PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO PELO RITO COMUM. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE TRÂNSITO. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA, POR CERCEAMENTO DE DEFESA, E DE LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE SALVADOR. REJEITADAS. MÉRITO. CUMULAÇÃO DO ADICIONAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS (APSE) COM A  GRATIFICAÇÃO PELA PARTICIPAÇÃO NAS OPERAÇÕES ESPECIAIS (GPOE). IMPOSSIBILIDADE. VERBAS DE NATUREZA JURÍDICA IDÊNTICA. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. EXTRAPOLAMENTO DO LIMITE DIÁRIO DE 08 (OITO) HORAS DE TRABALHO NAS OPERAÇÕES ESPECIAIS. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS. CABIMENTO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 7º, XVI, E 39, § 3º, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA DA LEI COMPLEMENTAR N.º 01/1991. SUPOSTA SUPRESSÃO DO INTERVALO INTERJORNADA DE TRABALHO. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO. DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS PREVISTAS NA CLT. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Apelação nº 8040280-24.2021.8.05.0001, figurando como apelante EDMÁRIO NUNES CERQUEIRA, e como apelados MUNICÍPIO DE SALVADOR e SUPERINTENDÊNCIA DE TRÂNSITO E TRANSPORTE DO SALVADOR - TRANSALVADOR.

Acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível, à unanimidade de votos, em REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos do voto do Relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Rejeitada(s) a(s) preliminar(es), no mérito deu-se provimento parcial ao apelo, à unanimidade.

Salvador, 12 de Julho de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Vistos, etc.

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto por EDMARIO NUNES CERQUEIRA COSTA, em face da sentença de ID 16799149, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador que, nos autos da Ação Ordinária de nº 8040280-24.2021.8.05.0001, ajuizada pelo ora apelante contra o MUNICÍPIO DE SALVADOR e SUPERINTENDÊNCIA DE TRÂNSITO E TRANSPORTE DO SALVADOR - TRANSALVADOR, julgou improcedente a pretensão autoral, nos seguintes termos: 

“(...) O ponto controvertido da demanda reside na viabilidade ou não do pagamento cumulativo da GPOE e o APSE, ao servidor da Autarquia Municipal.

A legislação aplicável ao caso apresentado a Lei Complementar n.º 01/1991, que instituiu o regime jurídico dos servidores púbicos do Município do Salvador, sendo que o Adicional Pela Prestação de Serviços Extraordinários encontra previsão no art. 90 e parágrafos e a Gratificação Pela Participação em Operações Especiais encontra amparo no art. 102 e parágrafos do mesmo diploma legal. Vejamos:

(...)

Da leitura dos dispositivos acima transcritos, extrai-se que a Autarquia Municipal procedeu corretamente ao negar a possibilidade de cumulação das vantagens econômicas em exame, tendo em vista elas apresentarem fatos geradores idênticos e possuindo especial relação próxima, que é a remuneração de por serviços prestados excepcionalmente, em clara ocorrência de bis in idem. Destaque-se que ambas as vantagens possuem natureza propter laborem, ou seja, são vantagens pecuniárias que devem ser pagas em face de condições anormais do serviço ou ex facto officii, pelo desempenho de funções especiais.

Portanto, sendo idêntico o requisito legal da Gratificação pela Participação em Operações Especiais e do Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários, isto é, a compensação pecuniária pelo serviço anormal, não há como reconhecer a legalidade da cumulação das verbas em análise, assistindo razão a Autarquia de Salvador.

Pelo que se expendeu retro e mais do que consta nos autos, hei por bem de JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, por falta de amparo legal, motivo pelo qual determino a extinção do feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC.

Condeno a parte Autora em honorários sucumbenciais, na razão de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, e custas judiciais, ficando suspensos os efeitos em virtude da gratuidade de justiça conferida.”

Em suas razões recursais, o Apelante arguiu, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante a ausência de apreciação do seu pedido de inversão do ônus da prova e o julgamento antecipado da lide.

Destacou que as escalas e folhas de frequência requisitadas na exordial estão em posse da recorrida, e esta se negou a apresentá-las administrativamente, inviabilizado o direito do recorrente de comprovar o seu labor em horário extraordinário nas operações especiais. 

