PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. REJEIÇÃO. PREFACIAL DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA. ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE ATRIBUIÇÃO PARA EXIGIR TRIBUTOS E APLICAR PENALIDADES. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INVIABILIDADE DE EMENDA À INICIAL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.

1. No que concerne à alegação de ilegitimidade ativa ad causam, a questão já se encontra superada diante do entendimento do STJ no Recurso em Mandado de Segurança Nº 46.479 – BA (2014/0227652-1), interposto nos presentes autos, no qual a Corte Cidadã entendeu pela legitimidade ativa do contribuinte, conforme decisão de ID 12498583. Na ocasião, o Ministro Relator citou entendimento vinculante firmado pelo próprio STJ, por meio do julgamento do REsp nº 1.299.303/SC, em sede de repetitivo. Tese preambular rejeitada.

2. Insurge-se o impetrante contra a exação do ente estadual, que segundo alega, viola o princípio da seletividade e essencialidade, insculpido no art. 150, inciso II, §2º, III, da Constituição Federal. Logo, a irresignação do impetrante volta-se a efeitos concretos decorridos da norma legal e não contra esta em si.

3. Por outro lado, quanto a tese de ilegitimidade do Secretário Estadual da Fazenda para figurar no polo passivo do presente mandado de segurança, entendo que tal prefacial comporta acolhimento.

4. Isso porque, há jurisprudência consolidada do Superior Tribunal do Justiça no sentido de que “o Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança questionando a exigibilidade de tributos”. Nesse sentido: AgInt no RMS: 70010 RJ 2022/0332000-5; RMS: 67109 TO 2021/0255078-1; AgInt no RMS n. 36.682/R.

5. Outrossim, há orientação jurisprudencial pacífica no sentido de que, “se houver equívoco na indicação da autoridade coatora, não é adequado oportunizar a emenda à inicial do mandado de segurança, caso a correção implique na alteração da competência do órgão jurisdicional devendo ser extinto o processo sem resolução do mérito” (AgInt no AREsp 1745229/SP).

6. Extinção do processo sem apreciação do mérito. Denegação da ordem.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0000585-28.2009.8.05.0000, em que figuram como impetrante Companhia Brasileira de Distribuicao e como impetrado Secretario da Fazenda do Estado da Bahia e outros.

ACORDAM os magistrados integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia em REJEITAR A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA E DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE e, por outro lado, ACOLHER A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA do Secretário da Fazenda do Estado da Bahia, e, nos termos do que dispõe o artigo 6º, §5º da Lei 12.016/2009 c/c artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil, extinguir o feito sem resolução de mérito, com a DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA, nos termos do voto do relator. 

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Extinção sem resolução do mérito Por Unanimidade

Salvador, 4 de Abril de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

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Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Companhia Brasileira de Distribuição em face de ato dito ilegal atribuído ao Secretário da Fazenda do Estado da Bahia, no bojo do qual se discute a aplicação do princípio da seletividade à alíquota do ICMS, mais especificamente no que atine à incidência do imposto nas operações de fornecimento de energia elétrica, defendendo, ainda, a sua legitimidade ativa e a legitimidade passiva do Secretário de Segurança.

Em intervenção, o ESTADO DA BAHIA defendeu a ilegitimidade ativa da impetrante, a ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda, assim como a inviabilidade de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, aduzindo sobre a ausência de ilegalidade na cobrança de alíquota de ICMS de 27% na hipótese (ID 12498506).

Em acórdão de ID 12498517 esta Seção Cível de Direito Público entendeu pela extinção do feito sem resolução de mérito, tendo em vista a ilegitimidade do impetrante, contribuinte de fato, para figurar no polo ativo da presente ação mandamental.

Ato contínuo, em face do Acórdão e após esgotados os recursos no âmbito deste Tribunal, fora interposto Recurso Ordinário pela ora Impetrante, o qual obteve provimento pelo STJ] — em decisão monocrática proferida pelo Relator, Min. Og Fernandes — para “reconhecida a legitimidade ad causam ativa da recorrente, determinar o retorno dos autos à instância ordinária para que prossiga com o julgamento, como entender de direito.” (ID 12498583).

