PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Órgão Especial
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0506362-67.2016.8.05.0039 |
| Órgão Julgador: Órgão Especial |
| APELANTE: MUNICIPIO DE CAMACARI |
| Advogado(s): JOAO EVALDO DOS SANTOS LOURIDO JUNIOR, NUNGI SANTOS E SANTOS |
| APELADO: ALINE ESQUIVEL AQUINO |
| Advogado(s): MARIO CESAR RIBEIRO REIS |
Cinge-se o inconformismo do Agravante ao fato de que a decisão ora recorrida, ao aplicar à controvérsia levada a julgamento o Tema 784/STF, da Sistemática da Repercussão Geral, não observou em sua integralidade a tese nele fixada.
Não há, contudo, plausibilidade nos argumentos a esse respeito desenvolvidos, como adiante será demonstrado.
Assim o Supremo Tribunal Federal fixou a tese referente ao assunto em comento :
"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
Por outro lado, o acórdão que confirmou a segurança impetrada e que ensejou a interposição do apelo extremo assim decidiu:
"Insurge-se o Município de Camaçari, ora Apelante, contra a sentença que concedeu segurança em favor da impetrante ora apelada, sob a tese recursal de que não restou comprovada a existência de direito líquido e certo da candidata ao provimento de vaga em razão de sua mera aprovação na 11º posição em cadastro de reserva no concurso regido pelo Edital n.º 001/2013, para o cargo estatutário de enfermeiro.
Dadas a nuances fáticas dessa espécie de demanda, relevantes para a justa aplicação dos precedentes dos Tribunais Superiores, a ocorrência de convolação ou não da mera expectativa em um direito adquirido deve ser verificada caso a caso.
Na hipótese dos autos, não assiste razão ao município apelante, pois restou caracterizado direito líquido e certo à nomeação em razão de preterição arbitrária e imotivada da nomeação da candidata em vagas demonstradamente existentes, preterição esta não apenas cabalmente provada conforme a tese fixada no tema 784 do STF, como confessada pelo Município em sede de prévio Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) firmado com o MPE, e depois descumprido (parecer de ID 53509019)
Quanto ao tema, ressalve-se que quanto aos candidatos aprovados fora do número de vagas cujo suprimento é previsto expressamente no edital - ou seja, os integrantes de cadastro de reserva - é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que estes não possuem, a princípio, direito subjetivo à nomeação e sim mera expectativa de direito, que por norma acaba com o prazo do certame.
No entanto, nos exatos termos do Tema 784 do STF, a comprovação concomitante e cabal tanto da criação e existência dessas vagas quanto da ocorrência dessas preterições, desde que ocorra durante o prazo do certame, em quantidade que alcance a posição do candidato e para a mesma função prevista no certame, dá azo à convolação dessa expectativa de direito em direito adquirido.
Assim se manifestou o Supremo Tribunal Federal na tese fixada em sistemática de repercussão geral no julgamento do RE 837.311-RG:
(...)“o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”
A tese fixada prossegue para estabelecer que “(...) o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
Pelo exposto, percebe-se que a simples existência de vagas adicionais decorrentes de lei ou vacância permanente de servidores não provoca, automaticamente, o direito à nomeação do candidato aprovado fora das supridas pelo edital, não se convolando sua expectativa de direito em direito adquirido, salvo se demonstrada preterição arbitrária e imotivada.
Outrossim, quanto ao requisito da preterição imotivada, sabe-se também que a contratação temporária de servidores na forma de REDA, a princípio, é forma lícita e constitucional de executar o serviço público(Art. 37 da CF/88), e por si só, não demonstra de forma automática a ocorrência de preterição, que não pode ser presumida de pronto, salvo demonstração concreta de desvio de finalidade que aponte para a utilização do instituto como forma de burlar o princípio do concurso público.
Para além, mantenho entendimento de que prova da existência de vagas e da ocorrência preterição de que trata o Tema 784 do STF, constituem requisitos distintos que não se confundem entre si, pois a pura existência das vagas não confere direito à nomeação, e a pura contratação de servidores em caráter precário, por exemplo, ainda que seja realizada de forma ilegal e com o desvio de finalidade descrito na tese, não equivale à criação de novas das vagas estatutárias a serem supridas.
Dessa forma, a verificação da ocorrência ou não de preterição parte sempre da premissa de que antes foi provada a existência de vaga estatutária a ser preenchida, por criação em lei, novo certame, ou vacância permanente, a exemplo das aposentadorias, demissões, óbitos de servidores, entre outros.
Estabelecidas essas premissas, tenho que mesmo sob o rigoroso filtro acima delineado não assiste razão ao apelante, pois restou comprovada tanto a existência das vagas em quantidade além da posição ocupada pela Impetrante, quanto a preterição por numerosas contratações precárias para a mesma atividade objeto do cargo vindicado, com desvio de finalidade confessado no bojo do TAC de ID 194694291 nos autos da correspondente Ação de Improbidade Administrativa de nº 0504280-63.2016.8.05.0039, homologado pelo CNMP em 26/04/2016 conforme resolução nº 058/2016.
Assim, em que pese o Município Apelado tivesse, a princípio, ampla discricionariedade - como sustenta ao recurso - para nomear ou não os candidatos em cadastro de reserva até o prazo de validade do concurso, trata-se no caso dos autos justamente de demonstração de comportamento expresso do Poder Público revelador da inequívoca necessidade da nomeação da Impetrante de trata o precedente, pelo qual a administração, em razão de suas próprias escolhas, reduziu sua discricionariedade a zero.
No caso em análise, observa-se que a Apelante ficou classificada no cadastro de reserva para o cargo de enfermeira no concurso correspondente ao Edital nº 001/2013, tendo restado comprovado que a mesma alcançou a 11ª colocação (lista de classificação de ID 53508648), ao tempo em que no edital foi previsto o provimento de apenas 2 (duas) vagas estatutárias (Documento de Edital de ID 53508647).
Quanto às vagas estatutárias exsurgidas, verifica-se que a Lei Municipal nº 1279/2013 fixou novo quantitativo de 232 (duzentos e trinta e dois) cargos de enfermeiro, em substituição ao prévio quantitativo de 139 (cento e trinta e nove) cargos antes previsto pela Lei Municipal nº 874/2008, representando a criação de 93 (noventa e três) novas vagas de enfermeiro.
Desse total de 232 (duzentos e trinta e duais) vagas, fez-se prova pré-constituída de que 183 estariam providas, conforme informação publicamente disponibilizada pelo próprio impetrado, resultando em saldo, em tese, de 45 (quarenta e cinco) vagas, como verificado pelo juízo a quo, quantitativo pelo qual se colocava com folga a Impetrante em posição na qual havia expectativa de direito à nomeação até o fim do prazo do certame.
Em que pese em condições normais essa expectativa de direito pudesse nunca se concretizar em direito adquirido, conforme a discricionariedade da administração, o panorama que se comprovou, por outro lado, distanciou-se muito da normalidade, tendo em vista a demonstração de que no curso da validade do certame o município contratou ou manteve de modo irregular em seus quadros mais 40 enfermeiros, (ID 53508869 a 53508875).
Quanto a tais contratações, para além da indicação detalhada dos motivos pelos quais cada uma encontrar-se-ia em violação da legislação - que vão desde o excesso de prazo e falta de excepcionalidade em contratação temporária, até contratações diretas sem processo seletivo, e manutenção de cumulações indevidas de vínculos verificáveis em cadastro CNES - determinante é que, por meio do TAC decorrente dos inquéritos administrativos nº 004/2013 e 030/2014, a municipalidade confessou o desvio de finalidade das contratações precárias, compromissando-se a efetuar o desligamento dos contratados e substituí-los por candidatos classificados no concurso realizado ano de 2013.
Em razão disso, a douta promotoria atuante e primeiro grau ofereceu parecer (ID 53509019) indicando descumprimento do TAC pelo município pelo desrespeito aos prazos convencionados para a realização dos afastamentos e substituição por aprovados em concurso, a viabilidade de promoção de Ação Civil Pública, e atestou ainda que o caso concreto da impetrante se incluia exatamente na situação tratada no TAC e que disso decorria liquidez e certeza do direito da Impetrante, opinando assim pela integral concessão da segurança.
Assim, malgrado a tese recursal de que tais contratações seriam todas ou justificadas nos termos do Art. 37, II da CF/88 ou correspondentes a meros residentes em programa regular de pós-graduação, a verdade é que entre os mesmos se verifica muito mais de onze contratações de temporários, sejam expressamente reconhecidas como ilegais no TAC em comento, sejam decorrentes de novos processos seletivos simplificados de mesma índole considerados estarem em franca violação ao compromisso firmado, tendo inclusive concretizada a propositura de Ação Civil Público de nº nº 0504280-63.2016.8.05.0039 em razão do descumprimento.
Pelo exposto, não há dúvida nos autos quanto à prova da existência de vagas estatutárias não providas nos quadros, de comportamento expresso da administração capaz de demonstrar a necessidade de convocação, e da realização de preterições, estando todos estes elementos em número mais que suficiente para alcançar a colocação da Impetrante, razão pela qual deve ser confirmada a sentença que concedeu a segurança para reconhecer o seu direito à nomeação.
III. CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, e em REEXAME NECESSÁRIO confirmar a sentença por seus próprios fundamentos."
Conclui-se, da análise do aresto acima transcrito, que, contrariamente ao afirmado pelo Agravante, a controvérsia nele tratada foi decidida em consonância com as questões versadas no Tema 784/STF, da Sistemática da Repercussão Geral, não havendo, pois, o que ser alterado na decisum agravado.
Em face do exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo Interno interposto.
Salvador/BA, 1 de setembro de 2025.
2ª Vice Presidência Órgão Especial
Relator