PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0523868-05.2018.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: SUAREZ INCORPORACOES LTDA - EPP |
| Advogado(s): DANILO MUNIZ DIAS LIMA |
| APELADO: PEDRO CELESTINO DE BRITO FILHO |
| Advogado(s): LUIZ ALBERTO LOPES E SILVA |
I. DA ADMISSIBILIDADE.
Conheço do recurso porque presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.
II. DA PRELIMINAR CONTRARRECURSAL DE INTEMPESTIVIDADE.
Razão não assiste à apelada no que tange à sua preliminar de intempestividade do recurso. Isto, pois, embora prevaleça que os embargos de declaração não conhecidos - por serem manifestamente inadmissíveis ou intempestivos - não interrompem o prazo para interposição de recurso contra a decisão ou sentença, este precedente não vem ao caso concreto, pois o juízo a quo efetivamente conheceu dos embargos de declaração, embora julgando em contrário à pretensão de concessão de efeitos infringentes. Neste caso, o prazo para recorrer começou somente após o julgamento dos aclaratórios, sendo tempestivo o apelo.
III. DA PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO
Razão não assiste ao apelante no que suscita que teria corrido prescrição, sob o fundamento de que a interrupção da prescrição somente retroagiria até o momento em que o autor tivesse suprido os vícios existentes quanto aos pressupostos de constituição válido e regular do processo, o que no caso concreto seria somente o momento em que a parte autora realizou o dito aditamento a título de emenda à inicial, fato que, como afirma, teria ocorrido somente após o decurso da prescrição.
Isto tanto no caso concreto, não teria ocorrido o mesmo fenômeno discutido nos julgados do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos.
O que os precedentes em comento estabelecerem é que, considerando-se que na vigência do CPC/1973 conforme o seu Art. 219 § 1º a interrupção da prescrição decorrente da citação válida retroagia somente à data do “despacho que ordenar a citação”, isto significava, para fins práticos, que, nos processos em que o juízo não tivesse recebido a inicial e o despacho de citação somente tivesse sido de forma retardada, por culpa do autor, por este ter demorado para emendar a inicial e assim suprir as condições de desenvolvimento válido e regular do processo, apenas neste momento é que se consideraria interrompida a prescrição.
Isto não porque houvesse disposição determinando que a emenda à inicial fosse condição para ocorrência da interrupção, mas por que sem esta, estando faltando as condições em comento, o juízo não teria, nos casos concretos examinados pelo STJ não chegado receber a ação, muito menos despachar de modo a ordenar a citação, e com isso, não se interromperia a prescrição antes de suprido o vício da inicial.
Ocorre que no caso concreto a petição inicial da parte autora, deficiente como estava, chegou a ser efetivamente recebida pelo juízo, que proferiu o despacho de citação, tanto que houve apresentação de contestação, e fora em atenção à preliminar de inépcia da inicial que veio o magistrado a considerar inepta a inicial. Ademais, desde o julgamento da apelação interposta contra a sentença extintiva anterior, se reconheceu que o juízo deveria, em tese, ter verificado a ocorrência da inépcia da petição inicial desde o primeiro despacho, e oportunizado desde então a emenda.
Embora o teor desse julgamento anterior não tenha chegado ao ponto de ter anulado todo o processo desde o despacho inicial, de forma que não poderia ser desconsiderada a ocorrência de citação do réu para admitir-se que o autor pudesse reformular integralmente sua ação por meio de verdadeiro aditamento - como será tratado na análise do mérito do recurso - por outro o mesmo é suficiente para que se conclua que não ocorreu uma situação de culpa exclusiva do autor que permita apená-lo com uma modificação do momento da interrupção da prescrição.
Isto sobretudo diante da ausência de situação fática similar àquela ocorrida nos julgados paradigma do STJ, pois não houve retardamento de despacho de citação por culpa exclusiva do autor ainda na vigência do CPC/21973, e sim defeito da petição inicial indevidamente inobservado pelo juízo no despacho inicial, que deu seguimento ao feito e só depois se acolheu a inépcia. Tudo isto já na vigência do CPC/2015, no qual a interrupção da prescrição retroage ao momento do ajuizamento da ação, e no qual existe mandamento de que o juízo determine a correção dos vícios da petição inicial, esclarecendo especificamente o que seria necessário.