Defendeu, outrossim, a necessidade de reconhecimento da legitimidade passiva ad causam do Município de Salvador, sob o argumento de que o Chefe do Poder Executivo é quem detém a competência privativa para instituir as operações especiais em âmbito municipal, bem como para definir o seu objeto e duração, cabendo-lhe, ainda, autorizar as tabelas de funções e os valores das respectivas gratificações, conforme parágrafo 1º, do artigo 102, da Lei Complementar nº 1/1991.

No mérito, sustentou que deve ser reconhecido o seu direito à remuneração do serviço prestado para além da jornada ordinária de trabalho, na forma do artigo 78, inciso VIII, da Lei Complementar nº 1, de 15 de março de 1991, que estabelece o adicional pela prestação de serviços extraordinários. 

Aduziu que “contrariando a legislação municipal, os Réus remuneram os servidores que extrapolam a jornada ordinária de trabalho por meio apenas da gratificação pela participação em operações especiais (artigo 78, inciso XIX, da Lei Complementar nº 1/1991), quando deveriam fazê-lo, também, mediante o pagamento do adicional pela prestação de serviços extraordinários. Como demonstrado, o valor da gratificação pela participação em operações especiais é muito inferior ao valor do adicional pela prestação de serviços extraordinários”. 

Asseverou que não se pode considerar que o Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários (APSE) e a Gratificação pela Participação em Operações Especiais (GPOE) possuam mesma natureza, haja vista que seus respectivos valores e bases de cálculo são distintos, bem como derivam de regramentos diversos, sendo possível a cumulação da citadas verbas, mormente por não constar vedação à percepção de ambas nos diplomas regulamentadores.

Afirmou que “o adicional pela prestação de serviços extraordinários possui caráter indenizatório, devido ao servidor na hipótese de extrapolação da jornada ordinária de trabalho, seja no curso de dias úteis ou não, em período diurno ou noturno. Por sua vez, a gratificação pela participação em operações especiais constitui parcela, de caráter não remuneratório, paga em decorrência de necessidades transitórias e circunstanciais da Administração Municipal, em que o volume e a intensidade de trabalho aumentam substancialmente, fato que o próprio ente público reconhece como motivador da necessidade de implementar essa modalidade de operação”. 

Ponderou que enquanto o Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários (APSE) é devido em razão de “quando o serviço é prestado”, a Gratificação pela Participação em Operações Especiais (GPOE) é devida em razão “do que é prestado.”

Alegou, outrossim, que o Decreto nº 29.473/2018 (Id 101414610) – bem como todos os demais que o antecederam e o sucederam – contraria frontalmente a Lei Complementar n.º 1/1991, porquanto excluem, em absoluto, e de forma ilegal, a percepção do Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários (APSE), ainda que o trabalho prestado extrapole a jornada ordinária do servidor.

Adunou, ainda, que de forma recorrente, a autarquia municipal suprimiu o intervalo mínimo interjornadas de seus servidores, correspondente a 11 (onze) horas, quando convocados para prestar suas atividades em operações especiais.

Salientou que "o intervalo entre jornadas se presta à preservação da higidez física e mental do servidor, estando previsto expressamente no artigo 66 da Consolidação das Leis do Trabalho, que, embora se trate de norma própria das relações trabalhistas, encontra aplicabilidade também à situação jurídica do servidor público (estatutário)". 

Por fim, defendeu que faz jus ao recebimento de indenização por danos morais, em decorrência das longas jornadas de trabalho que lhe são impostas sempre que é chamado para trabalhar nas operações especiais.

Com base nessas alegações, requereu o provimento do recurso para anular a sentença, ante o cerceamento de defesa, ou, subsidiariamente, para reformá-la no sentido de julgar procedentes os pedidos constantes da exordial, invertendo-se o ônus de sucumbência.

Devidamente intimado, o Município de Salvador apresentou contrarrazões (ID 25380535), refutando as alegações do Apelante.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Segunda Câmara Cível, nos termos do art. 931, do Código de Processo Civil, para inclusão do feito em pauta.

Salvador/BA, 8 de junho de 2022.

 DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Conheço do recurso, presentes que se encontram os pressupostos de admissibilidade.

