PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8006383-88.2023.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: NORMEIDE CAETANO DE OLIVEIRA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
I
I. Do juízo de admissibilidade
Inicialmente, verifica-se que o presente Recurso de Apelação é próprio e tempestivo, tendo sido manejado, ademais, por quem exibe legítimo interesse na reforma do Édito Condenatório. Portanto, é medida de rigor o conhecimento deste inconformismo, passando-se, de logo, ao exame de suas questões de fundo.
II. Do mérito recursal
Passando-se ao mérito recursal, a Acusada pugna a absolvição da imputação de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, combinado com o art. 40, III, do mesmo diploma legal), por alegado erro de tipo (art. 20, do CP), ao sustentar a fragilidade probatória quanto à presença de dolo na sua conduta, já que alega desconhecer o conteúdo do material que trazia consigo no momento do flagrante. Subsidiariamente, requer o desentranhamento da confissão realizada na fase inquisitorial e a exclusão da pena restritiva consistente em prestação de serviços à comunidade, diante de sua grave condição de saúde.
Sem embargo do raciocínio expendido, todos os elementos probatórios e as circunstâncias externas apontam indubitavelmente para sua participação consciente no delito.
Nesse sentido, deve-se ter em conta que o dolo – ou, in casu, a consciência do agente – é elemento de difícil demonstração objetiva. Ora, a vontade não é um objeto corpóreo passível de retratar-se ou descrever-se:
“(...) é algo que se compreende como expressão de sentido, portanto, a identificação da ação depende de indicadores externos que coincidam com o sentido de uma atuação voluntária. A ação ou omissão, como expressão de vontade, devem ser compreendidas segundo as circunstâncias em que se desenvolvem, segundo valorações que lhes dão sentido como tais.” (BUSATO, Paulo César; CAVAGNARI, Rodrigo. Tipicidade penal finalista e tipo de ação significativo. Revista Justiça e Sistema Criminal, v. 9, n. 16, jan/jun 2017, p. 166).
Diante disso é que a jurisprudência construiu o entendimento segundo o qual o dolo e o respectivo elemento subjetivo do injusto hão de ser verificadas a partir de elementos ligados ao contexto no qual realizado um dos verbos enunciados no tipo fundamental. O posicionamento pode ser amparado, em larga medida, na teoria significativa da ação, para a qual a expressão da vontade do agente não derivaria unicamente de sua intenção, mas do que se pode socialmente compreender e interpretar a partir da ação que ele realiza em determinado contexto: “há uma intencionalidade externa, objetiva, uma prática social constituinte do significado” (VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 219)
No caso em apreço, quando analisado de forma integrada, o acervo probante demonstra a contento que a Apelante tinha ciência da ação que se desenvolvia. Explico.
De acordo com a preambular acusatória, é possível inferir que, no dia 03 de novembro de 2022, por volta das 08h00min, durante a entrada de visitantes no Presídio Regional de Feira de Santana, bairro Aviário, nesta cidade, a Polícia Penal percebeu, na região dos seios, por baixo das roupas que vestia, que a Acusada estava com um volume suspeito. Uma vez questionada a respeito, a denunciada retirou um saco plástico do interior da roupa, oportunidade na qual foram apreendidos consigo diversas porções de pó para suco e temperos, bem como vários saquinhos plásticos contendo cocaína. Ademais, a Acusada confessou que estava transportando a substância ilícita para o seu filho, o interno Wellington de Oliveira Alencar.
De logo, observa-se que a comprovação da efetiva apreensão de drogas de natureza proscrita repousa, em suma, no Auto de Exibição e Apreensão (ID 91775509, p. 11), no Laudo de Exame de Lesões Corporais n.º 2022 01 PV 008047-01 (ID 91775509, p. 40), Laudo de Constatação n.º 2022 01 PC 008046-01 (ID 91775509, p. 41), Laudo de Exame Pericial n.º 2022 01 PC 008046-02 (ID 91775509, p. 42), que atestaram que a Apelante foi apreendida com 02 (duas) porções de cocaína embaladas em plástico, com massa bruta de 3,4g (três vírgula quatro gramas).
