEPURADOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 64, I, DO CP. CÔMPUTO. DATA DA EXTINÇÃO DA PENA DO DELITO ANTERIOR ATÉ A DATA DO COMETIMENTO DO NOVO DELITO E, NÃO, ATÉ A DATA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA QUE IMPEDE A APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. PACIENTE REINCIDENTE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1. O princípio da identidade física do juiz coaduna-se com a ideia de concentração de atos processuais. Todavia, tal postulado não é absoluto, haja vista que as diversas intercorrências que sobrevêm no curso do procedimento, por vezes, fazem com que o deslinde da ação penal não se efetue na audiência una. Desta forma, a fim de resguardar o sistema, é imperiosa aplicação analógica do artigo 132 do antigo Código de Processo Civil, vigente à época da condenação, que autorizava, nos casos de ausência do magistrado primevo (na espécie, motivado por sua promoção), que o magistrado substituto/sucessor sentenciasse a ação penal, a despeito de não ter presidido a instrução. Não há falar, pois, em violação à referido preceito.

(...)

(HC 391.137/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017 - grifei).

 

 “O princípio da identidade física do juiz não tem caráter absoluto e pode ser mitigado em hipóteses como promoção, remoção, convocação ou outros afastamentos justificados, desde que não haja demonstração de prejuízo para a parte” Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp 1.735.809/SP. Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik. Brasília, DF, 5ª Turma, julgado em 03 mar. 2020).

"O princípio da identidade física do juiz é regra que admite flexibilização, sobretudo quando verificado afastamento por motivos previstos em lei, como nos casos de remoção ou promoção do magistrado." Superior Tribunal de Justiça. RHC 125.617/SP. Relator: Ministro Ribeiro Dantas. Brasília, DF, 5ª Turma, julgado em 12 jun. 2020).

 

No campo doutrinário, Fernando Capez destaca que “o princípio da identidade física do juiz deve ser interpretado de forma razoável, respeitando-se as particularidades de cada caso, em especial quando há substituição justificada do magistrado, o que não implica em nulidade automática do ato processual” (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2022. p. 504.).

Portanto, diante da regularidade na substituição do magistrado e da ausência de prejuízo concreto às partes, não há que se falar em nulidade da sentença com fundamento na violação ao princípio da identidade física do juiz.

Ultrapassas as preliminares, passa-se ao exame do mérito dos recursos, onde os Apelantes pugnam, em síntese, pela aplicação das atenuantes reconhecidas na sentença, o reconhecimento da modalidade tentada, por não configuração da posse mansa e pacífica da res furtivae e o afastamento da causa de aumento prevista no parágrafo 2º-A, I, do art. 157 do Código Penal, por inexistência de laudo pericial da arma de fogo, com o estabelecimento do regime semiaberto para cumprimento inicial da pena.

A primeira irresignação recursal versa sobre o reconhecimento e aplicação das atenuantes de menoridade relativa e confissão espontânea, previstas no art. 65, I e III, d, Código Penal, de forma a reduzir a pena abaixo do mínimo legal.

Ocorre que, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. 

 Diante disso, percebe-se que o Magistrado agiu com acerto ao elaborar a dosimetria da pena imposta aos Apelantes, uma vez que reconheceu a presença das referidas atenuantes, entretanto, deixou de aplicá-las, em atendimento ao dispositivo da Súmula 231 do STJ.

Nesse sentido:

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. INCIDÊNCIA. TEMA OBJETO DE RECURSO REPETITIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. [...]

2. "O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal" (Terceira Seção, Recurso Especial repetitivo n. 1.170.073/PR).

3. O reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea não pode levar à redução da pena para aquém do mínimo legal, sob pena de ofensa à Súmula n. 231 do STJ. 4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.029.179/TO, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022.) (Grifos nossos) 

 

Conclui-se, portanto, não merecer provimento a pretensão defensiva de aplicação das atenuantes de forma a reduzir a pena aquém do mínimo legal.