Ab initio, cumpre assinalar que não merece guarida a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa, arguida pelo Apelante, uma vez que, tendo o Juízo a quo entendido pela questão unicamente de direito, dispensou a produção das provas documentais requeridas, conforme permissivos legais insertos nos arts. 130 e 330, I, do CPC/1973 (arts. 370 e 355, I, do CPC/2015), a saber:

"Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias".

"Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: 

I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência"

O Juiz é o destinatário das provas e, estando plenamente convencido quanto às questões de fato e de direito vertidas no processo através dos elementos probatórios presentes nos autos, poderá indeferir a produção de diligências que considere inúteis ou meramente protelatórias, sem que isso configure cerceamento de defesa. 

Assim, o fato do magistrado singular ter antecipado o julgamento da lide, ultrapassando o pedido de produção de prova, não conduz à nulidade do feito, haja vista que atuou conforme a legislação processual, o que se coaduna com o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria: 

PROCESSO CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. JULGAMENTO ANTECIPADO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. O juiz pode julgar antecipadamente a lide se os elementos constantes dos autos forem suficientes à formação de sua convicção. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no Ag: 1112762 RS 2008/0241527-0, Relator: Ministro ARI PARGENDLER, Data de Julgamento: 07/08/2014,  T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/08/2014 - destaca-se) 

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. LIMPEZA URBANA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. 1. O STJ possui entendimento de que o magistrado tem ampla liberdade para analisar a conveniência e a necessidade da produção de provas, podendo perfeitamente indeferir provas periciais, documentais, testemunhais e/ou proceder ao julgamento antecipado da lide, se considerar que há elementos nos autos suficientes para a formação da sua convicção quanto às questões de fato ou de direito vertidas no processo, sem que isso implique qualquer ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. (...) 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 859.429/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 12/09/2016 - destaca-se)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. CHEQUE PRESCRITO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. PAGAMENTO. PROVA. RECIBO. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA Nº 283/STF. ORIGEM DA DÍVIDA. PROVA PELO CREDOR. DESNECESSIDADE. 1. É possível o julgamento antecipado da lide quando o magistrado entender substancialmente instruído o feito, declarando a existência de provas suficientes para seu convencimento. A inversão do julgado no ponto encontra óbice na Súmula nº 7/STJ. 2. A ausência de impugnação dos fundamentos do aresto recorrido enseja a incidência, por analogia, da Súmula nº 283 do Supremo Tribunal Federal. 3. Na cobrança de cheque prescrito por ação monitória, o credor não precisa provar a origem da dívida. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 788.951/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 29/08/2016 - destaca-se)

Esse também é o entendimento doutrinário:

“O preceito é cogente: conhecerá, e não poderá deixar de conhecer; se a questão for exclusivamente de direito, o julgamento antecipado da lide é obrigatório. Não pode o juiz, por sua mera conveniência, relegar para fase ulterior a prolação da sentença se houver desnecessidade de ser produzida prova em audiência.” (NEGRÃO, Theotônio. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 392/394)

Por conseguinte, considerando-se que a demanda envolve questão exclusivamente de direito, capaz de ser devidamente comprovada através dos elementos probatórios constantes dos autos, nada obsta o seu antecipado julgamento.

Ademais, cabia ao autor demonstrar o efetivo prejuízo sofrido com o julgamento da causa sem a documentação encarecida, à luz do princípio pas de nullitè sans grief, normatizado pelo art. 282, § 1º, do CPC. A mera alegação da parte, no sentido de ter sido prejudicada pela falta dos elementos de convicção, não é suficiente ao reconhecimento da nulidade processual.

Igualmente, não merece amparo a prefacial de necessidade de reinclusão do Município do Salvador na lide, com a declaração da sua legitimidade passiva ad causam.

Isso, porque a causa de pedir da demanda remonta ao vínculo existente entre o recorrente e a Superintendência de Trânsito e Transporte de Salvador - TRANSALVADOR, autarquia municipal, detentora de personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira, sendo esta, portanto, responsável por suas obrigações.

Logo, tal circunstância não legitima o Município a compor as lides em que seja demandado tal ente autárquico por seus servidores. 