Em relação às circunstâncias do flagrante e à concreta vinculação das drogas à Acusada, cuida-se de aspectos devidamente esclarecidos em juízo, de maneira segura, precisa e detalhada, pelas depoentes Nayra Cristina do Nascimento Leite Andrade e Ana Lúcia Brandão Oliveira, Policiais Penais que participaram da diligência e bem relataram as condições da abordagem e a subsequente apreensão do material ilícito em poder da Acusada.
“[…] No momento que a senhora Normeide Caetano passou pela inspeção visual das roupas que é feita na sala de procedimento aqui do conjunto penal, nós verificamos que sob a roupa percebia-se um volumezinho abaixo. Nós pedimos para que ela informasse o que ela estava portando e ela retirou um saco plástico que estava abaixo do sutiã, que tinha um pó branco e também tinha suco, temperos, algumas coisas que não são ilícitos, mas que não são permitidos à entrada. E nesse bloco que ela retirou, que estava abaixo da peça superior, continha esses itens, só que o pó branco nós não sabíamos exatamente o que era. Dessa forma, ela foi conduzida para a delegacia e a mesa informou que se tratava de substância denominada cocaína. Ela visitava o filho, um interno, não tenho 100% de certeza, mas acho que era o filho e ela declarou que estaria levando para essa pessoa que ela visitava”. (Depoimento da Policial Penal Ana Lúcia Brandão Oliveira, conforme PJe Mídias)
“[…] Que se recorda vagamente do caso; que lembra que ela entrou, né, para a sala onde a gente fica, onde tem um banheiro, a gente observa as pessoas, ela já entrou nervosa, e aí eu, ele e minha colega, percebemos um volume a mais no sutiã dela; No sutiã da roupa, e aí perguntei se ela tinha alguma coisa, ela falou que tinha, a gente pediu para ela tirar e ela tirou; não, eu queria saber se tinha droga, se ela estava trazendo droga com ela, se era para aparentar ser droga”. (Depoimento da Policial Penal Nayra Cristina do Nascimento, conforme PJe Mídias)
Assim, constata-se que os depoimentos das suprarreferidas testemunhas foram unívocos ao relatar a forma como se deu a abordagem e o que a motivou, bem como a identificação da substância entorpecente em poder da Recorrente, o que demonstra que não tiveram dificuldade em indicar a apreensão da substância durante a diligência.
Portanto, certo é que nada autoriza a presunção da inverdade ou parcialidade de tais testemunhos, à míngua de qualquer indicativo concreto do suposto interesse dos Agentes Públicos em incriminarem falsamente o Réu, além de não haver comprovação de eventual abuso ou irregularidade na concretização do flagrante, porventura apto a subsidiar, ainda que por hipótese, a percepção do seu caráter artificioso.
Cabe assinalar, ainda, que a condição funcional dos Policiais não os impede de depor acerca dos atos de ofício dos quais tenham participado, tampouco possuindo o condão de suprimir ou fragilizar a credibilidade de suas assertivas; pelo contrário, essas testemunhas foram inquiridas sob o crivo do contraditório e mediante o devido compromisso, e mantiveram contato direto com o delito e seu autor no exercício de atividade intrinsecamente estatal, estando aptas a contribuírem de modo decisivo, portanto, para a elucidação do fato e dos seus meandros.
