PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

 EMENTA

Agravo de instrumento. Direito Ambiental. Danos à atividade pesqueira e marisqueira supostamente ocasionados pela operação da usina hidroelétrica de Pedra do Cavalo. A determinação da inversão do ônus da prova é o objeto do presente recurso. Correta a inversão do ônus da prova operada no caso em liça, eis que decorre de aplicação direta do enunciado de súmula de nº 618 do STJ, que vaticina a possibilidade de inversão do ônus da prova nas ações de degradação ambiental. Nesse contexto, é evidente que, no presente caso, são os recorrentes que terão mais facilidade na produção da prova, uma vez que estão em posição de vantagem não só financeira, mas também técnico-científica, tendo em vista que operam a usina hidroelétrica alegadamente causadora dos danos, razão pela qual terão mais condições de prestar informações a respeito de seu funcionamento e possíveis consequências danosas. Por fim, verifica-se que, ao contrário do quanto compreendido pelos recorrentes, no caderno processual de origem há farta documentação que atesta e comprova a condição de pescadores dos agravados, sendo certo que os demais elementos - tais como quantitativos de pesca e danos, deverão ser elucidados no decorrer da fase instrutória, que ainda está em curso. Negado provimento ao agravo de instrumento.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 1 de Abril de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

O presente Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, foi interposto por VOTORANTIM CIMENTOS S.A e outros em face de decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Relações de Consumo da Comarca de Nazaré que, nos autos da Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais nº 8000738-27.2019.8.05.0176, ajuizada por EDNILSON BARBOSA NOGUEIRA e outros (9), ora agravados, indeferiu o pedido liminar e, ante o teor da Sumula 618, inverteu o ônus da prova. (ID nº 32966494, dos autos de origem)

O presente recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, foi interposto por VOTORANTIM CIMENTOS S.A. e outros contra decisão do M.M. Juiz de Direito da Vara dos feitos de Relação de Consumo, Cível e Comercial da Comarca de Itaparica/BA que, nos autos da Ação Indenizatória n.º 8003889-55.2022.8.05.0124, proposta por GUIOMAR DA HORA FERREIRA BITENCOURT e outros (9), ora agravados, assim decidiu: “Noutro giro, submetendo-se a lide às disposições do CDC (arts. 2º, 3º e 17), inverto o ônus da prova em favor dos Autores seja porque tecnicamente hipossuficientes (art. 6º, VIII), seja com fulcro nos arts. 357, III e 373, §1º do CPC”. (ID nº 401707944 dos autos de origem)

Destaca o agravante que “ A ação originária versa sobre os supostos impactos ambientais ocasionados pela Barragem da Pedra do Cavalo e a operação de sua respectiva Usina Hidrelétrica (UHE Pedra do Cavalo), na atividade pesqueira dos autores.”

Aduz que “inexiste no caso dos autos qualquer relação de consumo entre as partes, ainda que por equiparação” e que “O caso concreto versa sobre litígio de natureza cível, pelo que não incidem as regras do CDC – já que não há qualquer natureza jurídica consumerista a ser protegida –, de modo que não se pode falar em acidente ou “defeito” do serviço prestado pela Votorantim, que, inclusive, segue rigorosamente os padrões exigidos para a operação da UHE Pedra do Cavalo, delimitados pelo próprio Poder Público.”

Argumenta “ situações decorrentes de desastres ambientais não se confundem com a que se discute nestes autos, motivo pelo qual não há que se falar na proteção estendida do CDC, por absoluta inexistência de acidente derivado do fato do serviço ”

Afirma que “Para além da inexistência de acidente de consumo passível de justificar a eventual relação de consumo – por equiparação – há que se considerar ainda a inexistência, in casu, do segundo requisito inerente à aplicabilidade da teoria, que diz respeito ao fato de que inexiste uma relação consumerista originária travada entre os Agravados e as Agravantes, já que a relação da Votorantim é com o Operador Nacional do Sistema Elétrico (O.N.S.) e, principalmente, por se considerar que os autores residem em local muito distante da Barragem Pedra Cavalo, sendo pouco provável que eles possuam qualquer relação fática ou jurídica com eventual dano ocasionado pela operação da referida Barragem e/ou UHE.”