Na mesma diretiva, o seguinte julgado desta e. Corte de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AGENTE DE TRÂNSITO VINCULADO À TRANSALVADOR. AUTARQUIA MUNICIPAL. PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE SALVADOR CONFIGURADA. CONDUÇÃO DE VEÍCULO (MOTO) COM EXCESSO DE VELOCIDADE. APLICAÇÃO DE MULTA. ARGUIÇÃO DE EXCLUDENTE DE ILICITUDE. CONDUTOR QUE ENCONTRAVA-SE TRABALHANDO. REJEIÇÃO. DEVER DE OBSERVAR OS LIMITES LEGAIS IMPOSTOS. AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA FRENTE AO AUTO DE INFRAÇÃO. MANUTENÇÃO. DESCONTO DO VALOR NA REMUNERAÇÃO. POSSIBILIDADE. EMPRESA TERCEIRIZADA QUE EFETUOU O PAGAMENTO DA MULTA. VALOR COBADO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NECESSIDADE DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. I - In casu, o autor, relata que é Agente de Trânsito, vinculado a Transalvador, e que quando no exercício de sua atividade foi multado na data de 20/06/2011. A multa está fundamentada no excesso de velocidade, quando de passagem pela Av. Presidente Costa e Pinto, Dique do Tororó, Salvador/BA, cuja velocidade permitida é 60km/h, sendo flagrado conforme Auto de Infração de Trânsito – AIT nº L000252823, o valor aferido pela lombada eletrônica foi de 69 km/h, sendo considerada para efeitos de multa a velocidade de 62 km/h. Alega o autor que realizou defesa prévia e que não lhe foi oportunizado o devido processo legal. Em sua defesa o Município de Salvador, alega sua ilegitimidade passiva para figurar no feito, conquanto a TransSalvador é uma autarquia e possui personalidade própria. Na defesa do mérito sustenta a inexistência da defesa prévia apresentada pelo condutor e o não cabimento dos danos morais na espécie, bem assim a legalidade de todo procedimento. II - Inicialmente acerca da arguição da preliminar de legitimidade passiva do município de Salvador/BA, temos pelo seu não acolhimento conquanto, a Transalvador ostentando qualidade de autarquia, goza de personalidade jurídica própria, podendo portanto ser demanda em juízo e no caso concreto, é a pessoa idônea a proceder o ressarcimento porventura necessário da parte do salário descontado de servidor a ela vinculado. (...) V – Recurso não provido. (TJ-BA - APL: 03542827720128050001, Relator: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/09/2021 - destaca-se)

Com efeito, rejeito as preliminares aventadas.

No mérito, cuida-se de ação pelo rito comum, proposta pelo ora Apelante, visando o recebimento cumulativo da Gratificação pela Participação em Operações Especiais (GPOE) e do Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários (APSE), com o pagamento das parcelas retroativas. O recorrente formulou, ainda, pedido de pagamento das horas subtraídas do intervalo interjornadas, com o adicional de 50% (cinquenta por cento), bem como de compensação pelo dano existencial sofrido em decorrência da imposição de jornada excessiva.

O art. 90 da Lei Complementar n.º 01/1991 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Salvador) dispõe sobre o Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários (APSE), devido em decorrência de eventuais horas extras prestadas pelos servidores públicos municipais. Vejamos:

“Art. 90 A remuneração do serviço extraordinário será superior a da hora normal, em 50% (cinquenta por cento) dos dias úteis.

§ 1º os serviços extraordinários prestados em horário compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte, bem como aos sábados, domingos e feriados, serão remunerados com o acréscimo de 100% (cem por cento) sobre a hora normal diurna.

§ 2º Somente será permitido o serviço extraordinário para atender situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas diárias.

§ 3º A prestação de serviços extraordinários somente será possível quando previamente autorizada pela autoridade competente. (Redação dada pela Lei Complementar nº 7 /1992)

§ 4º O adicional pela prestação de serviço extraordinário em nenhuma hipótese será incorporado ao vencimento, nem integrará o provento de aposentadoria do servidor."

O mencionado adicional não é outro senão o pagamento pela prestação de horas extrajornada, previsto no art. 7º, XVI, da CF/88, aplicável aos servidores da autarquia municipal, por força do art. 39, § 3º, da Constituição Federal, que visa compensar a  extrapolação da jornada normal de trabalho.

