PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000509-22.2022.8.05.0254 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: PATRICIA DE MAGALHAES e outros |
| Advogado(s): DANYELLA COSTA GONCALVES, RODRIGO BITENCOURT DE OLIVEIRA |
| APELADO: MUNICIPIO DE TANQUE NOVO e outros |
| Advogado(s): RODRIGO BITENCOURT DE OLIVEIRA, DANYELLA COSTA GONCALVES |
Como visto, trata-se de RECURSOS DE APELAÇÃO SIMULTÂNEAS interpostos por PATRÍCIA DE MAGALHÃES e pelo MUNICÍPIO DE TANQUE NOVO contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação de cobrança, declarando a nulidade do contrato de trabalho firmado entre as partes e condenando o município a efetuar o depósito dos valores devidos a título de FGTS, referentes aos períodos de agosto de 2018, setembro de 2019 e novembro de 2020, na conta vinculada da demandante, reconhecendo o direito ao levantamento dos referidos valores, na forma do art. 20, II, da Lei n.º 8.036/90. A sentença condenou ainda ambas as partes ao pagamento recíproco de honorários advocatícios, arbitrados em R$1.500,00 para cada lado, ficando suspensa a cobrança em face da autora diante da gratuidade de justiça.
Na origem a autora pleiteou o reconhecimento da nulidade do contrato de trabalho, requerendo a condenação do município ao pagamento do FGTS relativo ao período de 2017 a 2020 com juros e correção monetária, a diferença salarial durante esta período e a devolução em dobro do valores descontados a título de ISS/ISSQN durante o período, com os devidos consectários, bem como a indenização pelos danos morais.
Inicialmente, verifico que ambos os recursos são tempestivos. O preparo da apelação da autora é dispensado, ante a gratuidade de justiça deferida nos autos (ID 327324899). O preparo da apelação do município é igualmente dispensado, ante a isenção conferida à Fazenda Pública (art. 1.007, § 1º, do CPC). Presentes, portanto, os pressupostos de admissibilidade recursal de ambas as apelações.
Cinge-se a controvérsia recursal em analisar a correção da sentença de primeiro grau que, reconhecendo o desvirtuamento de sucessivos contratos temporários firmados entre o Município de Tanque Novo e a apelada, condenou o ente público ao depósito dos valores devidos a título de FGTS no período indicado.
I — Da apelação do Município de Tanque Novo
O Apelante, Município de Tanque Novo, fundamenta seu inconformismo na nulidade do contrato de trabalho, que, segundo sua ótica, afastaria o direito a quaisquer verbas além do saldo salarial.
A Constituição Federal estabelece, em seu artigo 37, inciso II, a regra do concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. O inciso IX do mesmo artigo prevê a exceção, permitindo a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. A interpretação de tal exceção deve ser restritiva, sob pena de se esvaziar a regra constitucional e fraudar o princípio concursal.
O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a matéria, fixou tese de observância obrigatória que dirimiu a controvérsia. O Tema 916 da Repercussão Geral (RE 765.320) reconhece a nulidade de contratações temporárias realizadas em desconformidade com a Constituição, mas também estabelece expressamente os efeitos remanescentes dessa nulidade, garantindo ao trabalhador o direito aos salários e aos depósitos de FGTS. Eis a tese firmada:
"Tema 916/STF. A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS."
