PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por candidata aprovada em 1.143º lugar no concurso público realizado pela Prefeitura de Barreiras para o cargo de Assistente Administrativo, que previa inicialmente 250 vagas, com homologação em 07/05/2008 e validade de dois anos, prorrogável por igual período. A apelante sustenta ter havido preterição na ordem classificatória em razão de sucessivas contratações temporárias realizadas pela Administração durante a vigência do certame, postulando o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. A questão em discussão consiste em verificar se a candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação em razão da realização de contratações temporárias para o mesmo cargo durante a vigência do concurso público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A contratação temporária pela Administração Pública, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, é compatível com o ordenamento jurídico, desde que destinada a suprir necessidades excepcionais e transitórias, como licenças, afastamentos ou vacâncias, não configurando, por si só, preterição na ordem de classificação do concurso.

2. Conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 784 da Repercussão Geral, o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, convertida em direito subjetivo apenas diante de preterição arbitrária e imotivada pela Administração.

3. No caso concreto, a apelante foi classificada muito além do número de vagas previstas no edital (250) e das 552 vagas adicionais criadas posteriormente. Ainda que se admitisse o preenchimento integral dessas vagas suplementares, sua posição (1.143ª) não seria alcançada, inexistindo, portanto, demonstração de preterição.

4. A alegação de que candidata melhor classificada teria sido preterida por outra nomeada posteriormente não foi comprovada de forma cabal, sendo incerto o contexto da nomeação, que pode decorrer de decisão administrativa legítima, como provimento de recurso, não se caracterizando, assim, ilegalidade.

5. A inexistência de demonstração inequívoca de que as contratações temporárias substituíram vagas permanentes de forma arbitrária impede o reconhecimento de preterição ilegal, não se configurando nenhuma das hipóteses excepcionais que autorizariam o direito à nomeação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, não sendo caracterizada preterição pela mera contratação temporária durante a vigência do concurso.

2. A preterição só se configura mediante demonstração inequívoca de que a Administração contratou temporariamente para suprir necessidade permanente, com violação à ordem classificatória.

3. A ausência de comprovação cabal de irregularidade na nomeação de candidato posterior afasta o reconhecimento de direito subjetivo à nomeação.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC, arts. 85, § 11; 98, § 3º; 1.021, § 4º; 1.026, § 2º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; Tema 784 da Repercussão Geral; STF, RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 03.10.2011; STF, Súmula 15.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0501305-85.2017.8.05.0022, em que figuram como apelante MICAELE DO AMARAL CAVALCANTE GOMES e como apelada MUNICIPIO DE BARREIRAS.

ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, por UNANIMIDADE, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. 

Sala de Sessões, datado e assinado eletronicamente.

Presidente / Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 1 de Dezembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

            Trata-se de Apelação Cível interposta por Micaele do Amaral Cavalcante Gomes contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Barreiras/BA, que julgou improcedente a Ação Ordinária de Obrigação de Fazer com Pedido de Antecipação de Tutela, nº 0501305-85.2017.8.05.0022, ajuizada em face do Município de Barreiras.

            A Sentença foi proferida nos seguintes termos:

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial, e assim o faço com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno, ainda, a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa em razão do benefício da justiça gratuita, que ora defiro, na forma do art. 85, §§ 2º e 6º, e art. 98, ambos do CPC.

Após o trânsito em julgado, sem mais requerimentos, arquivem-se com as baixas e anotações necessárias.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Ciência ao MP.

            Em suas razões recursais (id 41251635), sustenta a apelante, que a contratação de servidores temporários durante a vigência do concurso, sem a devida observância da ordem classificatória, constitui preterição arbitrária e afronta aos princípios da legalidade e da moralidade administrativa.

            Argumenta que a criação de cargos administrativos por meio da Lei Municipal nº 997/2012 e sua ocupação por meio de contratos temporários evidencia a existência de cargos efetivos vagos.

            Aduz que os documentos acostados aos autos demonstram a necessidade de pessoal para a função de assistente administrativo.