Quanto à eficácia probatória dos depoimentos prestados por Policiais, vale conferir, a título ilustrativo, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS. REEXAME PROBATÓRIO. REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DIVERSO DE 2/3. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. ILEGALIDADE. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REDIMENSIONAMENTO. 1. [...]. 2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso. 3-5. [...]. 6. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para reduzir a pena do paciente para 3 anos e 4 meses de reclusão e 500 dias-multa, e para que o juízo das execuções proceda à nova fixação do regime inicial de cumprimento da pena, bem como examine a possibilidade da concessão da substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos. (STJ, 6.ª Turma, HC 165.561/AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 02.02.2016, DJe 15.02.2016) (grifos acrescidos)
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. 1. [...]. 2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada. (STJ, 5.ª Turma, HC 115.516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 03.02.2009, DJe 09.03.2009) (grifos acrescidos)
Frise-se, ainda, que a postura descrita pelas Agentes de Segurança Pública é de todo incompatível à de quem se vê, de surpresa, envolto em situação de flagrante pela prática de crime tão grave, servindo como elemento à definição sobre a presença do dolo.
De outro lado, a Ré, em seu interrogatório, alegou desconhecer a natureza ilícita dos materiais, informando que o material lhe foi entregue pela então namorada de seu filho, sob o pretexto de ser composto apenas por "pó para suco e temperos". Afirmou que não tinha consciência de que transportava substância entorpecente.
Buscou a Acusada, com essa versão, defender a ausência de dolo em sua conduta, situação a abraçar, em tese, a configuração do erro de tipo (art. 20 do CPB), que levaria à atipicidade da sua conduta, à vista da não previsão de tipo culposo para os crimes de tráfico de drogas.
Sucede que, para o reconhecimento dessa causa excludente, é imprescindível a demonstração da falsa percepção pelo agente, de modo inevitável ou inescusável, quanto ao elemento constitutivo do tipo, o que não se verifica na hipótese presente.
Com efeito, inobstante tenha alegado que desconhecia o conteúdo do material, a Defesa não se imiscui do ônus – que lhe cabia, a teor do art. 156 do CPPB – de comprovar minimamente a verossimilhança de sua versão ou realizar qualquer prova nesse sentido.
Inobstante a negativa da autoria consciente, as circunstâncias em que se deram o delito demonstram claramente que a Apelante tinha conhecimento, ao menos em sua modalidade eventual, de que o produto que transportava poderia ser substância entorpecente, o que demonstra que a versão apresentada, de que agiu em erro de tipo, não condiz com a realidade dos fatos.
Isso porque, a forma de acondicionamento e transporte do material (objetos escondidos na região dos seios, sob as vestes), demonstra inequívoca consciência da irregularidade da conduta praticada, visto que, se acreditasse transportar produtos lícitos (temperos e condimentos permitidos), não haveria razão para escondê-los.
Ademais, a própria Apelante revelou, em seu interrogatório, que a pessoa que lhe entregou o material era a então namorada de seu filho, mulher que expressamente afirmou não aceitar em sua residência por estar envolvida “com coisas erradas”. Esse fragmento de seu depoimento é deveras revelador e demonstra que a recorrente tinha plena consciência de que aquela pessoa mantinha envolvimento com atividades ilícitas, desconfiava de sua idoneidade moral e, ainda assim, aceitou dela receber objetos para introduzir clandestinamente em estabelecimento prisional, transportando-os de forma oculta em seu próprio corpo.
Some-se a isso o fato de que o local dos fatos – estabelecimento prisional – constitui ambiente notoriamente submetido a rígido controle e fiscalização quanto à entrada de materiais. É do conhecimento geral, notório e incontroverso, que as unidades prisionais possuem regulamentos restritivos severos, sendo vedada a entrada de diversos produtos, mormente substâncias entorpecentes. Qualquer visitante minimamente diligente tem plena ciência das limitações e proibições existentes nesses estabelecimentos.