Na terceira fase de dosimetria da sanção penal, de referência ao pleito de desclassificação do crime de roubo para a modalidade tentada, não merece guarida, uma vez que a consumação do crime resta inequivocamente comprovada.

Os elementos probatórios constantes dos autos demonstram com clareza que, mediante uso de grave ameaça perpetrada com o emprego de arma de fogo, houve a inversão da posse do bem roubado, tendo a res furtiva deixado a esfera de vigilância das vítimas, vindo a ser recuperada apenas após a perseguição policial.

No que se refere a consumação do crime de roubo, o Superior Tribunal de Justiça assim pacificou:

 

EMENTA: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO. NECESSIDADE DE EFETIVA INVERSÃO DA POSSE. POSSE QUE SE INVERTEU. RECURSO DESPROVIDO.

1. Com relação à consumação dos delitos patrimoniais, esta Corte adotou a Teoria da Amotio ou Aprehensio, que se satisfaz com a "inversão da posse", não se preocupando se ela se fez mansa, pacífica e desvigiada, conforme enuncia o verbete 582/STJ.

2. No caso, o agravante teve a posse dos bens objeto da subtração, tanto que trancou as vítimas em um cômodo da casa, tendo sido posteriormente rendido por uma delas somente no momento em que tentava imprimir fuga. Portanto, o delito se consumou.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1326478/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 27/04/2021 - grifos nossos)

 

Dessa forma, acompanhando a jurisprudência pátria, inclusive quanto a adoção da Teoria da Amotio ou Aprehensio, nega-se provimento ao pleito de desclassificação do crime para a modalidade tentada.

Quanto pedido de afastamento da causa de aumento por emprego de arma, inserta no art. 157, parágrafo 2º-A, I, do CP, pontue-se que a jurisprudência pátria vem sedimentando o entendimento de ser prescindível a sua apreensão e a respectiva perícia, independentemente de qualquer condição, bastando, apenas, que a utilização da arma seja provada por outros meios probatórios, a exemplo da palavra da vítima ou de testemunhas, como constatado in casu.

Esse, posicionamento, aliás, está embasado em decisão do Supremo Tribunal Federal:

 

Habeas Corpus substitutivo de agravo regimental. Roubo circunstanciado. Apreensão e perícia da arma de fogo. Desnecessidade. Majorante comprovada por outros meios idôneos de prova. 1. O entendimento majoritário da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que “a impetração de habeas corpus como substitutivo de agravo regimental inclusive noutra Corte representa medida teratológica” (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O ato impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a majorante do emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, I, do Código Penal) “pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial...”(HC 96.099, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário). Precedentes. 3. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual. (HC 108225, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 10-09-2014 PUBLIC 11-09-2014 – grifos nossos)

 

No mesmo diapasão, o Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)

 2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 961.863/RS, pacificou o entendimento de que "a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de sua apreensão e perícia, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova" (AgRg no AREsp 1.557.476/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 21/02/2020). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no AREsp: 1577702 DF 2019/0268246-6, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 18/08/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/09/2020 - grifos nossos)

 

Conforme visto, a prática do roubo mediante emprego de arma encontra-se fartamente comprovada pelos depoimentos colhidos na instrução criminal, devendo, portanto, ser rechaçadas as alegações defensivas acerca de suposta imprescindibilidade da apreensão e perícia do instrumento para incidência da causa de aumento prevista no art. 157, parágrafo 2º-A, I, do CP.

Por derradeiro, considerando o patamar da pena fixada aos acusados - 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão – tem-se como adequada a fixação do regime fechado para o cumprimento, nos exatos termos do art. 33, § 2º, alínea a, do Código Penal Brasileiro.

 

CONCLUSÃO

 

III - Por todo o exposto, rejeitadas as preliminares, negam-se provimento às Apelações Criminais interpostas, de forma a manter a sentença vergastada em todos os seus termos.

Sala das Sessões, data registrada na sessão de julgamento.

 

Presidente

 

Desembargador Eserval Rocha

Relator

 

Procurador(a) de Justiça