            Defende que a conduta omissiva da Administração gerou prejuízo à candidata aprovada, tornando injustificável sua não nomeação.

            Assegura que a jurisprudência reconhece o direito subjetivo à nomeação em situações de preterição, especialmente quando a Administração contrata temporários para exercer as mesmas funções de candidatos aprovados.

            Ao final, requer o provimento do recurso, com a consequente reforma da sentença, para determinar a posse no cargo público para o qual foi aprovada.

            O recorrido, Município de Barreiras, não apresentou contrarrazões, conforme certidão id 41251648.

            É o relatório. Inclua-se em pauta, cf. CPC, art. 934.

Salvador, datado e assinado eletronicamente.

Des. Cláudio Césare Braga Pereira

Relator

01

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por candidata aprovada em 1.143º lugar no concurso público realizado pela Prefeitura de Barreiras para o cargo de Assistente Administrativo, que previa inicialmente 250 vagas, com homologação em 07/05/2008 e validade de dois anos, prorrogável por igual período. A apelante sustenta ter havido preterição na ordem classificatória em razão de sucessivas contratações temporárias realizadas pela Administração durante a vigência do certame, postulando o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. A questão em discussão consiste em verificar se a candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação em razão da realização de contratações temporárias para o mesmo cargo durante a vigência do concurso público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A contratação temporária pela Administração Pública, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, é compatível com o ordenamento jurídico, desde que destinada a suprir necessidades excepcionais e transitórias, como licenças, afastamentos ou vacâncias, não configurando, por si só, preterição na ordem de classificação do concurso.

2. Conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 784 da Repercussão Geral, o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, convertida em direito subjetivo apenas diante de preterição arbitrária e imotivada pela Administração.

3. No caso concreto, a apelante foi classificada muito além do número de vagas previstas no edital (250) e das 552 vagas adicionais criadas posteriormente. Ainda que se admitisse o preenchimento integral dessas vagas suplementares, sua posição (1.143ª) não seria alcançada, inexistindo, portanto, demonstração de preterição.

4. A alegação de que candidata melhor classificada teria sido preterida por outra nomeada posteriormente não foi comprovada de forma cabal, sendo incerto o contexto da nomeação, que pode decorrer de decisão administrativa legítima, como provimento de recurso, não se caracterizando, assim, ilegalidade.

5. A inexistência de demonstração inequívoca de que as contratações temporárias substituíram vagas permanentes de forma arbitrária impede o reconhecimento de preterição ilegal, não se configurando nenhuma das hipóteses excepcionais que autorizariam o direito à nomeação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, não sendo caracterizada preterição pela mera contratação temporária durante a vigência do concurso.

2. A preterição só se configura mediante demonstração inequívoca de que a Administração contratou temporariamente para suprir necessidade permanente, com violação à ordem classificatória.

3. A ausência de comprovação cabal de irregularidade na nomeação de candidato posterior afasta o reconhecimento de direito subjetivo à nomeação.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC, arts. 85, § 11; 98, § 3º; 1.021, § 4º; 1.026, § 2º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; Tema 784 da Repercussão Geral; STF, RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 03.10.2011; STF, Súmula 15.

VOTO

De antemão, observo que o presente recurso preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual conheço da irresignação.

 Consta dos autos que a Prefeitura de Barreiras realizou abertura do Concurso Público publicado em 05/11/2007, para diversos cargos.

O resultado do concurso foi homologado em 07/05/2008, com validade de 02 (dois) anos, prorrogável por igual período.

Verifica-se, ainda, que a apelante se submeteu ao certame, concorrendo, nas vagas de ampla concorrência, para o cargo de Assistente Administrativo, que previa 250 (duzentos e cinquenta) vagas, com previsão para vagas remanescentes.

A apelante, como verificado no resultado divulgado, foi aprovada na 1.143ª colocação, conforme id 41249853, pág. 4 e sustenta que houve preterição indevida, em razão da celebração de numerosos contratos temporários pelo Município para o exercício das mesmas funções, no decorrer do prazo de validade do certame.