Narra que deve ser acolhida a competência da Justiça Federal, vez que há interesse da ANEEL, bem como a ação envolve questões de política pública para exploração, geração de energia, abastecimento de água e consumo de energia.

Informa que “ Conforme disposto na Lei Federal nº 11.959/2009, regulamentada pelo Decreto Federal n° 8.425/2015 e Instrução Normativa Interministerial MPA/MMA nº 10/2011 c/c Instrução Normativa MPA n° 6/2012 (procedimentos administrativos para a inscrição de pessoas físicas no RGP na categoria de Pescador Profissional) e conforme se depreende da leitura da Cartilha da Pesca Legal, o Pescador Artesanal precisa preencher determinados requisitos e documentos para o regular exercício da profissão4 – o que lhe habilita, por exemplo, a fazer parte dos programas de proteção que são dedicados à categoria pelo governo federal. Todavia, in casu, o litisconsórcio ativo não trouxe na formação do processo a documentação essencial apta a comprovar a condição – individual de cada um dos autores – como pescador ou marisqueiro artesanal.” .

Salienta que “É certo que, por força do art. 373, I, do CPC6 , recai sobre os autores o ônus de demonstrar a sua real condição profissional de pescador, o que, conforme aduzido, não ocorreu na hipótese dos autos e, ainda assim, o D. Magistrado não analisou e extinguiu o presente processo.’

Assevera que “ Conforme dito anteriormente, em sua narrativa inicial, os autores trazem supostos impactos ocasionados pela Barragem da Pedra do Cavalo e a operação de sua respectiva Usina Hidrelétrica (UHE Pedra do Cavalo), na - também suposta - atividade pesqueira dos autores, ora agravados. Nenhum dano material ou moral é comprovado pela juntada da documentação inicial. Em sede de contestação, o litisconsórcio passivo montado esclareceu que a Votorantim Cimentos N/NE S.A. é a concessionária responsável pela operacionalização da UHE Pedra do Cavalo, desde o ano de 2007, em virtude do 1º Termo de Aditivo ao Contrato de Concessão nº 19/2002 (doc. 06), firmado entre as empresas do Grupo, com anuência do poder concedente.”

Acresce que “A Barragem, de propriedade da CERB e operada pela EMBASA, encontra-se em funcionamento desde os idos de 1985, enquanto o aproveitamento hidrelétrico teve início em 2002, através da realização do leilão público e do contrato de concessão nº 19/2002 firmado com a ANEEL (doc. 07).”

Salienta que não há hipossuficiência identificada, tampouco qualquer situação de impotência ou inferioridade que justifique a competência de qualquer das Varas de Consumo.

Assevera que “ante o momento processual e todo o contexto narrado: somado ao (i) entendimento supracitado do TJBA em casos semelhantes; (ii) fase inicial do processo; (iii) ausência de comprovação da condição de pescador do polo ativo; (iv) distância entre o local de residência dos autores e o local dos fatos narrados e (v) nulidade da decisão em violação ao princípio da vedação à decisão surpresa (art. 10, CPC), a parte agravante requer o provimento do presente recurso, a fim de manter a conversão do processo ao rito comum, determinando o trâmite perante a Vara Cível e a revogação da inversão do ônus da prova deferida por inexistir matéria afeta ao Código de Defesa do Consumidor no caso concreto ou os requisitos autorizadores do art. 357, inciso III e do art. 373,§1º do CPC”.

Acrescenta que “os autores não se utilizaram dos meios – mínimos – de prova em direito admitidos quando da propositura da ação, deixando de apresentar documentos primordiais ao direito condizente, como: i) condição de pescador dos autores: apresentação de Registro Geral de Pesca válido; (ii) o lapso temporal do exercício da atividade: início e fim – vide a alegação dos autores de ocorrência de interrupção devido à construção da Barragem e funcionamento da UHE Pedra do Cavalo; (iii) modalidade da atividade pesqueira adotada: se em regime de economia familiar, profissional artesanal, por exemplo; (iv) a comprovação que exercem a atividade comercial e a renda obtida, com a demonstração matemática do prejuízo alegado, uma vez que o pedido é de danos materiais; (v) local efetivo de exploração na região do Rio Paraguaçu, a exemplo, dos comprovantes de embarque e desembarque pesqueiro; além da existência de (vi) nexo de causalidade entre a UHE Pedra do Cavalo e os supostos danos, não comprovados; e, por fim, (vii) o dano civil e a sua extensão (material e prejuízo à saúde, por exemplo) – Vide documentação anexada em primeira instância colacionada no doc. 05”

Baseado em tais razões, requer a concessão do efeito suspensivo, suspendendo o trâmite do processo. “(iii) No mérito, que o agravo de instrumento seja provido a fim de estabelecer a competência cível para processar e julgar a presente demanda, revogando a decisão de inversão do ônus da prova proferida com base no CDC, eis que materialmente incompatível, sendo proferida de ofício e em inobservância ao dever de fundamentação, violando os arts. 10 e 11 do CPC; Caso se mantenha a competência consumerista, subsiste o dever de revogar a inversão do ônus da prova diante do não preenchimento dos requisitos necessários insertos no art. 6º, VIII, CDC e arts. 357, III e 373, §1º do CPC, sob pena de produção de prova impossível para a parte ré (art. 373, §2º do CPC); (v) Subsidiariamente, mantendo a aplicação do CDC e caso a Nobre Turma Julgadora entenda pela aplicação da carga probatória de maneira diversa da originária (art. 373, caput, inciso I e II do CPC), diante do risco de produção de prova impossível (art. 373 §1º e §2º do CPC), pela distribuição dinâmica do ônus da prova declarando que compete aos autores comprovarem, além da condição de pescadores, que a pesca é sua atividade de subsistência, o período e o local de exercício da suposta atividade pesqueira desenvolvida, além da comprovação do dano material, moral, dos problemas de saúde e do nexo de causalidade entre a operação da UHE Pedra do Cavalo e os supostos danos”.

Em Decisão de ID nº 52089587, foi indeferido o efeito suspensivo ao presente recurso.

Devidamente intimados, os agravados não apresentaram contrarrazões, conforme certificado em ID 53855723.

A douta Procuradoria de Justiça manifestou-se nos seguintes termos: “Ressalte-se que o caso analisado, também, não se amolda a quaisquer das hipóteses previstas no art. 5º da Recomendação n.º 34/2016 do CNMP, que tratam de demandas com relevância social ensejadora da atuação ministerial. Por conseguinte, promove-se a devolução do in folio, sem opinativo de mérito e com as homenagens de estilo.”

Desta feita, com fulcro no art. 931 do CPC/2015, restituo os autos, com o presente relatório, à Secretaria, para inclusão em pauta de julgamento, em conjunto com os Embargos de Declaração n. 8051199-07.2023.8.05.0000.1.EDCiv, oportunidade na qual será facultada às partes a sustentação oral, na forma prevista no art. 937, do CPC/2015.

Salvador, 16 de março de 2024.

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Do detido exame dos autos, verifica-se que foi ajuizada ação de reparação por danos morais e materiais pelos agravados em face das agravantes, junto a Vara de Relação de Consumo, pretendendo a respectiva reparação em razão de supostos danos causados pelas alterações na salinidade do Rio Paraguaçu decorrentes, fundamentalmente, das operações da UHE de Pedra do Cavalo, impactando negativamente no contexto socioambiental, de sorte a mitigar as possibilidades de pesca dos agravados.

Na presente hipótese, em análise dos autos, verifica-se que não houve qualquer impropriedade da decisão de piso ao determinar a inversão do ônus da prova.