O art. 102, por sua vez, trata da Gratificação pela Participação nas Operações Especiais (GPOE), devida ao servidor público municipal quando participar de operações, definidas por Decreto, para atender necessidades transitórias ou circunstanciais. Confira-se:

“Art. 102 A gratificação pela participação em operações especiais será percebida pelo servidor público municipal, da administração direta, autárquica e fundacional, que vier a ser designado para atuar em operações assim definidas por Decreto, para atender necessidades transitórias ou circunstanciais;

§ 1º O Decreto definirá o objetivo e a duração da operação especial, indicando o limite de gastos por Secretaria e Entidade envolvidas, cabendo ao Chefe do Poder Executivo autorizar as tabelas de funções e os valores das respectivas gratificações.

§ 2º As listas dos servidores indicados de acordo com as respectivas qualificações e capacidades para atender às atividades previstas no Decreto serão elaboradas pelas Secretarias nas quais estejam lotados e encaminhadas para a Secretaria Municipal da Administração, que implementará o pagamento da gratificação.

§ 4º A gratificação de que trata este artigo será estendida aos servidores de órgãos e entidades de outras unidades da Federação cedidos ou postos à disposição do Município e aos servidores temporários, contratados sob Regime Especial de Direito Administrativo, quando designados para atuar nas operações especiais definidas por ato do Poder Executivo Municipal. (Redação acrescida pela Lei Complementar nº 59/2013)

§ 3º A gratificação pela participação em operações especiais é vantagem temporária, que não se incorpora ao vencimento, nem serve de base para recolhimento de contribuição Previdenciária. (Redação dada pela Lei Complementar nº 30/2001)”

De outro ângulo, os Decretos juntados à exordial, que instituíram as Operações Especiais de Ordenamento e Fiscalização de Trânsito nos anos de 2009 e seguintes, no âmbito da Autarquia municipal, foram elaborados, em síntese, “com a finalidade de gerenciar o trânsito em ocasiões que demandam atenção e cuidados excepcionais, visando a segurança do tráfego de veículos na cidade, otimizando a prestação de serviço público à população” (art. 1º, do Decreto nº. 27.016 de 21 de janeiro de 2016 – id. 16797950).

O Decreto Municipal n.º 27.016/2016 determinou a criação da Operação Especial de Ordenamento de Fiscalização de Trânsito, em caráter transitório e circunstancial, onde os servidores que atuassem na aludida operação especial teriam direito ao recebimento, em valor fixo, da Gratificação pela Participação em Operações Especiais (GPOE) prevista no art. 102 da Lei Complementar n.º 01/91, com a redação dada pela Lei Complementar 030/2001, de acordo com a função exercida, bem como ajuda de custo para alimentação.

Veja-se, como exemplo, a redação do art. 3º do referido diploma normativo:

"Art. 3º Os servidores que atuarem na "Operação Especial de Ordenamento e Fiscalização de Trânsito 2016" farão jus, no período compreendido pela Operação, à Gratificação pela Participação em Operações Especiais, prevista no art. 102 da Lei Complementar 01/91 alterada pela Lei Complementar 030/2001, de acordo com a função exercida, bem como ajuda de custo para alimentação em valores fixados na forma do Anexo Único deste Decreto.

§ 1º A Gratificação pela Participação em Operações Especiais é vantagem temporária que não se incorpora ao vencimento, nem serve de base para o recolhimento da contribuição previdenciária.

§ 2º Não poderão atuar em Operações Especiais os servidores que, na vigência da Operação, estejam cedidos para órgãos ou entidades de outro Município, do Estado, da União ou de outro Poder do Município, bem como afastados por gozo de férias, ou por uma das licenças previstas no art. 110 da Lei Complementar nº 1/91."

Percebe-se, pois, que o Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários (APSE) remunera a atividade extraordinária prestada em ato contínuo à jornada ordinária. Já a Gratificação pela Participação em Operações Especiais (GPOE) destina-se à remuneração dos serviços realizados para atender a necessidades transitórias da Administração, inclusive fora da jornada normal de trabalho. Ambas as verbas possuem caráter específico, pro labore faciendo.