Superada a questão preliminar, os autos retornaram a esta Corte, sobrestando-se o seu processamento, contudo, tendo em vista pendência de julgamento, no âmbito do STF, do Recurso Extraordinário nº. 714.139 (Tema 745) sobre a matéria debatida nos autos (ID 12498600 e 15782683).

Julgada a questão constitucional, inclusive com trânsito em julgado em 30/06/2022, as partes foram intimadas a se manifestarem no prazo comum de 5 (cinco) dias.

O Impetrante reiterou os termos da exordial, ressaltando o quanto decidido pelo Supremo no Tema 745 (ID 46283174), enquanto que o Estado da Bahia defendeu a ilegitimidade do impetrante, pugnando pela extinção do feito sem resolução de mérito (ID 46324512).

Em parecer conclusivo, o Ministério Público, por sua vez, declinou de sua intervenção no feito (ID 50419052).

Por fim, a parte impetrante rechaçou a sua ilegitimidade (ID 54086176).

Sendo o que importa relatar, solicito a inclusão em pauta para julgamento, ressaltando que cabe sustentação oral, nos moldes do art. 937, VI, do CPC.

Salvador/BA, 13 de março de 2024.

 Des. Maurício Kertzman Szporer 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Consoante relatado, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Companhia Brasileira de Distribuição em face de ato dito ilegal atribuído ao Secretário da Fazenda do Estado da Bahia, requerendo, a impetrante, o reconhecimento de seu direito líquido e certo, bem como de seus estabelecimentos/filias situados no Estado da Bahia, ao recolhimento de alíquota genérica do ICMS incidente sobre a totalidade da energia elétrica consumida e serviços de telecomunicações.

Nessa esteira, o mandado de segurança é remédio constitucional (art. 5º, inciso LIXI, da CF) para a proteção de direito líquido e certo, de ameaça de lesão ou de lesão por ato de autoridade.

Aliás, a redação do art. 1º, da Lei nº 12.016/2009 estabelece que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade […]”.

Este direito líquido e certo é aquele cuja existência é atestada pela prova documental encartada aos autos juntamente com a petição inicial. É dizer, no momento da impetração, deverá ser explicitada qual a ilegalidade ou abuso de poder a ser corrigido pela ordem requerida, como também comprovados os fatos abordados na exordial.

No escólio de Humberto Theodoro Júnior “pode-se, por conseguinte, dizer que há direito líquido e certo quando o titular dispõe de documentos para provar, de plano, a situação fática que lhe permite invocar o direito objetivo ofendido ou ameaçado.” (Lei do Mandado de Segurança comentada: artigo por artigo / Humberto Theodoro Júnior. – [2. ed.]. – Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 42).

Dito isto, passo a analisar as teses preambulares levantadas pelo Estado da Bahia.

Assim, no que concerne à alegação de ilegitimidade ativa ad causam, a questão já se encontra superada diante do entendimento do STJ no Recurso em Mandado de Segurança Nº 46.479 – BA (2014/0227652-1), interposto nos presentes autos, no qual a Corte Cidadã entendeu pela legitimidade ativa do contribuinte, conforme decisão de ID 12498583.

Na ocasião, o Ministro Relator, consignou, dentre as razões de decidir que: “em se tratando de tributação sobre serviços prestados em regime de concessão, a jurisprudência desta Corte Superior reconhece a legitimidade ativa do consumidor de energia elétrica ou de telecomunicações para contestar judicialmente a cobrança de ICMS, como na espécie.”

Citou, ainda, entendimento vinculante firmado pelo próprio STJ, por meio do julgamento do REsp nº 1.299.303/SC, submetido ao rito dos recursos repetitivos, quanto à legitimidade ativa do consumidor final, como contribuinte de fato, para questionar a incidência do ICMS sobre os serviços de energia elétrica. Confira-se:

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (STJ - REsp: 1299303 SC 2011/0308476-3, Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 08/08/2012, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 14/08/2012 RTFP vol. 107 p. 409 RTFP vol. 132 p. 299)

Conclui-se, destarte, pela legitimidade ativa ad causam do consumidor, para questionar em juízo acerca da regularidade da alíquota incidente sobre Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, razão pela qual afasta-se a preliminar suscitada, passando-se a análise do mérito discutido nos presentes autos.

