PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001208-59.2021.8.05.0153 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE LIVRAMENTO DE NOSSA SENHORA |
| Advogado(s): THIAGO CARNEIRO VILASBOAS GUTEMBERG |
| APELADO: DARISTON CLEBER DE CARVALHO PEREIRA |
| Advogado(s): DANILO MOREIRA ROCHA |
O recurso de apelação é cabível (art. 1.009 do CPC), o apelante possui legitimidade e interesse recursal, e não há fato aparente impeditivo ou extintivo do direito de recorrer; além de se constatar a isenção do preparo em benefício da Fazenda Pública, a tempestividade e a regularidade formal da insurgência; de sorte que, presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço o recurso.
Embora trate-se de decisum ilíquido, como o valor da condenação não ultrapassará 100 (cem) salários-mínimos, isto é, não superando o parâmetro legal previsto no art. 496, §3º, III, do CPC, a sentença não está sujeita à remessa necessária.
Quanto à prejudicial de prescrição, pontua-se que, embora não tenha sido arguida na contestação, posto que o réu foi revel, trata-se de matéria de ordem pública que pode ser alegada a qualquer tempo e em qualquer grau recursal.
Pois bem. Embora seja correta a afirmação do apelante de que deve ser aplicada à hipótese a prescrição quinquenal em relação à pretensão de recebimento dos depósitos de FGTS, inexiste interesse recursal quanto a este ponto. Isto porque o juízo a quo já determinou que o Município pague os “depósitos de fundo de garantia no percentual de 8% (FGTS) dos últimos cinco anos que antecederam a demissão”. Ressalte-se, ademais, que o entendimento do magistrado está de acordo com tese firmada pelo STF em sede de repercussão geral (ARE 709.212/DF):
Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF - ARE: 709212 DF, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 13/11/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 19/02/2015)
Quanto às verbas salariais cobradas (férias e décimo terceiro salário), constata-se que o juízo a quo reconheceu o direito do apelado ao recebimento das parcelas referentes aos anos de 2016 a 2020, as quais não foram atingidas pela prescrição quinquenal, pelo que deve ser mantida a sentença nesta parte.
Em relação ao mérito, tenho que a sentença deve ser mantida em sua integralidade.
De início, salienta-se que o Município não apresentou contestação, sendo, portanto, revel. Todavia, sabe-se que não são aplicáveis os efeitos da revelia contra a Administração Pública. Sobre o tema, já se manifestou o STJ consignando que “não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia, nem é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão, em face da indisponibilidade dos bens e direitos sob sua responsabilidade” (AgInt no AREsp 1171685/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 21/08/2018).
Do exame dos autos, verifica-se que o apelado foi contratado pelo Município apelante temporariamente e sem concurso público, em 01/12/2014, para a função de coordenador de cultura. Depois, foi contratado temporariamente para exercer a função de auxiliar administrativo e, por último, ocupou o cargo de instrutor de informática, até a sua rescisão em 30/10/2020. Seu contrato de trabalho foi prorrogado sucessivamente por quase 06 (seis) anos consecutivos.
Com efeito, é incontroverso nos autos que o apelado laborou junto ao Município de Livramento de Nossa Senhora, sem prévia aprovação em concurso público, em infringência ao disposto no art. 37, inciso II, da CF/1988, sem que existisse situação emergencial que autorizasse a admissão de pessoal para atender excepcional interesse público, em violação ao disposto no art. 37, inciso IX, da CF/1988.
Ocorre que uma vez reconhecida a nulidade da contratação temporária, assegura-se ao trabalhador o direito ao depósito das parcelas do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e da jurisprudência consolidada do STF, inclusive em sede de ADI e de repercussão geral, bem como do STJ e do TST, estes por entendimentos sumulados. Veja-se o dispositvo legal mencionado e os excertos de jurisprudência referenciados:
Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.
CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (RE 705.140, Repercussão Geral, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 04/11/2014) (destaques acrescidos)
TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL. MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990. EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. EFEITOS. RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA. 1. O art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. O caráter compensatório dessa norma foi considerado legítimo pelo Supremo Tribunal Federal no RE 596.478, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/3/2013, com repercussão geral reconhecida. 2. A expansão da abrangência do FGTS para cobrir outros riscos que não aqueles estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa tais como a própria situação de desemprego e outros eventos socialmente indesejáveis, como o acometimento por doença grave e a idade avançada não compromete a essência constitucional do fundo. 3. A MP 2.164/01 não interferiu na autonomia administrativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios para organizar o regime funcional de seus respectivos servidores, uma vez que, além de não ter criado qualquer obrigação financeira sem previsão orçamentária, a medida em questão dispôs sobre relações jurídicas de natureza trabalhista, dando nova destinação a um valor que, a rigor, já vinha sendo ordinariamente recolhido na conta do FGTS vinculada aos empregados. 4. Ao autorizar o levantamento do saldo eventualmente presente nas contas de FGTS dos empregados desligados até 28/7/2001, impedindo a reversão desses valores ao erário sob a justificativa de anulação contratual, a norma do art. 19-A da Lei 8.036/90 não acarretou novos dispêndios, não desconstituiu qualquer ato jurídico perfeito, nem investiu contra nenhum direito adquirido da Administração Pública, pelo que não há falar em violação ao art. 5º, XXXVI, da CF. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 3.127, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 04/08/2015) (destaques acrescidos)
“CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.” (TST, súmula nº 363, DJ de 19, 20 e 21/11/2003) (destaques acrescidos)
“O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público.” (STJ, súmula nº 466, Primeira Seção, DJe de 25/10/2010) (destaques acrescidos)
Destaque-se, por oportuno, que “a aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho” (STF, RE 765320 ED, Rel(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, j. 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09-2017).
Portanto, o Município apelante deve efetuar o recolhimento dos valores devidos a título de FGTS relativos ao período laborado pelo apelado, excluindo-se apenas os valores atingidos pelo lustro prescricional, conforme consignado na sentença impugnada.
Com relação ao pagamento do 13º terceiro e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, o STF firmou tese em repercussão geral de que, em regra, os servidores temporários não fazem jus a tais parcelas, salvo se houver expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela administração pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.
(RE 1066677, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020).
No caso dos autos, ficou comprovada a contratação temporária do apelado sucessivas vezes (cargos de coordenador de cultura, auxiliar administrativo e instrutor de informática), de dezembro de 2014 a outubro de 2020 (id. 43876151). De outro giro, o apelante não trouxe aos autos qualquer documento que comprovasse o adimplemento das verbas salariais devidas como contraprestação ao labor desempenhado pelo recorrido.
Registre-se que, apesar de os atos administrativos serem dotados de presunção de veracidade e legitimidade, não há como imputar ao servidor o ônus da prova, pois, neste caso, estaria exigindo a produção de uma prova eminentemente negativa, vedada no ordenamento jurídico pátrio. Precedente: REsp 1766371/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 11/05/2020.
Ressalte-se, ademais, que recai ao Poder Público o ônus de conservar em seus arquivos toda a documentação relativa aos seus servidores, notadamente os comprovantes de pagamento das verbas salariais, não sendo suficiente a eventual juntada de fichas financeiras, produzidas unilateralmente pelo Ente Municipal.
Nesse sentido, é a jurisprudência do STJ:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SALÁRIOS ATRASADOS. PROVA DO VÍNCULO. SÚMULA 7/STJ. INVERSÃO ÔNUS PROBANDI. IMPOSSIBILIDADE.
1. Existência de vínculo da servidora com o Estado. Efetiva prestação de serviços. Incidência da Súmula 7/STJ.
2. De acordo com o art. 333 do Código de Processo Civil, cabe ao autor demonstrar a veracidade dos fatos constitutivos de seu direito (inciso I); e ao réu, invocar acontecimento capaz de alterar ou eliminar as consequências jurídicas do fato invocado pela parte autora.
3. Da análise do acórdão recorrido, verifica-se que o Município não trouxe qualquer prova de suas alegações, qual seja, a ausência de prestação de serviços da recorrida nos períodos ora reclamados. Nem uma folha de ponto e frequência, nem recibos de quitação, nada.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 30.441/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 04/11/2011).
Tendo em vista que o apelante não comprovou o adimplemento do décimo terceiro salário e das férias acrescidas do terço constitucional do período laborado, deve ser reconhecido o direito do apelado ao recebimento das referidas verbas, conforme já determinado na sentença.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo-se incólume a sentença vergastada.
Salvador, _____ de __________________ de 2023.
Desª. Pilar Célia Tobio de Claro
Relatora
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