A obrigatoriedade no pagamento do FGTS decorre diretamente da nulidade do contrato, conforme art. 19-A da Lei 8.036/90, alinhando-se à jurisprudência vinculante do Pretório Excelso, motivo pelo qual a sentença não comporta reparos neste ponto. Cumpre registrar que o Tema 308 da Repercussão Geral (RE 705.140), originado na Justiça do Trabalho, trilha o mesmo caminho ao reconhecer o direito aos salários e depósitos fundiários nas contratações irregulares sem concurso público, aplicando-se analogicamente ao caso, em que a competência é da Justiça Comum, por força do vínculo estatutário-administrativo. A Súmula n.º 363 do Tribunal Superior do Trabalho converge com essa orientação, reconhecendo ao contratado sem concurso o direito à contraprestação pactuada e aos depósitos fundiários. Veja-se precedente desta Corte:
"DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO NULO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. FGTS DEVIDO PELO PERÍODO TRABALHADO. ÔNUS PROBATÓRIO DO ENTE PÚBLICO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE TANQUE NOVO alegando ausência de fundamento para condenação ao pagamento de FGTS em contrato nulo, limitação da condenação aos períodos efetivamente comprovados e inadequação dos honorários advocatícios. A pretensão consiste na reforma da sentença que reconheceu a nulidade do contrato e condenou ao pagamento de FGTS referente aos períodos de 2009 a 2012, sob o fundamento de que a Súmula 363 do TST impede efeitos jurídicos além do pagamento salarial. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se é devido FGTS em contrato nulo por ausência de concurso público; (ii) verificar se a condenação deve se limitar aos períodos efetivamente comprovados nos autos; (iii) estabelecer a adequação dos honorários advocatícios fixados. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Supremo Tribunal Federal consolidou que contratos nulos por ausência de concurso público geram direito ao FGTS pelo período trabalhado, com fundamento no art. 19-A da Lei 8.036/90, para evitar enriquecimento ilícito da Administração. 4. A documentação acostada aos autos, notadamente a certidão firmada pelo Secretário Municipal, comprova satisfatoriamente o vínculo laboral, cabendo ao Município demonstrar fato impeditivo do direito pleiteado, nos termos do art. 373, II, do CPC. 5. O ente público não se desincumbiu do ônus probatório quanto à comprovação do pagamento das verbas, quedando-se inerte e justificando a condenação. 6. Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados conforme art. 85, §4º, do CPC, considerando o trabalho realizado e a tramitação processual. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: É devido o pagamento de FGTS ao servidor contratado sem concurso público, desde que comprovada a prestação de serviço, para evitar enriquecimento ilícito da Administração. O ônus da prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo compete ao ente público, conforme art. 373, II, do CPC. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; Lei nº 8.036/90, art. 19-A; CPC, art. 373, II e art. 85, §§ 4º e 11. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 705.140, Rel. Min. Teori Zavascki; TJ-BA, APL nº 8000232-26.2014.8.05.0254, Rel. Des. Nivaldo dos Santos Aquino."
(Apelação 0000217-23.2015.8.05.0254, Rel(a). Des(a). Cláudio Cesare Braga Pereira, Quinta Câmara Cível, Publicado em 12/08/2025)
"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE SERRA DO RAMALHO. CONTRATAÇÃO DE CARÁTER TEMPORÁRIO. INOBSERVÂNCIA DA REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO DO FGTS. PRECEDENTES DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. ART. 19-A, DA LEI Nº 8.036/1990. SÚMULA 363 DO TST. INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. [...] SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO." (Apelação Cível n. 0004135-42.2012.8.05.0027, Primeira Câmara Cível, Des. Paulo César Bandeira de Melo Jorge, 16/06/2024).
Aspecto que não pode ser desconsiderado é que o próprio município, em sua contestação, reconheceu expressamente o direito da autora aos depósitos de FGTS, ao consignar que "a nulidade da contratação de servidor público sem concurso público confere ao contratado apenas o direito ao pagamento da contraprestação pactuada em relação ao número de horas trabalhadas e aos depósitos do FGTS", reportando-se à Súmula n.º 363 do TST. Ao pretender, agora, em sede recursal, negar a existência do direito que antes reconheceu, o ente público incorre em comportamento contraditório, vedado pelo princípio da boa-fé processual (venire contra factum proprium).
Nego provimento, portanto, à apelação do Município de Tanque Novo, mantendo a condenação ao depósito de FGTS em favor da autora.
II — Da apelação de Patrícia de Magalhães
II.1 — Da ampliação do período de condenação ao FGTS
A pretensão recursal da autora, no tocante à ampliação do período de condenação ao FGTS, merece acolhimento.
A sentença limitou a condenação aos meses de agosto de 2018, setembro de 2019 e novembro de 2020, por entender que apenas nesses períodos restou comprovada a efetiva prestação de serviço. Esse entendimento merece reforma.