Nesta toada, conclui-se que agiu com acerto o Douto Magistrado de primeiro grau ao julgar improcedente o pedido de cumulação do Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários (APSE) com a Gratificação pela Participação em Operações Especiais (GPOE), porquanto referidas verbas possuem natureza jurídica e fatos geradores idênticos, já que objetivam recompensar o trabalho extraordinário dos servidores públicos municipais.

Sendo assim, a cumulação pretendida ensejaria em bis in idem, vedado pelo ordenamento jurídico.

Na mesma diretiva, já se manifestou o colendo Superior Tribunal de Justiça em caso análogo:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS. IMPOSSIBILIDADE. JORNADA COMPENSADA PELO PAGAMENTO DA GOE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. AGRAVO INTERNO DO SINDICATO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de ser vedada a cumulação da Gratificação por Operações Especiais (GOE) com o Adicional por Serviço Extraordinário, porquanto possuem a mesma natureza jurídica e os mesmos destinatários, o que ensejaria em bis in idem (AgRg AREsp. 198.295/PE, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 9.6.2016). No mesmo sentido: AgRg no Resp. 1.459.513/AL, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 6.4.2015. 2. Agravo Interno do Sindicato a que se nega provimento . (AgInt nos EDcl no REsp 1332508/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/09/2020, DJe 18/09/2020)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. GRATIFICAÇÃO POR OPERAÇÕES ESPECIAIS (GOE). IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM A PERCEPÇÃO DE GRATIFICAÇÕES POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. 1. É vedada a cumulação da Gratificação por Operações Especiais (GOE) com o adicional por serviço extraordinário, sob pena de ensejar "bis in idem". Precedente: AgRg no REsp 1.459.513/AL, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 06/04/2015. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 332.535/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 21/09/2015)

Tal conclusão, entretanto, não autoriza a Administração Pública a deixar de pagar o Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários (APSE) aos servidores que ultrapassarem a jornada normal de trabalho prevista no art. 24 da  Lei Complementar nº 01/91, seja no exercício das atividades ordinárias ou em operações especiais.

Ora, nos termos do art. 24 da Lei Complementar n.º 01/91, "a jornada normal de trabalho do servidor público municipal será definida nos respectivos Planos de Carreira e Vencimentos, não podendo ultrapassar 44 (quarenta e quatro) horas semanais nem 8 (oito) horas diárias, excetuado o regime de turnos, facultada a compensação de horário e a redução da jornada, mediante acordo ou negociação coletiva".

O artigo 90 do mesmo diploma normativa estabelece que "a remuneração do serviço extraordinário será superior a da hora normal, em 50% (cinquenta por cento) nos dias úteis".

Outrossim, de acordo com o art. 39, § 3º da Constituição Federal, devem ser garantidos aos servidores públicos os direitos previstos nos incisos XIII, XV e XVI do art. 7º, quais sejam:

"XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

(...)

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;"

Assim sendo, constata-se uma inconformidade do Decreto Municipal n.º 27.016/2016 com a Lei Complementar n.º 1/1991 e com a própria Carta Magna, tendo em vista que, de acordo com aquele, se a prestação do serviço ocorrer em razão de operação especial, ainda que sua duração extrapole a jornada normal do servidor, será realizado apenas o pagamento da Gratificação pela Participação em Operações Especiais, cujo valor do salário-hora definido atualmente na tabela anexa ao Decreto é inferior ao valor da hora normal de trabalho acrescido do adicional de 50% (cinquenta por cento).

Nesse sentido, a interpretação sistemática da Lei Complementar n.º 01/1991 impõe reconhecer o direito do autor, na forma do pedido subsidiário formulado na demanda, de ser remunerados com o Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários (APSE), mesmo nas operações especiais, quando o labor extrapolar a jornada normal de 08 (oito) horas diárias e de 44 (quarenta e quatro) semanais.

A apuração de eventuais valores devidos será feita em fase de liquidação de sentença, ocasião em que deverá o Poder Público trazer aos autos as escalas do servidor, referente à participação em operações especiais e ao labor ordinário, correspondente aos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Quanto à suposta supressão do intervalo interjornada, registre-se que o Apelante foi empossado no cargo de Agente de Trânsito, mediante aprovação em concurso público, estando submetido ao regime jurídico estatutário.