Para além, tem-se que ainda que se reputasse ser aplicável ao caso concreto o entendimento esposado pelo STJ, como regra, apenas nos casos em que a petição não chega a sequer ser recebida pelo juízo, nos quais o decurso da prescrição ocorre por mora exclusiva do autor de emendar a inicial - o que não foi a hipótese em exame - tem-se que ainda assim, a situação concreta não justificaria a modificação do momento em que se reputa interrompida a prescrição.
Isto porque, para se considerasse que a prescrição não foi interrompida de forma a retroagir desde o propositura da demanda nos termos do atual CPC/2015, seria necessário que, em razão da inépcia, fosse absolutamente impossível ao réu compreender qual seria a pretensão exercida pelo autor, o que também não era a hipótese dos autos, no qual, embora precária a argumentação jurídica da petição inicial, já estava suficientemente inteligível qual era a causa de pedir e os pedidos.
Nitidamente, se percebe que na exordial, em que pese a argumentação fática truncada e ausência de argumentação jurídica, o pedido fora minimamente certo, de que fosse o autor “ressarcido” - do que se infere pleito de danos materiais - “com danos morais” - do que se extrai que, para além da pretensão de ressarcimento de prejuízos, havia também pedido de indenização por lesão extrapatrimonial.
Mais disso, embora naquela oportunidade o autor não tivesse sido claro acerca de exatamente quais supostos prejuízos materiais seriam correspondentes ao pleito de ressarcimento, ao menos o delineamento geral da causa de pedir, no sentido de que havia uma contratação prévia denominada de “aquisição de direito de uso” de quatro períodos ou “semanas” anuais do hotel, que poderiam, segundo a narrativa autoral, sem utilizadas pessoalmente para lazer pelo autor ou alugadas para terceiros.
Por fim minimamente já estava claro na petição inicial que a causa de pedir principal da ação consistia no fato da frustração da fruição do contrato em comento em razão da venda do estabelecimento, pela acionada, a terceiro não identificado, o que impediu a continuidade da fruição do espaço, pelo uso ou locação a terceiros.
Dessa forma, não seria possível dizer que a propositura da ação não tivesse sido suficiente para que o réu tomasse conhecimento, no mínimo, de que o autor pretendia ressarcimento e indenização por danos morais em razão da frustração da fruição do contrato que foi firmado entre as partes, pelo fato já alegado desde a petição inicial dita inepta de que o estabelecimento foi vendido a terceiros por ato do réu.
IV. MÉRITO
Razão assiste em parte ao apelante, pois, embora não se verifique prescrição da pretensão do autor como pretende o réu, por outro lado procede a tese de que após a efetiva citação do acionado, inclusive com apresentação de contestação - situação processual esta que não se alterou pelo julgamento da apelação anterior - não era mais possível ao autor, sem autorização do réu, realizar um aditamento completo de sua ação, mormente com ampliação intempestiva do valor pedido a título de indenização, mas sim no máximo emendar a petição inicial, como expressamente foi facultado, de forma a apenas completá-la com os fundamentos de fato e de direito que embasariam aquele pedido já formulado desde o ajuizamento da ação.
Com efeito, verifica-se que, conquanto o julgamento do recurso de apelação interposto contra a sentença que primeiro extinguiu o feito tenha de fato anulado a sentença extintiva, e determinado o retorno dos autos à origem para prosseguimento do feito com oportunidade ao autor de emendar à inicial, não houve naquela oportunidade, em verdade, qualquer determinação no sentido da anulação de todos os atos processuais desde o primeiro despacho.
Assim, diferentemente do que entendeu o magistrado ao rejeitar a tese do réu ora apelante no tocante à impossibilidade de aditamento sem consentimento do acionado, o processo não havia retornado à “estaca zero”, por assim dizer, para que fosse possível desconsiderar a realização da citação, e permitir aditamento irrestrito da postulação, nem o mero franqueamento de contraditório à parte integrante do polo passivo seria suficiente para permitir tal aditamento sem a autorização do réu.
