PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8157399-64.2025.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: DIEGO ALBERT ROCHA MOREIRA |
| Advogado(s): CARLA PIRES DO NASCIMENTO |
Trata-se de Apelação interposta pelo Ministério Público do Estado da Bahia contra a sentença condenatória, proferida pela MM Juíza de Direito da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador/BA, Dr.ª Rosemunda Souza Barreto Valente, que condenou o recorrido, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, sendo substituída por penas restritivas de direito.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade subjetivos e objetivos, quais sejam, tempestividade, legitimidade, interesse recursal, cabimento e a ausência de fatos impeditivos e extintivos, conhece-se do Apelo.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
1. DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
O Ministério Público pretende afastar a causa especial de diminuição de pena do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Para tanto, argumenta que a variedade e a natureza das substâncias apreendidas, somadas à localização geográfica do fato no bairro de Mata Escura e a supostos vínculos familiares do recorrido com pessoa envolvida no tráfico local, evidenciariam a dedicação do réu a atividades ilícitas e o seu vínculo com organização criminosa.
Nos termos do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, “as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”
O juízo sentenciante fundamentou:
“(...) Não constam dos autos antecedentes criminais do denunciado, tampouco registro de seu envolvimento em grupo ou bando dedicado ao tráfico de drogas, nem de integração em organização criminosa, sendo devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006.
O réu é primário e não ostenta maus antecedentes, satisfazendo os dois requisitos iniciais.
No caso em apreço, não há provas seguras de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização congênere. Diante do estado de dúvida, decorrente da não desincumbência do ônus probatório da acusação, há o favorecimento ao réu, de sorte que a minorante deve ser aplicada, em patamar máximo, considerando a natureza do entorpecente apreendido e a sua pequena quantidade.”
O réu é primário e não ostenta maus antecedentes (id 107720801), satisfazendo os dois requisitos iniciais.
Quanto aos demais, o Supremo Tribunal Federal entende que a previsão da redução de pena contida no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e de sua família.
Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial a fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
Desse modo, a habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não sendo válida a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena.
Em outras palavras, militará em favor do réu a presunção de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus de provar o contrário é do Ministério Público. (STF. 2ª Turma. HC 154694 AgR/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/2/2020 - Info 965)
No caso em apreço, não há provas seguras de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização congênere. Diante do estado de dúvida, decorrente da não desincumbência do ônus probatório da acusação, há o favorecimento ao réu, de sorte que a minorante deve ser aplicada, em patamar máximo, considerando a natureza dos entorpecentes apreendidos e a sua pequena quantidade (35,88g de maconha, 16,30g de cocaína e 8,03g de K9).
Ocorre que, no caso em apreço, ao contrário do que sustenta o recorrente, verificou-se que o réu é primário e não ostenta maus antecedentes.
Desse modo, não se evidenciam elementos aptos e idôneos a afastar o tráfico privilegiado, que exige a análise concreta da dedicação do agente à atividade criminosa, sendo inadmissíveis meras ilações.
Nesta linha, a decisão apresenta-se em consonância com os julgados do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. BENEFÍCIO NEGADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. Cuidando-se de réu primário, sem antecedentes, com quem foi apreendida ínfima quantidade de droga - 1 porção de maconha, pesando 1,24g, e 15 porções de crack, pesando 3,79g -, tem-se que a eventual utilização da sua casa como ponto de tráfico não tem o condão de, por si só, revelar sua dedicação a atividade criminosa, em especial pela "pequena nocividade na conduta". (AgRg no HC n. 870.096/RS, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 12/4/2024.) - Dessa forma, observa-se que o contexto dos autos não impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, devendo a fração de diminuição incidir em seu máximo, haja vista a ausência de fundamentos concretos que recomendem fração mais gravosa. Incide, assim, a causa de diminuição da pena na fração de 2/3, resultando uma pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto. No mais, substitui-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções. 2. Agravo regimental provido para não conhecer do habeas corpus, mas conceder a ordem de ofício, reconhecendo o tráfico privilegiado. (AgRg no HC n. 983.138/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 21/8/2025.)
DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGA NÃO CONFIGURA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. OMISSÃO CONFIGURADA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que havia negado provimento a agravo regimental em habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública em favor de condenado por tráfico de drogas. A defesa alegou omissão no acórdão embargado quanto à ausência de fundamentação concreta para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Requereu o saneamento do vício apontado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se houve omissão relevante no acórdão quanto à ausência de fundamentação concreta para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, especialmente quando utilizada como único fundamento a quantidade da droga apreendida. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O acórdão embargado deixou de enfrentar adequadamente a alegação de que a quantidade de droga (918,4g de maconha) não pode, por si só, afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, conforme jurisprudência pacífica desta Corte. 4. A fundamentação do Tribunal de origem se baseou exclusivamente na quantidade de entorpecente e em ilações genéricas quanto à ausência de atividade lícita exercida pelo réu, o que não configura, por si, dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. 5. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a quantidade de droga apreendida, isoladamente, é insuficiente para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sendo indispensável a demonstração de elementos concretos da dedicação habitual à atividade criminosa. 6. O reconhecimento da minorante não exige revolvimento probatório quando os elementos já constantes dos autos indicam que o paciente é primário, possui bons antecedentes e inexiste prova concreta de dedicação ao crime, como ocorreu no caso em exame. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para restabelecer a sentença de primeiro grau e reconhecer a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Tese de julgamento: 1. A omissão na fundamentação sobre o afastamento do tráfico privilegiado configura vício sanável por embargos de declaração. 2. A quantidade de droga apreendida, isoladamente, é insuficiente para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. A aplicação do tráfico privilegiado exige análise concreta da dedicação do agente à atividade criminosa, sendo inadmissíveis meras ilações. (EDcl no AgRg no HC n. 977.204/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 20/8/2025.)
Dessarte, com esteio na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conclui-se que o contexto fático dos autos não impede o reconhecimento do tráfico privilegiado e, ausentes fundamentos concretos que recomendem a aplicação de fração mais gravosa, a fração de diminuição deve incidir em seu máximo.
Portanto, não merece acolhida a tese recursal.
6. DA CONCLUSÃO.
Pelo quanto expendido, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao Recurso do Ministério Público, mantendo os termos da sentença vergastada.
Salvador/BA.
(data constante na certidão de julgamento)
Des. Antonio Cunha Cavalcanti
Relator
AC06