Em razão do regime jurídico estatutário, regulamentador do vínculo do servidor público com o ente municipal, não há se falar em aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT para lastrear pedido de pagamento de verbas trabalhistas.

Ressalta-se que para fazer jus a determinada verba, é imprescindível sua previsão no Estatuto que rege a carreira do servidor, bem como a regulamentação do benefício pelo ente público. Ausente previsão na Lei Complementar n.º 01/1991 de pagamento de indenização decorrente de eventual supressão de horas do intervalo interjornada, não merece amparo o pleito do Apelante, sob pena de violação ao princípio da legalidade, que norteia a Administração Pública.

Nesse diapasão:

APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. NÃO DEMONSTRAÇÃO. INTERVALO INTERJORNADA. PREVISÃO LEGAL INEXISTENTE. DANO EXISTENCIAL. NÃO CABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.  (TJ-PR - APL: 00006983820168160094 Iporã 0000698-38.2016.8.16.0094 (Acórdão), Relator: Nilson Mizuta, Data de Julgamento: 17/05/2021, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 18/05/2021)

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO / APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE TIMÓTEO - HORAS EXTRAS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE SALDO A SER PAGO - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - DIFERENÇAS RELATIVAS AO CÁLCULO EFETUADO COM DIVISOR EQUIVOCADO - PAGAMENTO DEVIDO - HORA NOTURNA REDUZIDA - DESCONSIDERAÇÃO NÃO DEMONSTRADA - INTERVALO INTERJORNADA NÃO GOZADO - INDENIZAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - NÃO REALIZAÇÃO DE ATIVIDADE INSALUBRE - IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. - Tendo o município requerido demonstrado que efetivamente efetuava o pagamento do adicional de horas extras pleiteado pelo autor, inclusive considerando o percentual de 100% relativo ao serviço executado aos sábados, domingos e feriados, cabia a este demonstrar a suposta existência de saldo a ser pago ( CPC/73, art. 333, I e CPC/15, art. 373, I)- O divisor utilizado no cômputo do adicional a ser pago pelo serviço extraordinário prestado deve corresponder à carga horária mensal do servidor - Se a lei local determina que a hora noturna seja computada a cada 52'30'', a desconsideração de tal redução ficta ensejaria, supostamente, um saldo de horas extras em favor do servidor. Hipóteses, todavia, em que a desconsideração da redução da hora noturna não restou evidenciada, ficando limitada ao campo das alegações - O direito ao pagamento de uma hora extra por dia, pela supressão do intervalo intrajornada, não foi estendido pela Constituição aos servidores públicos, por meio do art. 39, § 3º, nem garantido pela Lei Municipal nº 2.692/06, não podendo o réu ser compelido a tal pagamento - Constatado em perícia que o requerente não trabalha em condições de insalubridade, não faz jus ao pagamento de adicional a tal título. (TJ-MG - AC: 10687150065252001 MG, Relator: Adriano de Mesquita Carneiro, Data de Julgamento: 04/10/2018, Data de Publicação: 16/10/2018)

Por fim, no tocante ao pedido de pagamento de indenização por danos morais, em razão da imposição de longas e exaustivas jornadas de trabalho, melhor sorte não assiste ao recorrente. 

Isso, porque o labor eventual em horas extraordinárias não constitui imposição ilícita a ensejar indenização a esse título.

Ademais, não se pode afirmar que referido labor extraordinário acarretou ao autor dano passível de indenização.

No caso, não há nenhuma demonstração cabal do efetivo dano existencial suportado pelo requerente, que se limita a afirmar que realizava uma jornada exaustiva, com condições mínimas, sem observar o intervalo interjornada, privado da vida em sociedade.

Destarte, não há qualquer comprovação, por parte do requerente, de que os atributos da sua personalidade teriam sido violados, a ponto de causar-lhe constrangimentos, perturbações, desequilíbrios e outras reações em sua intimidade.

Inquestionável a necessidade de comprovação da existência do dano para possibilitar a reparação pretendida, ônus do qual não se desincumbiu o demandante. E a mera alegação de abalo à dignidade não é suficiente para tanto.