Em sequência, alega o Estado da Bahia, também como tese preambular, que a impetração se volta contra lei em tese.

Entende, no caso, que a impetração do mandado de segurança se deu contra a Lei Estadual n. 7.014/96 que disciplina a cobrança do ICMS e regulamentação posterior pelo Decreto nº 6.284/97.

Não procede a preliminar apresentada.

Insurge-se o impetrante contra a exação do ente estadual, que segundo alega, viola o princípio da seletividade e essencialidade, insculpido no art. 150, inciso II, §2º, III, da Constituição Federal. Logo, a irresignação do impetrante volta-se a efeitos concretos decorridos da norma legal e não contra esta em si.

Com efeito, há atos normativos que, apesar de possuírem as características de abstração e generalidade, deles emanam efeitos concretos sobre a vida das pessoas, sem necessidade de quaisquer atos complementares que lhes deem concretude.

Portanto, afasta-se a preliminar apresentada, uma vez que o writ visa obstaculizar especificamente os efeitos concretos da cobrança de ICMS em alíquota superior a genérica, conforme previsão das legislações acima mencionadas.

Por outro lado, quanto a tese de ilegitimidade do Secretário Estadual da Fazenda para figurar no polo passivo do presente mandado de segurança, entendo que tal prefacial comporta acolhimento.

Sobre o tema, anota-se que a definição da autoridade coatora é requisito essencial da petição inicial do mandado de segurança, sem o que sequer é possível a verificação da competência do juízo, conforme dispõe o artigo 6º, § 3º da Lei 12.016/2009, verbis:

Art. - 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

(…)

§ 3º – Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

No presente caso, não se vislumbra qualquer omissão ou ato praticado pelo Exmo. Secretário de Estado de Fazenda, que autorize a impetração de feito de competência originária deste Tribunal de Justiça.

Com efeito, entender que o Secretário de Estado de Fazenda é a autoridade coatora a ser combatida para cada insurgência contra a incidência de tributo significa atribuir-lhe um grau de comando pessoal sobre todos os lançamentos tributários realizados no Estado, o que, no plano meramente abstrato, poderia ser imputado até mesmo ao próprio Governador do Estado.

Contudo, tal entendimento não se coaduna com a regra do artigo 6º, §3º, da Lei 12.016, que define, como dito, a autoridade coatora como “aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”.

Vale gizar, por importante, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não faz distinção entre as demandas que discutem alíquotas e aquelas que debatem a própria incidência do tributo, afastando em ambos os casos a legitimidade do Secretário de Estado de Fazenda. A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA À INICIAL. EXTINÇÃO DO FEITO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. 1. Ambas as Turmas de Direito Público desta Corte possuem entendimento no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança no qual se pleiteia o afastamento da exigência de tributo reputada por ilegal. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 36.682/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017; RMS n. 54.333/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 20/10/2017; AgInt no RMS n. 54.968/RN, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 21/5/2018; e AgInt no RMS n. 35.512/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 7/12/2018.2. Ressalte-se que a ilegitimidade aqui discutida é da autoridade coatora, portanto, do polo passivo, não havendo distinguishing, a priori, em relação a casos ajuizados por contribuintes de direito ou contribuintes de fato.3. Esta Corte não autoriza a emenda da petição inicial para que seja indicada a correta autoridade coatora em casos que tais, visto que tal indicação implicaria a alteração da competência jurisdicional para processamento da impetração, saindo da competência originária do Tribunal de Justiça para o primeiro grau de jurisdição. Nessas hipóteses, deve o feito ser extinto sem resolução de mérito, consoante o inciso VI do art. 485 do CPC, em razão da ausência de legitimidade passiva da autoridade indicada como coatora. A propósito: AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/11/2020; EDcl no RMS 67.101/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/12/2021; RMS 68.112/MA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/09/2022.4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no RMS: 70010 RJ 2022/0332000-5, Relator: MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 25/04/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2023).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA EXIGÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE - FET, PREVISTA NA LEI 3.617/2019, DO ESTADO DO TOCANTINS. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO. I. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança ajuizado contra o Secretário da Fazenda do Estado do Tocantins, a princípio perante o Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Palmas/TO, com o objetivo de assegurar o alegado direito líquido e certo da parte impetrante de não se sujeitar à exigência da contribuição ao Fundo Estadual de Transporte - FET, prevista na Lei 3.617/2019, do Estado do Tocantins. Após decisão declinatória de competência, os autos foram remetidos ao Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, para o processo e julgamento originário da ação mandamental. No âmbito do Tribunal de Justiça, inicialmente, os pedidos de liminar e de emenda à petição inicial - para que passasse a figurar, como autoridade impetrada, o Superintendente de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Tocantins, em substituição ao Secretário de Estado da Fazenda - restaram indeferidos, mediante decisão monocrática, em face da qual foram apresentados, sucessivamente, Embargos de Declaração, monocraticamente rejeitados, e Agravo interno. Sobreveio o acórdão que julgou prejudicado o Agravo interno e denegou o Mandado de Segurança, por considerar incidente, na espécie, o óbice da Súmula 266/STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese"), e também por entender consumado o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009, a contar da data da publicação da Lei estadual 3.617, de 18/12/2019, de vez que a impetração do mandamus deu-se em 27/05/2020, ensejando a interposição do presente Recurso Ordinário. II. A Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos, o REsp 1.119.872/RJ, firmou o entendimento de que, "no pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo" (STJ, REsp 1.119.872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/10/2010). In casu, a petição inicial traz, como causa de pedir, a tese de inconstitucionalidade da legislação que instituiu a exação. Isso, porém, não significa que o mandamus impugna lei em tese. Ao contrário, trata-se de pretensão de declaração incidental de inconstitucionalidade da norma, em controle difuso, para afastar a exigência fiscal, o que pode ser veiculado, quer em Mandado de Segurança, quer em Ação Ordinária. III. Na forma da jurisprudência do STJ, não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 (art. 18 da Lei 1.533/51), em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva, sendo firme a orientação desta Corte, outrossim, no sentido de que, havendo obrigação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial não pode ser a data de publicação da lei instituidora da obrigação. Em tal sentido: STJ, EREsp 546.259/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJU de 12/09/2005; AgRg no Ag 1.160.776/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2009; RMS 22.577/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/10/2010; REsp 1.474.606/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/10/2017; AgRg no REsp 742.767/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJU de 03/10/2005; EREsp 1.164.514/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, DJe de 25/02/2016; AgRg no AREsp 36.550/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/08/2016. IV. No caso - em que a arrecadação da contribuição ao Fundo Estadual de Transporte - FET, prevista na Lei 3.617/2019, do Estado do Tocantins, dá-se "nos mesmos formatos que o ICMS", ou seja, "uma obrigação tributária periódica, mensal" -, extrai-se da petição inicial o caráter preventivo do Mandado de Segurança, especialmente no pedido para que "a autoridade impetrada, como representante tributário do Estado do Tocantins, e/ou quem lhe represente visando à arrecadação tributária, não pratique qualquer ato seja informativo, coativo ou punitivo, contra a Impetrante ou terceiros transportadores, relativo à cobrança da contribuição referida, bem como que se permita a plena fruição de benefícios fiscais (isenção, redução de base de cálculo, crédito presumido, entre outros) independentemente da contribuição ou não ao FET". Assim, não há que se falar em decadência do direito à impetração do Mandado de Segurança, por se tratar de ação mandamental com caráter preventivo. No entanto, mesmo que afastados os fundamentos do acórdão recorrido, ainda assim o processo deve ser extinto, de ofício, sem resolução do mérito, por motivação diversa. V. De acordo com os arts. 485, VI, § 3º, 337, XI, § 5º, 1.013 e 1.028 do CPC/2015 c/c os arts. 34 da Lei 8.038/90 e 247 do RISTJ, este Tribunal, no exercício de sua competência recursal ordinária, pode, de ofício, extinguir o processo de Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, quando a parte impetrante for carecedora de ação, por ausência de qualquer das condições da ação mandamental. Ainda que o Tribunal de origem haja considerado presentes os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, bem como as condições da ação, o STJ pode reconhecer, de ofício, a ausência de qualquer pressuposto processual ou condição da ação, não havendo que se falar, nessa hipótese, em ofensa ao princípio que veda a reformatio in pejus. VI. Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração. Entretanto, in casu, diante da argumentação constante da impetração, não se verifica a existência de possíveis atos de efeitos concretos, a serem praticados pelo Secretário de Estado da Fazenda - a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça -, tendentes a violar ou ameaçar suposto direito líquido e certo da parte impetrante, a dar ensejo à impetração, ainda que na forma preventiva. Com efeito, a parte impetrante não aponta ato algum, de efeitos concretos, a ser praticado pela autoridade que se aponta coatora - o Secretário de Estado da Fazenda -, a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça. VII. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/98), deixou anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os orgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito". VIII. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida. Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda. IX. A mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar a exigência de tributo. Nesse sentido: AgRg no RMS 42.792/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 11/03/2014; RMS 54.996/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe de 17/06/2019; AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe de 19/11/2020; RMS 62.373/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 01/07/2021. No mesmo sentido os seguintes precedentes da Primeira Turma desta Corte: RMS 16.708/TO, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJU de 18/04/2005; AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe de 16/12/2016; AgInt no RMS 46.013/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe de 29/08/2016; AgInt no RMS 55.310/RN, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe de 31/10/2018; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe de 18/05/2016. X. Sobre a teoria da encampação, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança quando preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas; (c) ausência de indevida modificação ampliativa de competência jurisdicional absoluta. Inaplicabilidade, no caso, da teoria da encampação, pois a indevida presença do Secretário de Estado da Fazenda, no polo passivo deste Mandado de Segurança, implicou modificação da competência jurisdicional, disciplinada pela Constituição do Estado do Tocantins. XI. Julgado extinto o presente Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, logicamente não cabe ao STJ pronunciar-se sobre o mérito da causa ou do Recurso Ordinário, porquanto tal pronunciamento seria incompatível com a aludida decisão. XII. Extinção do Mandado de Segurança, de ofício, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI, § 3º, do CPC/2015. Mandado de Segurança denegado. XIII. Recurso Ordinário prejudicado. (STJ - RMS: 67109 TO 2021/0255078-1, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 26/10/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2021)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. TEMA N. 430. I – Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário da Fazenda do Estado do Maranhão objetivando afastar a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas vendas para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS. No Tribunal a quo, denegou-se a segurança. Esta Corte não conheceu do recurso ordinário em mandado de segurança. II – A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute incidência de tributos. Precedentes: AgInt no RMS n. 36.682/RJ , relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017; RMS n. 54.333/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 20/10/2017; AgInt no RMS n. 54.968/RN , relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 21/5/2018; e AgInt no RMS n. 35.512/RJ , relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 7/12/2018. III - Ainda que fosse superado esse fundamento, verifica-se que a pretensão recursal, ainda assim, não comportaria ser conhecida. IV - Na espécie, a parte recorrente sustenta o afastamento da cobrança do diferencial de ICMS estabelecida pelo Convênio ICMS n. 93/2015, sustentando que o referido imposto somente pode ser instituído e cobrado pelo ente federativo após a edição de lei complementar que venha a regulamentar a Emenda Constitucional n. 87/2015. V - Assim, verifica-se que a pretensão recursal é, mesmo que indiretamente, de declaração da inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota do ICMS. Em outras palavras, o pedido de afastamento da cobrança do DIFAL requer a análise da constitucionalidade do Convênio ICMS n. 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária - Confaz, com fundamento na Emenda Constitucional n. 87/2015. VI - Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça fixou, no julgamento do REsp n. 1.1198.72/RJ , a tese, em recursos repetitivos, de que "é incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar mandado de segurança contra lei em tese" (Tema n. 430/STJ). No mesmo sentido é o Enunciado Sumular n. 266/STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese."). A propósito: ( AgInt no RMS n. 36.682/RJ , relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 9/10/2017 e RMS n. 18.302/SE, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 27/3/2006). VII - Agravo interno improvido.(AgInt no RMS 63.558/MA , Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021).

Assim, mesmo que no presente caso se entenda que o impetrante ostenta legitimidade ativa, bem como que o mandado de segurança o não se volta contra lei em tese, ainda assim é inarredável a conclusão de que o feito deve ser extinto sem resolução do mérito por conta da ilegitimidade da autoridade apontada como coatora, tendo em vista que a retificação do polo passivo em hipóteses como a presente acarreta a inequívoca modificação de competência, sem possibilidade de emenda a inicial.

Dessa sorte, cabe salientar a impossibilidade de aplicabilidade da Teoria da Encampação no caso em tela, a teor da Súmula 628 do STJ, cujo texto assim aduz:

“A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.”

Nesse sentido, colaciona-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. AUTORIDADE IMPETRADA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.II - Esta Corte firmou compreensão segundo a qual o Secretário de Estado não detém legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança que visa evitar a prática de lançamento fiscal, não havendo falar, outrossim, em aplicação da teoria da encampação, porquanto a indevida presença desse agente político como autoridade coatora modificaria a regra de competência jurisdicional.III - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.IV - Agravo Interno improvido. (STJ - AgInt no RMS: 69657 RJ 2022/0275991-0, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 12/12/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2022).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA APLICADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. MANUTENÇÃO PELO CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO HIERÁRQUICO. NÃO APLICAÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. OBRIGATORIEDADE. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PACÍFICO. 1. Nos termos de pacífica orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior, se houver equívoco na indicação da autoridade coatora, não é adequado oportunizar a emenda à inicial do mandado de segurança, caso a correção implique na alteração da competência do órgão jurisdicional, devendo ser extinto o processo sem resolução do mérito. 2. Na hipótese de o mandado de segurança atacar ato derivado de órgão colegiado, deve ser apontado, como autoridade coatora, o seu representante. Precedentes. 3. No caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado contra o acórdão proferido pelo Conselho de Recursos, em processo administrativo. 4. O Diretor de Fiscalização do Banco Central do Brasil e o Chefe do Departamento de Controle e Análises de Processos Administrativos Punitivos do Banco Central não poderiam figurar como autoridades coatoras, tendo em vista não comporem nem representarem o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Não há, portanto, como se observar a teoria da encampação, pois não há hierarquia entre as autoridades indicadas pela impetrante e o referido órgão. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1745229 SP 2020/0209456-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 31/05/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2021)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. GLOSA DE CRÉDITOS. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Os recursos em mandado de segurança dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça são apreciados em sede de jurisdição ordinária, o que enseja o conhecimento de ofício de questões de ordem pública, entre elas a alusiva às condições da ação, no caso, especificamente, a relacionada com a legitimidade passiva da autoridade apontada como coatora. 2. O Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado no sentido de que o Secretário de Fazenda do Estado não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental . 3. “A jurisprudência deste STJ compreende não ser possível autorizar a emenda da inicial para correção da autoridade indicada como coatora nas hipóteses em que tal modificação implica em alteração de competência jurisdicional. Isso porque compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado, prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário” (AgInt no RMS 54.535/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 26/09/2018).4. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS 53867 / MG; Relator: Ministro GURGEL DE FARIA; T1 - PRIMEIRA TURMA; julg. 21/03/2019, DJe 03/04/2019)

Na mesma linha, entendimento desta Seção Cível de Direito Público:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO. AUSÊNCIA DE ATRIBUIÇÃO PARA EXIGIR TRIBUTOS E APLICAR PENALIDADES. IMPOSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITO NÃO GLOSADO. SUBORDINAÇÃO AO DECRETO VIGENTE A ÉPOCA. EFICÁCIA DO DECRETO 14.213/2012 ATÉ A DATA DA SUA REVOGAÇÃO. INAPLICABILIDADE DE EFEITO RETROATIVO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CONFIGURAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INVIABILIDADE DO DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA. MANIFESTAÇÃO DO PARQUET FAVORÁVEL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. I – Detectado que os elementos trazidos aos autos são suficientes para analisar as premissas gerais indicadas pela parte impetrante, pois se baseiam em fatos notórios e atos regulamentares emitidos pelas autoridades públicas, não se vislumbra a alegada inadequação da via eleita. II – O objeto do presente writ reside em garantir alegado direito líquido e certo no sentido de obstar eventual penalidade pelo não estorno dos créditos do ICMS, defendendo, assim, por via de consequência, a aplicação retroativa do Decreto nº 18219/2018, que revogou a dita obrigação. III – O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do MS 4.839/DF, referendado pelos REsp 1.119.872/RS e RMS 54.823/PB, consignou que a autoridade coatora, no mandamus, é a que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo. IV - No cenário dos autos, a autoridade indicada no polo passivo da demanda, e que se manifestou no presente Mandado de Segurança, por se tratar de Secretário de Estado, atrai a competência originária para esta Corte de Justiça, consoante resta consignado no art. 57, ins. I, b) da Constituição do Estado da Bahia e art. 92, h), 7) do RITJBA. V – Impossibilidade de aplicação da Teoria da Encampação. Súmula 628 do STJ. Inviabilidade do deslocamento da competência. Precedentes desta Corte. VI – O Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança em que se pretende evitar a prática de lançamentos fiscais, ainda que em caráter preventivo. Precedentes do Colendo STJ. VII – Rejeitada a preliminar de inadequação da via eleita. Acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda do Estado da Bahia. EXTINÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8008605-80.2020.8.05.0000, em que figuram como Impetrantes VIEIRA & MALTA LTDA e outros (10) e como Impetrados SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA e outros. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, por unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA e ACOLHER A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, extinguindo o feito sem resolução do mérito, nos termos do voto do relator. (TJ-BA - MS: 80086058020208050000, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 22/04/2021)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCONAL E TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE DEMORA EXCESSIVA DE PEDIDO ADMINISTRATIVO PARA OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL DO ICMS. COMPETÊNCIA DO DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA – DAT DA CIRCUNSCRIÇÃO FISCAL DO CONTRIBUINTE. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA. ACOLHIDA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. EMENDA DA INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DE COMPETÊNCIA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. SEGURANÇA DENEGADA. - O enquadramento no benefício em questão instituído pelo Decreto n. 7.799/2000, se ver que a a autoridade coatora que tem competência para praticar o ato é pessoa diversa da aponta pelo Impetrante - O ato fica condicionada à celebração de Termo de Acordo específico, a ser firmado entre o Estado da Bahia, representado pela Secretaria da Fazenda, através da Diretoria de Administração Tributária - DAT - A jurisprudência do STJ firmou entendimento segundo o qual, a aplicação da teoria da encampação, que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, tem lugar quando presentes os seguintes requisitos: (i) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; (ii) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas, e; (iii) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0024618-38.2016.8.05.0000 , Relator (a): Lisbete M. Teixeira Almeida Cézar Santos, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 31/01/2018)

Destarte, impõe-se o reconhecimento da ilegitimidade passiva do Secretário de Fazenda do Estado da Bahia e, portanto, a impossibilidade de análise do mérito da demanda.

Conclusão.

Ante o exposto, o voto é no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA E DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE e, por outro lado, ACOLHER A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA do Secretário da Fazenda do Estado da Bahia, e, nos termos do que dispõe o artigo 6º, §5º da Lei 12.016/2009 c/c artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil, extinguir o feito sem resolução de mérito, com a DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

Custas pelo impetrante.

Sem condenação em honorários, por força do que dispõe o art. 25 da Lei 12.016/2009. 

Salvador/BA, 13 de março de 2024.

 Des. Maurício Kertzman Szporer 

Relator