Pelo contrário, permanecia a circunstância de que o réu já havia sido citado nos termos do art. 329 do CPC, de modo que dada a disposição do inciso II do referido artigo, e a peremptória negativa de autorização pelo réu desde o início, não era realmente dado ao magistrado admitir o aditamento realizado ao ID 77634574, o qual claramente não ocorreu de modo adstrito aos limites e mera emenda à inicial.
Nitidamente, se percebe que na exordial, em que pese a argumentação fática truncada e ausência de argumentação jurídica, o pedido fora minimamente certo, de que fosse o autor “ressarcido” - do que se infere pleito de danos materiais - “com danos morais” - do que se extrai que, para além da pretensão de ressarcimento de prejuízos, havia também pedido de indenização por lesão extrapatrimonial.
Mais disso, embora naquela oportunidade o autor não tivesse sido claro acerca de exatamente quais supostos prejuízos materiais seriam correspondentes ao pleito de ressarcimento, ao menos o delineamento geral da causa de pedir, no sentido de que havia uma contratação prévia denominada de “aquisição de direito de uso” de quatro períodos ou “semanas” anuais do hotel, que poderiam, segundo a narrativa autoral, sem utilizadas pessoalmente para lazer pelo autor ou alugadas para terceiros.
Isto era suficiente para se extrair a existência de um contrato de “sistema de tempo compartilhado” e não de aquisição do direito real de multi-propriedade de que trata a posterior Lei nº 13.777/2018, até porque a contratação é anterior ao referido diploma. Outrossim, minimamente já estava claro na petição inicial que a causa de pedir principal da ação consistia no fato da frustração da fruição do contrato em comento em razão da venda do estabelecimento, pela acionada, a terceiro não identificado, o que impediu a continuidade da fruição do espaço, pelo uso ou locação a terceiros.
Disto se conclui que o que o autor deveria fazer, na oportunidade da emenda, era tão somente esclarecer objetivamente a que correspondiam exatamente os 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) pedidos a título de indenização, mas nunca ampliar o pedido indenizatório, nem alterar a causa de pedir, mas apenas a esclarecer.
Assim, embora o autor tenha pedido indistintamente a quantia de 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), sem especificar sua composição, não transbordou totalmente o autor do que poderia fazer a título de emenda à petição inicial, pelo menos no que buscou dar densidade ao pleito de danos materiais para relacioná-lo com o ressarcimento pelos valores pagos a título de “aquisição de direito de uso” de quatro períodos anuais no hotel, consubstanciados em três dos quatro contratos originais, pois quanto a um destes reconheceu que o mesmo estava rescindido.
Porém, não poderia jamais ter formulado o pedido de ampliação do valor da causa e da pretensão indenizatória, de 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) já fixados na propositura da ação, para R$ 314.449,54 (trezentos e catorze mil, quatrocentos e quarenta e nove reais e cinquenta e quatro centavos) pois isto não se inseria na sua oportunidade de esclarecer apenas os fundamento de fato e de direito para os pedidos já formulados.
Assim, caso fosse devido ressarcimento correspondente aos valores pagos pelo autor para a aquisição do direito de uso em sistema de tempo compartilhado e/ou indenização a título de danos morais pelos mesmos fatos, independentemente da efetiva extensão do dano que fosse provada, a condenação teria que ser limitada ao montante de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) face ao princípio da adstrição, sob pena de sentença extra-petita, como exatamente suscitado pelo réu.
Vencido este aspecto, cumpre examinar à tese de mérito pela qual o réu suscita que deveria ser reformada a sentença, a saber, de que todos os contratos estariam rescindidos por falta de pagamento da taxa de manutenção há mais de três anos, nos termos das Cláusulas 5.3 e 5.3.2, bem assim no tocante ao ônus probatório.
Nesse tocante, cumpre dizer que o contrato encetado entre as partes teve contornos muito peculiares, tendo sido formalizado ainda na década de noventa, antes da regulamentação legal das duas formas diversas de contrato que, no Brasil, equivalem às acepções de contrato de time-sharing existentes no exterior, e, em razão disto, terminou por não equivaler a nenhum das duas, sendo atípico. A caracterização da forma com que o contrato poderia ser considerado rescindido depende desta definição, e é determinante para a apreciação da tese em comento.
De um lado, o contrato de hospedagem em sistema de tempo compartilhado, é regido pelo Lei Geral do Turismo (Lei nº 11.771/2008, artigo 23) regulamentada pelo Decreto nº 7.381/2010 (artigos 28 e seguintes) e consiste numa “cessão de direito de uso” de unidades habitacionais por determinados períodos de ocupação, compreendidos dentro do intervalo de tempo ajustado contratualmente, e estabelece apenas uma relação obrigacional, de natureza pessoal, entre os contratante.
Esta espécie não versa sobre direitos reais, e por isso não gera para o contratante direitos transmissíveis a sucessores ou alienáveis a terceiro, e é remunerada por diárias ainda que como pacotes pagos em cota única ou anual, não admitindo ainda cobrança de taxa que seja equivalente, para fins práticos, com uma de condomínio. Os períodos de ocupação das unidades habitacionais poderão ser apenas ser utilizados pelo próprio cessionário ou por terceiro por ele indicado, conforme disposto contratualmente, como reza o Art. 28 § 2º do Decreto nº 7.381/2010.
Diferentemente, a multipropriedade, é modalidade de direito real, que somente foi inaugurada na legislação pela Lei nº 13.777/2018, posterior aos fatos da lide, embora não fosse impossível a existência de contratos assemelhados antes disso, tratando de direitos reais outros já previstos no código civil, como a posse, pois a legislação veio para servir de forma lícita para modelo de contratação pré-existente.
A Multipropriedade é o regime de condomínio em que cada um dos proprietários de um mesmo imóvel é titular de uma fração de tempo, à qual corresponde a faculdade de uso e gozo, com exclusividade, da totalidade do imóvel, a ser exercida pelos proprietários de forma alternada, se institui por ato entre vivos (como contrato) ou testamento, e deve ser levado a registro no competente cartório de imóveis. Sobretudo, deve regrar o regime aplicável em caso de perda ou destruição parcial ou total do imóvel, inclusive para efeitos de participação no risco ou no valor do seguro, da indenização ou da parte restante. Constitui direito alienável e apto à sucessão, a princípio de natureza perpétua, salvo hipótese de perda da propriedade.
Pois bem, o contrato atípico objeto da lide é uma mistura de ambos e resulta em algo diferente dos dois, pois de um lado, pretendeu chamar-se de “promessa de cessão de direito de uso” tal como se tratasse de mero direito obrigacional de hospedagem, mas de outro, prevê textualmente a retensão do domínio do prédio pela cedente, mas à venda ao cessionário, mediante o pagamento de um preço - tal como o de uma compra e venda - de um direito perpétuo de uso (embora resolúvel por falta de pagamento do preço ou da taxa de manutenção), que deveria ser levado a registro mediante outorga de escritura pública (cláusula IX), e geraria direito transmissível a sucessores (Cláusula VII) e ainda alienável a terceiros.
Embora a definição do objeto não fale em venda da faculdade da fruição, a mesma também está contratada, pois é prevista a possibilidade de locação ou venda a terceiros pelo cessionário. A expressão “promessa” no título do contrato também é típica dos contratos que versam sobre direitos reais, pois se sabe que o momento da assinatura do instrumento ainda não ocorreu ato de registro para a perfectibilização, razão pela qual, naquele momento, as partes apenas prometem formalizá-lo.
Trata-se de uma quimera com características de modelos totalmente diversos, fruto do pouco amadurecimento jurídico acerca destas espécies contratuais na época em que foi formalizado mais de três décadas atrás, e atécnico, porque no direito brasileiro, em que os direitos reais são previstos de forma taxativa, só se cabe falar em direito real de uso a partir de sua inclusão no rol do Código Civil de 2002 pela lei nº 11.481, de 31 de maio de 2007, muito posterior ao contato, e se refere apenas aos contratos administrativos de concessão de direito real de uso de bens públicos.