Assim, não havendo prova da existência do dano, não há falar em reparação por dano existencial.

Ressalta-se, ademais, que a Administração Pública não deixou de remunerar o trabalho exigido do autor fora do expediente normal, no âmbito das operações especiais, posto que houve o pagamento da GPOE, o que constitui um reconhecimento financeiro aos esforços por ele prestados, dada a peculiaridade das atividades exigidas. Tem-se, portanto, como ausente o ato ilícito praticado pela parte recorrida.

Assim vem entendendo esta Corte de Justiça, em casos análogos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DE LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DO SALVADOR REJEITADAS. MÉRITO. AGENTE DE TRÂNSITO. ADICIONAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS – APSE. GRATIFICAÇÃO PELA PARTICIPAÇÃO NAS OPERAÇÕES ESPECIAIS – GPOE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DAS VANTAGENS POR POSSUÍREM O MESMO FATO GERADOR. EXTRAPOLAMENTO DA JORNADA DAS OPERAÇÕES ESPECIAIS. PAGAMENTO DE HORA EXTRA. CABIMENTO. SUPRESSÃO DO INTERVALO INTERJORNADA. AUSÊNCIA DE PROVA. DANOS EXISTENCIAIS NÃO CONFIGURADOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-BA - APL: 80293987120198050001, Relator: SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/02/2022)

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. ILEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO DE SALVADOR. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA DA SUPERINTENDÊNCIA DE TRÂNSITO. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. AÇÃO ORDINÁRIA. CUMULAÇÃO DE VANTAGENS. GRATIFICAÇÃO PELA PARTICIPAÇÃO EM OPERAÇÕES ESPECIAIS E ADICIONAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS. DESCABIMENTO. FATOS GERADORES IDÊNTICOS. PRECEDENTES. DIREITO SOCIAL DO TRABALHADOR À REMUNERAÇÃO PELO LABOR EXTRAORDINÁRIO, CONSISTENTE NAQUELE EXERCIDO ALÉM DA JORNADA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 7º, XVI E 39, § 3º, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA NORMA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SEM MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. (TJ-BA - APL: 8028195-06.2021.8.05.0001, Relatora: DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/12/2021).

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REJEIÇÃO PELO JUÍZO A QUO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. SERVIDOR DA TRANSALVADOR. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE SALVADOR. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. AÇÃO DE COBRANÇA. SUPERINTENDÊNCIA DE TRÂNSITO DO SALVADOR. AGENTE DE TRÂNSITO. ADICIONAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS – APSE. GRATIFICAÇÃO PELA PARTICIPAÇÃO NAS OPERAÇÕES ESPECIAIS – GPOE. EXTRAPOLAMENTO DA JORNADA DAS OPERAÇÕES ESPECIAIS. PAGAMENTO DE HORA EXTRA. CABIMENTO. SUPRESSÃO DO INTERVALO INTERJORNADA. AUSÊNCIA DE PROVA. DANO EXISTENCIAL. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO E DE DANO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. (TJ-BA - APL: 8168016-59.2020.8.05.0001, Relatora: MÁRCIA BORGES FARIA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/11/2021).

Ante o exposto, o voto é no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, para reformar a sentença no sentido de julgar parcialmente procedentes os pedidos constantes da exordial, determinando à parte ré que promova o pagamento do Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários ao autor/apelante, nos termos do art. 90 da Lei Complementar n.º 01/1991, sempre que este extrapolar a sua jornada normal de trabalho, seja no exercício do labor ordinário ou durante a participação em operações especiais, bem como dos valores retroativos devidos, caso existam, que deverão ser apurados em liquidação de sentença, e respeitada a prescrição quinquenal.

Diante da sucumbência recíproca, cada parte deverá arcar com metade das custas e dos honorários advocatícios arbitrados na origem, cujo percentual se mantém, observada a gratuidade que beneficia o Apelante, nos termos do art. 98, § 3º do CPC, e a isenção, quanto às despesas processuais, que atende à Fazenda Pública. Deixo de majorar a verba sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC, diante do provimento parcial do apelo.

Sala de Sessões,  de                  de 2022.

DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS

PRESIDENTE/RELATOR

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA