Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Mandado de Segurança n° 8040374-04.2023.8.05.0000, de Salvador/BA, impetrante EVÂNIO RODRIGUES TAVARES e impetrado SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA. 

Acordam os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, em REJEITAR A PRELIMINAR E NO MÉRITO CONCEDER A SEGURANÇA VINDICADA, pelas razões alinhadas no voto da Relatora.  

I

Salvador/BA, data certificada eletronicamente no sistema.  

Desa. Maria de Fátima Silva Carvalho 

Relatora 

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido liminar inaudita altera pars impetrado por EVÂNIO RODRIGUES TAVARES em face de ato omissivo atribuído ao SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, objetivando o imediato o afastamento do Impetrante de suas atividades laborais, bem como determinar a concessão de aposentadoria especial.

A preliminar de ausência de prova pré-constituída não deve prosperar. Os documentos apresentados pelo impetrante (Perfil Profissiográfico Previdenciário e Históricos Funcionais – ID’s 49458814/49458815) demonstram de forma robusta a efetiva exposição a agentes biológicos nocivos e a negativa administrativa, atendendo ao requisito legal do art. 5º, LXIX, da CF e art. 1º da Lei nº 12.016/2009.

De outro modo, a pretensão não é a simples cobrança de valores, mas o enquadramento nos critérios para concessão de aposentadoria especial, em razão da exposição a agentes nocivos, o que lhe fora negado administrativamente. O pagamento vindicado é apenas consectário lógico da aposentadoria, caso reconhecida.

Prefacial rejeitada.

O cerne desta Ação versa sobre a concessão de aposentadoria especial (art. 40, §4º-C, CF e Súmula Vinculante nº 33 do STF), considerando exposição habitual a agentes biológicos nocivos durante mais de trinta anos de serviço como médico na rede pública.

In casu, restou comprovado que a parte impetrante é servidor público estadual na função de médico com percepção de adicional de insalubridade em grau máximo (30% (trinta por cento)) durante todo o período (Matrícula 19218161; Admissão: 01.04.1989; CLASSE 2 / NIVEL E) e (Matrícula 19250188 – admissão: 08.10.1992; CLASSE 2 / NIVEL C) como se vê dos contracheques constantes dos ID’s 49458919 e 49458816.

Ressalta-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário emitido pela Secretaria de Saúde do Estado da Bahia (SESAB) demonstra que a parte autora se encontrava exposta habitual e permanente a agentes biológicos nocivos, bem como descrição das funções exercidas(ID 49460194 - fls. 10/15).

O indeferimento do pedido administrativo efetuado pelo impetrante (PROCESSO Nº 019.5120.2020.0092130-34), baseou-se na alegação de que apenas servidores lotados em unidades especializadas no tratamento de doenças infecto-contagiosas (Instituto Couto Maia, Hospital Dr. Rodrigues de Menezes, Hospital Especializado Octávio Mangabeira e CEDAP) teriam direito à contagem especial (ID 49460202).

Com efeito, tal exigência não encontra amparo legal. O art. 40, §4º-C, da CF, c/c a Súmula Vinculante nº 33 do STF, determina a aplicação das regras do RGPS (Lei nº 8.213/91, arts. 57 e 58) aos servidores públicos até edição de lei complementar específica. Portanto, exige-se apenas a demonstração de exposição habitual e permanente a agentes nocivos à saúde, sem restrição quanto ao tipo de unidade hospitalar.

Cumpre salientar que a exigência administrativa de lotação exclusiva em unidade de infectologia extrapola os limites legais, configurando critério restritivo não previsto em lei. O art. 57 da Lei nº 8.213/91 (que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social) e a Súmula Vinculante nº 33 do STF não restringem a aposentadoria especial a quem labora em setores de infectologia, bastando a exposição habitual a agentes biológicos.

De igual modo já decidiu esta Seção:

"EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. REJEIÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. APOSENTADORIA ESPECIAL POR TEMPO DE EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 33. ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE A COMPROVAR A EXPOSIÇÃO PELO TEMPO LEGALMENTE EXIGIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Sem que o apelante trouxesse elementos capazes de infirmar a hipossuficiência financeira do apelado, a simples alegação a respeito da capacidade de recolhimento das custas pela parte não merece acolhimento. Impugnação à assistência judiciária gratuita negada. 2 . O mandado de segurança, disponível no ordenamento pátrio, e de sede constitucional, é meio adequado ao combate do ato que indefere o pleito de enquadramento como trabalhadora exposta a agentes nocivos para fins de sujeição à aposentadoria especial, sendo o pagamento vindicado apenas consectário lógico da aposentadoria, caso reconhecida. Preliminar de inadequação da via eleita afastada. 3. Nos termos da Súmula Vinculante nº 33, “aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica” . 4. É assegurado ao servidor público que desempenhe atividade perigosa ou insalubre, o direito à aposentadoria especial após atingir o tempo de efetivo exercício reduzido. 5. Na situação, resta induvidosa a exposição da impetrante a agentes nocivos à saúde e à integridade física, durante o desempenho de suas funções como auxiliar de enfermagem, nos estabelecimentos de saúde IAPSEB e Hospital Geral João Batista Caribe, no período informado na inicial (de 19/09/1992 até 08/08/2018) . Segurança concedida. (TJ-BA - Mandado de Segurança: 80082451420218050000, Relator.: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, Data de Julgamento: 08/12/2021, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 18/03/2024)”.

 

Corrobora com o quanto exposto o opinativo ministerial:

“[...] No caso versado nos autos, trata-se de Mandado de Segurança onde se discute a configuração do direito líquido e certo do autor à concessão de aposentadoria especial com base em alegada prestação de serviços caracterizados como insalubres. A aposentadoria especial, destinada aos profissionais que desempenham suas funções em condições que possam prejudicar sua saúde ou integridade física, encontra regulamentação no art. 40, § 4º-C, da Constituição Federal[...] torna-se imperativo a aplicação das disposições estabelecidas na Lei nº 8.213/91, que trata dos Planos de Benefícios da Previdência Social e apresenta, em seus artigos 57 e 58, as diretrizes concernentes à aposentadoria especial, delineando as condições e requisitos para a concessão desse benefício previdenciário específico.[...] In casu, o item referente à "exposição a fatores de risco" no aludido perfil, que indica a presença de agentes biológicos nos períodos específicos de 01/04/1989 a 29/04/1999, 16/02/2001 a 30/06/2012 e 02/07/2015 a 30/08/2022, oferece uma base temporal minuciosa e clara. A 9 avaliação qualitativa desses períodos não apenas evidencia a frequência da exposição, mas também ressalta a sua continuidade ao longo de aproximadamente três décadas[...] Portanto, diante do reconhecimento estatal por meio da concessão reiterada de adicional de insalubridade e considerando a interpretação jurisprudencial, resta inquestionável o direito do Impetrante à aposentadoria especial, tendo em vista a comprovada exposição do servidor a fatores nocivos à sua saúde. Ex positis, opina esta Procuradoria de Justiça pela CONCESSÃO DA SEGURANÇA vindicada. Salvador, 18 de dezembro de 2023. PAULO GOMES JÚNIOR Procurador de Justiça” (ID 55589834).

 

Registra-se ainda que não há que se falar em violação ao princípio da separação dos poderes, tendo em vista que compete ao Poder Judiciário, excepcionalmente, a correção de quaisquer ilegalidades praticadas pela administração pública. Na presente hipótese, não se está criando despesa em substituição ao Poder Legislativo, mas tão somente determinando-se a correta implementação dos limites remuneratórios mínimos ao servidor, por expressa previsão legal.

O remédio constitucional não é sucedâneo para ação de cobrança, restando a impossibilidade de reconhecimento de efeitos patrimoniais pretéritos à data da impetração do Mandado de Segurança e observada a prescrição quinquenal, nos termos da Súmula 271 do STF. Eventual compensação de valores pagos e recebidos pela parte impetrante devem ser apurados na fase de liquidação/cumprimento de sentença.

Nestas condições, comprovada a efetiva exposição habitual e permanente do impetrante a agentes biológicos nocivos ao longo de mais de três décadas de exercício como médico da rede pública estadual, bem como a ilegalidade do critério restritivo adotado pela Administração, impõe-se a concessão da segurança.

Ante o exposto, acompanho o Parecer Ministerial e voto no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR E NO MÉRITO CONCEDER A SEGURANÇA VINDICADA, determinando que a autoridade coatora adote as providências necessárias para afastar imediatamente o Impetrante de suas atividades laborais, bem como conceder o benéfico de aposentadoria especial, incluindo o recebimento das diferenças apuradas a partir da data da impetração do presente mandamus, com atualização de juros de mora e correção monetária pelo índice da taxa SELIC nos termos da Emenda Constitucional n º 113/2021.

Transitada em julgado, arquivem-se com as cautelas de praxe.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme o artigo 25 da Lei nº 12.016/09 e verbetes das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Sala de Sessões, Salvador/BA,

 

DES.ª MARIA DE FÁTIMA SILVA CARVALHO

RELATORA