Entretanto, a contratação de profissionais temporários não representa, necessariamente, violação à ordem de classificação do concurso, sendo compatível com o art. 37, IX, da Constituição Federal, que admite contratações temporárias para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, para suprir licenças, afastamentos, vacâncias ou impedimentos legais de servidores efetivos.

Art. 37 (…)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Com efeito, a mera contratação temporária não implica, automaticamente, preterição do candidato aprovado fora do número de vagas.

Neste cenário, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, em Repercussão Geral, Tema 784, no sentido de que, o candidato aprovado fora do número de vagas, ou para cadastro reserva, tem mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária, o que não é o caso dos autos. 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza ( CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF - RE: 837311 PI, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016)

No caso em apreço, não se constata a presença de quaisquer das hipóteses excepcionais, delineadas pela jurisprudência pátria de forma reiterada e consolidada, que autorizariam a conversão da mera expectativa de direito decorrente da aprovação em concurso público em direito subjetivo à nomeação.

Com efeito, conforme reconhecido pela própria parte apelante, o certame previu, originariamente, o provimento imediato de 250 (duzentas e cinquenta) vagas, às quais se somaram 552 (quinhentas e cinquenta e duas) vagas adicionais criadas por força de legislação superveniente no ano de 2012. Ainda que se admitisse, em caráter meramente hipotético, o integral preenchimento dessas 552 vagas suplementares, não se alcançaria a posição ordinal ocupada pela recorrente na classificação final do concurso, que restou situada no 1.143º (milésimo centésimo quadragésimo terceiro) lugar.

Tal constatação, por si só, afasta a configuração de qualquer ilegalidade ou arbitrariedade apta a justificar a pretensão de nomeação da candidata, porquanto ausente, no caso concreto, demonstração de preterição arbitrária ou de preterição na ordem classificatória.

A alegada preterição da apelante, em virtude da nomeação de candidata aprovada em classificação posterior à sua, não restou cabalmente demonstrada nos autos. O documento acostado aos autos, referente ao ato de posse da mencionada candidata, mostra-se insuficiente para comprovar a irregularidade invocada, porquanto desprovido de elementos elucidativos acerca do contexto em que se deu sua nomeação. Ressalte-se, ademais, que a referida investidura no cargo público pode ter decorrido, por exemplo, de eventual provimento de recurso administrativo, hipótese essa que não configura preterição ilegal.

Assim, ausente demonstração inequívoca de que o Município violou a legalidade e a moralidade administrativa ao contratar substitutos para suprir demanda eventual e transitória, inexiste direito subjetivo à nomeação.

Não se ignora que a Administração Pública, em obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, deve, preferencialmente, utilizar o concurso público como meio regular e ordinário para o provimento de cargos efetivos, conforme impõe o art. 37, II, da Constituição Federal. Esse instrumento garante a observância da isonomia entre os candidatos e a seleção dos mais aptos para o exercício da função pública.

Entretanto, a própria ordem constitucional admite exceções ao provimento por concurso, autorizando, em hipóteses legais e devidamente justificadas, a contratação temporária para atender a necessidade de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do mesmo artigo 37 da Carta Magna. Nesse contexto, verifica-se que, em determinadas circunstâncias, a Administração pode se valer de contratações temporárias, desde que observe os requisitos estabelecidos na legislação específica e respeite os limites constitucionais.

Dessa forma, ausente prova inequívoca da ofensa à ordem classificatória do certame, não se sustenta a tese recursal quanto à preterição alegada.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Majoro os honorários sucumbenciais, fixando-os em 20% sobre o valor da causa, conforme previsão do art. 85, § 11, do CPC, mantendo, entretanto, a suspensão da exigibilidade, conforme art. 98, § 3º CPC.

Advirto as partes de que a interposição de eventuais recursos manifestamente protelatórios poderá ensejar a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, § 2º, e do artigo 1.021, § 4º, ambos do Código de Processo Civil, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

             Transcorrido o prazo recursal, proceda-se a baixa ao Juízo de origem.

Salvador, datado e assinado eletronicamente.

Des. Cláudio Césare Braga Pereira

Relator

01