Não bastasse isso, as próprias substâncias lícitas que a recorrente se dispôs a levar – temperos e sucos embalados – não são permitidas na entrada de estabelecimentos prisionais, conforme evidenciado nos depoimentos das Agentes de Polícia Penal colhidos em juízo. A Recorrente tinha ciência dessa vedação, tanto que optou por ocultar o material debaixo do sutiã, comportamento absolutamente incompatível com quem acredita transportar produtos permitidos. Se fossem substâncias de entrada autorizada, não haveria qualquer necessidade de escondê-las em região íntima do corpo. A própria forma de acondicionamento revela consciência da irregularidade, demonstrando que a apelante sabia, ao menos, que introduzia material proibido no estabelecimento prisional, ainda que alegue desconhecer a presença de cocaína junto aos demais itens.
Deste modo, infere-se que a versão exculpatória produzida sob o crivo do contraditório é isolada nos autos, terminando, desta feita, por denotar somente a expressão ampla e irrestrita do seu legítimo direito constitucional de autodefesa, não sendo tal fato, por si só, capaz de ilidir as demais provas amealhadas nos autos.
A conjugação desses elementos fáticos demonstra que a recorrente assumiu deliberadamente o risco de transportar substância entorpecente. Tinha elementos suficientes para duvidar da licitude do material: a fonte manifestamente duvidosa (pessoa que ela mesma reconheceu estar envolvida "com coisas erradas"), a necessidade de ocultação corporal, o ambiente rigidamente fiscalizado, a própria natureza proibitiva das substâncias lícitas que também transportava. Mesmo diante de todos esses elementos indicativos, optou conscientemente por prosseguir na empreitada, assumindo o risco do resultado.
Configura-se, portanto, minimamente, o dolo eventual, amplamente suficiente para a configuração do tipo penal de tráfico de drogas. Nesse contexto, aplica-se a teoria da cegueira deliberada (willful blindness doctrine), construção doutrinária e jurisprudencial segundo a qual não se pode alegar desconhecimento quando o agente deliberadamente se coloca em situação de ignorância para se eximir de responsabilidade criminal. Aquele que conscientemente fecha os olhos para a realidade evidente assume o risco do resultado e responde pelo crime praticado a título de dolo eventual.
Constata-se, pois, que está comprovado o dolo com que agiu a acusada, pois trazia consigo, para fins de tráfico, as drogas descritas na denúncia, sem autorização legal ou regulamentar para tanto, não militando em seu favor, ademais, nenhuma causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade.
Em resumo, malgrado A Recorrente tenha negado a plena consciência da acusação, certo é que a prova testemunhal e as circunstâncias da prisão demonstram, à exaustão, que ela transportava substância entorpecente (cocaína), destinada à difusão no ambiente prisional, fato que conduz, de modo evidente, à procedência da pretensão acusatória.
Destarte, queda irretocável a Sentença recorrida quanto ao reconhecimento da incursão da Ré pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 c/c art. 40, inciso III, do mesmo diploma legal.
A defesa, ainda, postula o desentranhamento da confissão realizada na fase inquisitorial, invocando o artigo 157 do Código de Processo Penal, que estabelece a inadmissibilidade das provas ilícitas.
Contudo, não se identifica nos autos qualquer irregularidade na colheita da declaração durante a fase investigatória que justifique a medida extrema de desentranhamento, eis que não há elementos que indiquem coação, constrangimento, tortura ou qualquer violação aos direitos fundamentais da investigada durante a lavratura do auto de prisão em flagrante.
A confissão extrajudicial, por si só, não constitui prova ilícita. O que o ordenamento jurídico repudia são as provas obtidas mediante violação a direitos fundamentais. No caso vertente, inexiste qualquer mácula no procedimento de colheita das declarações que pudesse contaminar o conjunto probatório.
Ademais, ainda que se cogitasse de alguma irregularidade – o que não se verifica –, o decreto condenatório não se fundamentou exclusivamente, nem preponderantemente, na confissão realizada no inquérito policial ou na fase administrativa do flagrante.