A questão probatória, no caso em apreço, apresenta peculiaridades que não podem ser ignoradas. O município apresentou contestação (ID 95785417) sem trazer qualquer impugnação específica à extensão do período de labor alegado pela autora, limitando-se a impugnar as diferenças salariais, os descontos indevidos e o dano moral, reconhecendo a existência do vínculo de trabalho e admitindo que a autora fora contratada para exercer a função de babá. O ponto controvertido, portanto, não reside na existência do vínculo, que é incontroverso, tampouco na extensão do período de labor, que o município não impugnou especificamente.
A autora demonstrou a prestação de serviço em meses distribuídos ao longo de três anos consecutivos (2018, 2019 e 2020), mediante documentação acostada aos autos (IDs 326544144, 326544154 e 326544158), além de folha de pagamento do município na qual consta seu nome, na função de babá, com indicação de remuneração e desconto de ISS à alíquota de 5%. A existência de registros em meses esparsos ao longo de três anos distintos constitui forte indício da continuidade do vínculo, e não de sua intermitência.
Nesse contexto, incide o princípio da presunção de continuidade do vínculo empregatício, amplamente reconhecido na jurisprudência trabalhista e com assento no art. 443 da CLT, aplicável analogicamente à espécie, dado que a relação, embora de natureza administrativa, foi desvirtuada para o exercício de atividade de caráter permanente, na função de babá, que por sua própria natureza pressupõe regularidade e continuidade na prestação de serviço.
O fato de a autora não ter conseguido reunir folhas de pagamento de todos os meses não pode ser interpretado em seu desfavor, tendo em vista que a parte que detém o dever legal de manter e armazenar registros funcionais é o município, obrigado, nos termos da legislação administrativa e financeira, a conservar a documentação relativa aos vínculos mantidos com seus contratados. A dificuldade da autora em obter essa documentação foi expressamente suscitada nas razões recursais, nas quais se relatou que as buscas junto ao TCM eram dificultadas pelo próprio ente público.
Nesse contexto, a correta aplicação do art. 373 do CPC impõe que, demonstrado pela autora o fato constitutivo de seu direito — a existência do vínculo de trabalho com o município —, recaia sobre o ente público o ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo desse direito, vale dizer, a alegação de que o labor se deu de forma descontínua ou em período diverso daquele indicado na inicial. O município não se desincumbiu minimamente desse encargo probatório. O ônus de provar a descontinuidade do vínculo ou a quitação das verbas requeridas recai sobre o ente público, nos termos do art. 373, II, do CPC.
Nesse sentido, confira-se recentes precedentes desta Segunda Câmara Cível:
"DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO TEMPORÁRIO COM A ADMINISTRAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARA RECEBIMENTO DE SALÁRIO E DE FGTS. UNICIDADE CONTRATUAL. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO QUE COMPROVE RESCISÃO CONTRATUAL OU DEMISSÃO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO ÚNICO. DEPÓSITO DE SALÁRIOS EM CONTA CORRENTE NÃO CONTESTADOS PELA MUNICIPALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame Apelação cível interposta por servidora temporária contra sentença que reconheceu parcialmente os vínculos contratuais e declarou prescritas parcelas relativas ao período inicial. Pretensão de afastar a prescrição bienal aplicada e reconhecer vínculo único de prestação de serviços entre 01/07/2014 e 30/09/2016. II. Questão em discussão Há duas questões em discussão: (i) saber se incide o prazo prescricional bienal ou quinquenal sobre a pretensão de recebimento de valores por serviços prestados à Administração Pública sob vínculo declarado nulo; e (ii) saber se os pagamentos sucessivos não impugnados, associados à ausência de prova de encerramento contratual, permitem o reconhecimento de unicidade contratual no período alegado pela autora. III. Razões de decidir A jurisprudência do STF estabelece que o prazo aplicável à cobrança de créditos decorrentes de relação jurídico-administrativa com a Administração Pública é o quinquenal, conforme art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, mesmo nos casos de nulidade contratual. A ausência de documentos comprobatórios