Assim, como aos negócios jurídicos sem objeto ilícito ou contrário à moral deve se buscar dar a interpretação mais próxima da intenção das partes, a única interpretação juridicamente coerente deste contrato é que ele, caso tivesse sido levado a registro, constituiria para o cessionário um direito real de posse, ou usufruto, permitindo o uso e fruição da unidade habitacional do estabelecimento hoteleiro nos períodos específicos conforme contratado - sem prejuízo da utilização do mesmo espaço por outros cessionários ou hóspedes em outros períodos - viabilizando ainda a fruição econômica do mesmo espaço, nestes períodos, pela locação, ou ainda alienação do direito a terceiros, com a notificação do cedente.
Embora não exita prova de que a escritura citada no referido contrato jamais tenha sido levado a registro, tal fato apenas poderia prejudicar a oposição dos direitos nele previstos a terceiros - a exemplo de quem tenha adquirido o estabelecimento hoteleiro na totalidade ou às unidades correspondentes ao uso cedido ao autor - mas em nada prejudica sua invocação para exigir ressarcimento ou indenização da própria cedente, pois vigora plenamente entre as partes.
Pois bem, feita esta análise, mesmo que a clausula quinta do contrato, em seus subitens, preveja que na hipótese de pagamento de mera taxa de manutenção por prazo superior a três anos, a dita “cessão de direito de uso” estaria resolvida por inadimplemento do cessionário “de forma automática”, “independente de notificação ou interpelação judicial” - como se fosse um contrato tratando de mera relação obrigacional por prazo indeterminado - é inadmissível que, após o pagamento integral do preço acordado para cessão da alienação de direito perpétuo e passíveis de sucessão - ainda que sujeito à condição resolutiva eventual - tal direito possa ser desconstituído em desfavor de quem pagou sem qualquer notificação formal.
Dessa forma, contrato com essa conformação, com a promessa que possui, mesmo que contenha cláusula com condição resolutiva, somente poderá ser considerado rescindido por alegado inadimplemento do réu mediante notificação ou interpelação judicial, sob pena de incoerência com o próprio tipo de direito sobre o qual versa, não podendo a atipicidade e caráter misto do contrato gerar tal consequência.
Nessa linha, se a parte autora comprovou a existência e eficácia do contrato, não controvertidas entre as partes, e se demonstrou ao ID 77634538 que no próprio ano de 2017 a ré se encontrava em comunicação com o autor para agendar quais seriam as datas de fruição do contrato e apartamentos em que a utilização ocorreria - do que decorre que o contrato encontrava-se em vigência e em plena execução, nesse contexto, a tese do réu de suposta rescisão anterior a tais fatos, por suposto inadimplemento da taxa de manutenção por três anos em todos os contratos, figura como uma alegação de fato extintivo do direito do autor, sendo ônus do réu comprovar que havia notificado o autor para fins de rescisão do contrato.
Dessa forma, como a parte autora desincumbiu-se do ônus que lhe competia quanto aos fatos constitutivos do direito alegado, e réu não comprovou a sua tese de rescisão prévia de todos os contratos objeto da lide - muito menos apresentou qualquer justificativa sobre como a alienação do estabelecimento hoteleiro a terceiro - fato não controvertido - poderia não ter causado prejuízo ao autor, que se viu impedido de continuar usando e fruindo o espaço conforme o contrato, não há qualquer razão para reformar a sentença de modo a excluir a condenação.
No entanto, tendo em vista que assistia razão ao réu quanto à impossibilidade de aditamento da inicial, ao menos quanto ao valor da condenação perseguida, e de que a sentença foi extra petita, cumpre reformar a sentença apenas para limitar a condenação à restituição dos valores pagos ao máximo do valor efetivamente pleiteado antes da citação, e nunca validamente aditado, de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).
Como tal limitação é mera adequação da sentença ao princípio da adstrição, a mesma não representa qualquer modificação do balanço de sucumbência entre as partes. Ademais, não acolhida a tese principal do apelante, resta prejudicada sua pretensão de inversão dos ônus da sucumbência.
V. CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO EM PARTE À APELAÇÃO, de modo a limitar a condenação à restituição dos valores pagos ao máximo do valor efetivamente pleiteado antes da citação, e nunca validamente aditado, de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).
Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Salvador, (data registrada eletronicamente).
Des. Angelo Jeronimo e Silva Vita
Relator