Isso porque, trata-se decisão que tão somente aplica o teor do enunciado de súmula de nº 618 do STJ, que vaticina a possibilidade de inversão do ônus da prova nas ações de degradação ambiental:

Súmula nº 618 (STJ) - "A inversão do ônus da prova aplica-se às ações de degradação ambiental"

Para além disso, é evidente que, no presente caso, são os recorrentes que terão mais facilidade na produção da prova, uma vez que evidentemente estão em posição de vantagem não só financeira, mas também técnico-científica, tendo em vista que operam a usina hidroelétrica alegadamente causadora dos danos, razão pela qual terão mais condições de prestar informações a respeito de seu funcionamento e possíveis consequências danosas.

Outra não é a compreensão deste E. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia:

"DIREITO AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PREFACIAL DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO, SUSCITADA NAS CONTRARRAZÕES, REPELIDA. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL, ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA, INVOCADAS PELOS AGRAVANTES, REJEITADAS. PREFACIAL DE MÉRITO, ATINENTE À PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL, RECHAÇADA. HIDRELÉTRICA DE PEDRA DO CAVALO. ALEGAÇÃO DE DANO AMBIENTAL E PREJUÍZOS AOS PESCADORES DA REGIÃO, ACARRETADOS PELA OPERAÇÃO DA USINA. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. INTELECÇÃO DO ART. 373, § 1º, DO CPC. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E FINANCEIRA DOS AUTORES. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA.  I - Ação de origem proposta por pescadores e marisqueiros, objetivando a condenação das Agravantes ao pagamento de indenização por supostos danos decorrentes da condução irregular da operação da Barragem e do controle de vazão da Usina Hidroelétrica do Complexo de Pedra do Cavalo. II - Rejeição das preliminares de ilegitimidade ativa e passiva ad causam, haja vista que cabe à concessionária de serviço púbico responder perante terceiros pelas obrigações contraídas ou pelos danos causados. Ademais, a reparação dos danos ambientais, baseada na responsabilidade objetiva e na teoria do risco integral, deve ser ampla e irrestrita, impondo-se ao causador dos danos a obrigação de indenizar todos os prejuízos diretos e indiretos advindos de sua conduta. III - Rejeição da preliminar de incompetência da Justiça Estadual, uma vez que a relação jurídica é constituída apenas entre os usuários dos serviços e a concessionária, não havendo o interesse da ANEEL ou da União apto a deslocar a competência à Justiça Federal. IV - Rejeição da prejudicial de prescrição, ante a inexistência da comprovação de que os autores, ora Agravados, tiveram ciência inequívoca do dano em momento contemporâneo ao início da operação da barragem. V - Manutenção da aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, nos termos do art. 373, § 1º, do CPC, tendo em vista que a parte requerida, ora Agravante, possui todo o aparato técnico, científico e financeiro para preparar o material necessário à instrução do processo, mormente para comprovar ao juízo a tese defensiva de que a atividade por si desenvolvida não ensejou danos para o meio ambiente e, por consequência, para os pescadores/marisqueiros.   VI - Decisão agravada mantida (Classe: Agravo de Instrumento,Número do Processo: 8013975-06.2021.8.05.0000,Relator(a): JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO,Publicado em: 16/08/2022)(destacou-se)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO AMBIENTAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA AJUIZADA POR PESCADORES. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR VIOLAÇÃO À TAXATIVIDADE REJEITADA. DECISÃO QUE SE AMOLDA À HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 1.015, INCISO XI, DO CPC. CONSTRUÇÃO DE USINA HIDRELÉTRICA DE PEDRA DO CAVALO. DANOS AMBIENTAIS. PREJUÍZO À ATIVIDADE PESQUEIRA E MARISQUEIRA. RESPONSABILIDADE CIVIL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA 618 DO STJ. ENTENDIMENTO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUTAÇÃO DE PRODUÇÃO DE PROVA DIABÓLICA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA.   01. Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por VOTORANTIM CIMENTOS S/A E OUTROS contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Vara de Feitos Relativo às Relações de Cons. Cível e Comerciais da Comarca de Nazaré (ID 22205771), nos autos da ação de nº 8000958-25.2019.8.05.0176, promovida por ELISANGELA ALMEIDA VIEIRA E OUTROS, que inverteu o ônus da prova, com fundamento na Súmula nº 618 do STJ. 02. Cinge-se a controvérsia quanto à análise acerca do cabimento da inversão do ônus da prova no caso em epígrafe, com base na súmula 618 do STJ. 03. Ab initio, rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso por violação à taxatividade, uma vez que a decisão do juízo a quo (ID. 22205771), que determina a inversão do ônus da prova, com base no Enunciado de Súmula n.º 618 do STJ, enquadra-se no art. 1.015, inciso XI, do Código de Processo Civil, qualificando-se como agravável.O Superior Tribunal de Justiça entende que o inciso XI, do art. 1.015, do Código de Processo Civil não se restringe às hipóteses de distribuição dinâmica do ônus da prova, estendendo-se às situações de inversão do ônus da prova (STJ - REsp: 1729110 CE 2018/0054397-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 02/04/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2019). 04. O Enunciado de Súmula n.º 618 do STJ dispõe o seguinte: “a inversão do ônus da prova aplica-se às ações de degradação ambiental”.In casu, a despeito de a demanda não se qualificar como “de degradação ambiental”, verifica-se que o fundamento da pretensão indenizatória consiste justamente nos danos perpetrados ao meio ambiente pelos ora Agravantes, o que supostamente teria afetado a vida e a fonte de renda dos Agravados. 05. Neste sentido, em consonância com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é cabível a inversão do ônus da prova, na hipótese de ação indenizatória por dano ambiental. (STJ - AgInt no AREsp: 776762 RO 2015/0218182-8, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 24/08/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/09/2020). Desse modo, configura-se como irretocável a decisão do juízo a quo, quanto à aplicação do referido precedente. 06.Saliente-se que os Recorrentes, inclusive, possuem melhores condições de produzirem provas sobre a (in) existência de degradação ambiental que tenha afetado a renda dos pescadores. Desse modo, também com fulcro no art. 373, §1º, do Código de Processo Civil, é possível atribuir o ônus da prova aos Agravantes, considerando a maior facilidade de obtenção dos elementos probatórios, não assistindo razão à Agravante quanto à alegação de imputação de produção de prova diabólica. 07. Dessarte, ressalte-se que o deferimento da inversão do ônus da prova não ocorreu com fundamento nas normas consumeristas, mas com base no Enunciado de Súmula retromencionado, haja vista que o suposto dano ambiental se constitui o alicerce para o pleito ressarcitório e indenizatório, motivo pelo qual cabível a inversão do ônus da prova na forma fixada pelo juízo de origem. 08. Assim, agiu com acerto o MM. Juízo a quo, não se vislumbrando mácula a ser reparada na decisão interlocutória vergastada, razão pela qual rejeita-se a preliminar e, no mérito, nega-se provimento ao agravo de instrumento.(Classe: Agravo de Instrumento,Número do Processo: 8041551-71.2021.8.05.0000,Relator(a): MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO,Publicado em: 27/07/2022)(destacou-se)

Nesse contexto, não há como se compreender como incorreta a decisão de piso, que inverteu o ônus da prova, tão somente com base na tese de que não apontou de maneira especificada sobre quais fatos a distribuição dinâmica do ônus probatório deveria recair.

Isso porque, a inversão do ônus probatório é lícita a partir do momento em que se verifica a disparidade de condições entre as partes para a produção da prova, não necessitando, para a mencionada licitude, a descrição pormenorizada dos fatos sobre os quais a inversão irá se operar.

Lado outro, nada impede que, no curso da instrução probatória seja prolatada nova decisão que apresente, com minúcias, os fatos que já são incontroversos e aqueles que permanecem controvertidos, para fins de melhor delimitar a atividade probatória, o que por si não torna inválida a decisão já exarada.

Por fim, verifica-se que no caderno processual de origem há farta documentação que atesta e comprova a condição de pescadores dos agravados, sendo certo que os demais elementos - tais como quantitativos de pesca e danos, deverão ser elucidados no decorrer da fase instrutória, que ainda está em curso.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, mantendo a decisão de piso nos termos em que proferida.

Sala de Sessões da Quinta Câmara Cível,       de           de 2024.

PRESIDENTE

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

 RELATOR

PROCURADOR DE JUSTIÇA