de desligamento e a existência de registros bancários de pagamentos compatíveis com os valores salariais demonstram a continuidade da prestação de serviços, caracterizando vínculo único no período de 01/07/2014 a 30/09/2016. A Administração detém melhores condições de produzir prova de término de vínculo, incumbindo-lhe tal ônus, nos termos do art. 373, § 1º, do CPC. IV. Dispositivo Recurso parcialmente provido para afastar a prescrição bienal e aplicar a prescrição quinquenal, reconhecendo a unicidade contratual entre 01/07/2014 a 30/09/2016, com consequente condenação do Município ao pagamento das remunerações devidas e do FGTS no período. Dispositivos relevantes citados: Decreto nº 20.910/1932, art. 1º; CF/1988, art. 7º, XXIX; CPC, art. 373, § 1º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 596.478, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, j. 13.06.2012; STF, Tema 1.189 da Repercussão Geral; TJ-CE, AI nº 0624229-64.2022.8.06.0000, Rel. Des. Teodoro Silva Santos, j. 27.02.2023." (Apelação/Reexame Necessário 8001743-68.2019.8.05.0052, Rel(a). Des(a). Paulo Alberto Nunes Chenaud, Segunda Câmara Cível, Disponibilizado no DJEN em 06/02/2026)
"APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. MUNICÍPIO DE TANQUE NOVO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CONTRATO NULO. ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO APENAS AO VALOR DOS SALÁRIOS PELO SERVIÇO PRESTADO E AO FGTS. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF. VÍNCULO E PERÍODO LABORADO NÃO CONTESTADOS PELO ENTE PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO PELO MUNICÍPIO APENAS DA CARGA HORÁRIA DE TRABALHO E VALOR PAGO NO MÊS DE JUNHO DE 2010. DEMONSTRAÇÃO DA CARGA HORÁRIA DE TRABALHO DA AUTORA NOS DEMAIS MESES E DO PAGAMENTO DE VALORES PROPORCIONAIS AO SALÁRIO MÍNIMO E ÀS HORAS TRABALHADAS. ÔNUS DO ENTE PÚBLICO. NÃO DESINCUMBÊNCIA. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DO VALOR RETROATIVO DAS DIFERENÇAS DE SALÁRIO E DO FGTS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE." (Apelação 0000074-97.2016.8.05.0254, Rel(a). Des(a). Manuel Carneiro Bahia de Araujo, Segunda Câmara Cível, Publicado em 06/08/2025)
Impõe-se, portanto, o reconhecimento da prestação de serviço de forma contínua no período de janeiro de 2017 a dezembro de 2020, observada a prescrição quinquenal. Nos termos do Tema 608 da Repercussão Geral do STF (ARE 709.212, Rel. Min. Gilmar Mendes), o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS é quinquenal, na forma do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Considerando que a ação foi ajuizada em 02/12/2022, estão prescritas as pretensões relativas a parcelas anteriores a 02/12/2017, de modo que a condenação ao depósito de FGTS deve abranger o período de dezembro de 2017 a dezembro de 2020.
II.2 — Do pedido de restituição dos valores descontados a título de ISS/ISSQN
A apelante sustenta que a sentença foi omissa em relação ao pedido de ressarcimento dos valores descontados a título de ISS/ISSQN sobre sua remuneração durante o período contratual. Examinando a petição inicial, verifica-se que a autora formulou expressamente tal pedido, que não foi apreciado pelo juízo de primeiro grau, configurando julgamento citra petita.
Nos termos do art. 1.013, § 3º, III, do CPC, estando a causa madura para julgamento, cumpre suprir a omissão e apreciar desde logo o pedido não examinado.
A documentação acostada aos autos demonstra que o município efetuou descontos de 5% a título de ISS sobre a remuneração da autora, conforme se extrai das folhas de pagamento apresentadas, nas quais consta expressamente a incidência do tributo sobre os valores pagos à contratada.
Tais descontos são desprovidos de fundamento jurídico. O ISS, disciplinado pela Lei Complementar n.º 116/2003, incide sobre a prestação de serviços por empresa ou profissional autônomo, pressupondo autonomia na execução da atividade. No caso em exame, a autora não prestava serviço autônomo ao município: exercia a função de babá mediante contratação direta, com subordinação e pessoalidade, em vínculo que o próprio ente público reconheceu em sua contestação. A relação jurídica estabelecida entre as partes, ainda que nula por ausência de concurso público, não se enquadra em nenhuma das hipóteses de incidência do ISS, porquanto a contratação era de natureza trabalhista, e não de prestação de serviço autônomo.