A magistrada sentenciante alicerçou sua convicção em conjunto probatório robusto e autônomo, composto pelos depoimentos das agentes de Polícia Penal colhidos em juízo sob o contraditório e a ampla defesa, pelos laudos periciais que confirmaram a natureza e quantidade da substância, pelo auto de apreensão e pelas circunstâncias objetivas da prisão em flagrante, especialmente a forma de ocultação do material.
As testemunhas ouvidas em juízo confirmaram de maneira harmônica e coerente todos os fatos narrados na denúncia, independentemente da confissão extrajudicial. Seus relatos são uniformes, detalhados e compatíveis com os demais elementos dos autos, formando conjunto probatório autônomo e autossuficiente.
Assim, ainda que se determinasse o desentranhamento da confissão – providência absolutamente desnecessária e descabida –, tal medida não contaminaria o conjunto probatório, que permaneceria íntegro, robusto e plenamente suficiente para sustentar o decreto condenatório.
Portanto, rejeito o pedido de desentranhamento da confissão extrajudicial, mantendo íntegro o conjunto probatório dos autos.
Por derradeiro, a defesa alega impossibilidade de cumprimento da prestação de serviços à comunidade em razão da grave condição de saúde da Recorrente, que enfrenta tratamento oncológico e cuida de filho portador de esquizofrenia. Requer, subsidiariamente, manutenção apenas da limitação de final de semana.
Prima facie, cumpre destacar que a pena de liberdade imposta a ora Apelante foi substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, com fundamento do art. 44, §2.º, do Código Penal, in verbis:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. (grifo nosso)
Verifica-se claramente que o texto legal apresenta ao Magistrado opção de estabelecer a pena restritiva que melhor sirva para retribuir e prevenir o crime, diante das peculiaridades do caso concreto.
Afere-se, portanto, que o juiz tem um âmbito de discricionariedade para fixar as penas que deverá substituir a reprimenda corporal, devendo apenas observar se a medida, além de evitar o desnecessário encarceramento do Acusado, também surtirá o efeito retributivo e preventivo legalmente estabelecidos.
Como se percebe, o magistrado a quo optou, dentro do seu âmbito de discricionariedade, pela medida que, diante do caso concreto, pareceu-lhe a que melhor serviria para retribuir e prevenir o crime de forma que não houve qualquer afronta ao texto legal ou outro elemento que aponte para a desproporcionalidade na medida determinada pela sentença.
Noutra vertente, como se sabe, a modificação da forma, do modo e até mesmo a eventual substituição das penas restritivas de direitos fixadas na sentença condenatória para fins de adequação à realidade fática da Apelante é de competência do Juízo da execução responsável pela supervisão do cumprimento destas.
Logo, impossibilidades relativas ao cumprimento de medidas fixadas pelo Juiz sentenciante devem ser arguidas perante o Juízo da Execução, que, após a comprovação necessária, poderá realizar alterações nas penas restritivas de direitos impostas a partir das condições pessoais do apenado, inclusive permitindo o parcelamento da prestação pecuniária, nos termos do art. 148 da Lei de Execução Penal ( LEP) e da jurisprudência do STJ:
Art. 148. Em qualquer fase da execução, poderá o Juiz, motivadamente, alterar, a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal.
"[...] Admite-se o parcelamento da pena pecuniária, caso comprovada, ao juízo da execução, a impossibilidade de pagamento em parcela única" (REsp n. 1.832.207/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020. Ementa parcial).
Dessa forma, inviável o acolhimento do pleito defensivo de exclusão da pena restritiva de direito relativa à prestação de serviços à entidade pública.
Por fim, registre-se que toda dosimetria da pena foi fixada em consonância com os parâmetros legais, não havendo razão para qualquer reforma.
III. Dispositivo
Ante todo o exposto, na esteira do parecer Ministerial, CONHECE-SE E NEGA-SE PROVIMENTO ao Apelo, mantendo-se incólume a sentença objurgada em todos os seus termos.
IVONE BESSA RAMOS
Desembargadora
Relatora