O desconto de ISS sobre a remuneração de trabalhadora contratada para exercer atividade de natureza subordinada configura retenção indevida, sem amparo na legislação tributária, traduzindo-se em verdadeiro enriquecimento sem causa do ente público. A pretensão de ressarcimento não se confunde com repetição de indébito tributário em sentido estrito, mas tem natureza restitutória civil, decorrente da ilicitude da retenção praticada pelo próprio contratante sobre a contraprestação devida à trabalhadora.
O argumento do município, apresentado em contrarrazões, de que não caberia discutir restituição tributária em sede de ação cível contra a Fazenda Pública, não merece acolhimento. O que se busca não é a discussão da legalidade abstrata do tributo, mas a devolução de valores concretamente retidos de forma indevida pelo ente público sobre a remuneração de trabalhadora que com ele mantinha vínculo de trabalho subordinado.
Acolho, portanto, o pedido de restituição dos valores descontados a título de ISS/ISSQN. Quanto à restituição em dobro pretendida pela autora, não vislumbro fundamento jurídico para tanto: não estão demonstrados a má-fé ou o dolo exigidos pelo art. 42, parágrafo único, do CDC, e pelo art. 940 do Código Civil. A restituição deve ser simples, abrangendo os valores efetivamente descontados durante o período não alcançado pela prescrição (dezembro de 2017 a dezembro de 2020).
III — Da atualização monetária e dos juros de mora
Os critérios de atualização monetária e juros de mora, tanto em relação ao FGTS quanto à restituição do ISS, deverão observar o quanto decidido pelo STF no Tema 810 da Repercussão Geral (RE 870.947/SE) e pelo STJ no Tema 905, aplicando-se o IPCA-E como índice de correção monetária e juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997 (com redação da Lei n.º 11.960/2009) até 08/12/2021, e, a partir de 09/12/2021, a taxa SELIC, nos termos do art. 3º da EC n.º 113/2021.
IV — Da sucumbência
Diante da ampliação substancial da condenação, impõe-se a readequação da distribuição da sucumbência. A autora obteve provimento em suas pretensões principais qual seja o reconhecimento da continuidade do vínculo, ampliação do período de FGTS e restituição do ISS, decaindo apenas em parte mínima de seus pedidos, consistente na não concessão da restituição em dobro do ISS e na limitação do período ao marco prescricional de dezembro de 2017, em vez de janeiro de 2017 como pleiteado. Tal decaimento ínfimo não justifica alteração dos honorários a seu cargo, mantendo-se a condenação ao valor de R$ 1.500,00, com exigibilidade suspensa em razão da gratuidade de justiça.
Em face da ampliação da condenação imposta ao município e do trabalho adicional desenvolvido pelo patrono da autora nesta instância recursal, majoro os honorários advocatícios devidos pelo Município de Tanque Novo em favor da patrona da autora para R$ 2.000,00, nos termos do art. 85, §§ 4º e 11, do CPC.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE TANQUE NOVO e DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DE PATRÍCIA DE MAGALHÃES, para ampliar a condenação ao depósito de FGTS, determinando que o ente municipal efetue o depósito dos valores devidos a esse título referentes ao período de dezembro de 2017 a dezembro de 2020, na conta vinculada da demandante, reconhecendo o direito ao levantamento dos referidos valores, na forma do art. 20, II, da Lei n.º 8.036/90 e, suprindo a omissão da sentença, condenar o Município de Tanque Novo à restituição simples dos valores descontados a título de ISS/ISSQN sobre a remuneração da autora no período de dezembro de 2017 a dezembro de 2020, acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997, com redação dada pela Lei n.º 11.960/2009, até 08/12/2021, e, a partir de 09/12/2021, pela taxa SELIC, nos termos do art. 3º da EC n.º 113/2021.
Majoro os honorários advocatícios devidos pelo município em favor da patrona da autora para R$ 2.000,00, nos termos do art. 85, §§ 4º e 11, do CPC, mantendo, no mais, a sentença tal como proferida.
Sala de Sessões,
Des. Raimundo Nonato Borges Braga
Relator
R11