PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8002340-70.2024.8.05.0146 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): ACACIO DE OLIVEIRA CAMPOS |
| APELADO: GUSTAVO ANGELO e outros |
| Advogado(s): ACACIO DE OLIVEIRA CAMPOS |
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso do Ministério Público.
Parcialmente presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço, em parte, do recurso de Gustavo Angelo.
DO RECURSO DE GUSTAVO ANGELO
Em síntese, a defesa requer, em preliminar, a concessão dos benefícios da justiça gratuita e a declaração de nulidade das provas, sob o argumento de que foram produzidas a partir de busca pessoal e ingresso domiciliar desprovidos de justa causa e de mandado judicial, inexistindo, ainda, prova inequívoca de anuência do réu para a entrada em sua residência.
No mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência de provas ou, alternativamente, por ausência de elementos que comprovem a destinação mercantil do entorpecente. De forma subsidiária, postula: a) a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas; b) a fixação da pena-base no mínimo legal, em razão das circunstâncias judiciais favoráveis; c) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e d) a fixação do regime prisional aberto.
DAS PRELIMINARES
O pedido de concessão de assistência judiciária gratuita não deve ser conhecido. O presente recurso não exige o pagamento de custas ou taxas, conforme o art. 153, IV, do RITJBA. Ademais, eventual dificuldade financeira deve ser formulada perante o Juízo da Execução Criminal, sob pena de supressão de instância, ressaltando-se que a isenção só poderá ser concedida na execução do julgado, fase adequada para se aferir a real situação financeira do sentenciado, diante da possibilidade de sua alteração após a condenação. “O pedido de justiça gratuita para suspensão da exigibilidade do pagamento de despesas processuais em decorrência da alegação de miserabilidade do condenado deve ser analisado pelo juízo competente para a execução da sentença condenatória” (AgRg no REsp n. 1.788.028/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 20/11/2020.)
Quanto à alegada nulidade da busca pessoal sob alegação de que realizada sem justa causa para a atuação dos milicianos.
Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
Consta da denúncia que o denunciado, ao ser abordado por policiais militares, empreendeu fuga abordo do veículo FOX, cor preta, placa OLG-2B28, momento em arremessou pela janela do veículo, uma sacola plástica, na qual, após recolhida pela guarnição, constatou-se conter substância esverdeada, posteriormente identificada como maconha. Ainda, durante a revista pessoal e veicular, foram apreendidos outra porção da substância ilícita, 02 (dois) aparelhos celulares e a quantia de R$ 187,00 (cento e oitenta e sete reais). Na sequência, questionado pelos policiais, o réu indicou seu domicílio, onde, com sua anuência, foram encontrados novo tablete de maconha e uma balança de precisão, totalizando 753,87g (setecentos e cinquenta e três gramas e oitenta e sete centigramas) do entorpecente.
Na hipótese, conforme se verifica dos relatos policiais, a guarnição realizava patrulhamento policial no bairro Alto do Cruzeiro, quando avistaram um veículo FOX que passou a acelerar ao perceber a presença dos milicianos. Durante a perseguição, os agentes visualizaram uma sacola sendo arremessada do interior do automóvel. A equipe que vinha atrás recolheu a sacola, enquanto a viatura da frente prosseguiu na perseguição e conseguiu interceptar o veículo, abordando o acusado. Dentro da sacola arremessada e do próprio veículo, foram encontradas substâncias entorpecentes. Indagado, o acusado informou o endereço de sua residência e, segundo os policiais, autorizou a entrada dos agentes, indicando onde havia mais drogas. O réu inicialmente alegou que a droga era para consumo pessoal, mas posteriormente afirmou que havia feito uma entrega. As testemunhas divergem apenas quanto à presença de outros itens apreendidos, como balança de precisão e dinheiro, e quanto à quantidade de droga encontrada na residência.
Em juízo, os militares CB/PM WINDSON DIAS MARINHO DE SOUZA, SD/PM NOEME KELLYANGELO PORTELA e CB/PM ANTÔNIO DIAS DE ALMEIDA, respectivamente, declararam:
[…] participou da ocorrência que realizou a prisão do acusado; que estavam fazendo patrulhamento no Alto do Cruzeiro; que avistaram um veículo FOX e a pessoa acelerou o veículo quando viu a polícia, tendo entrado numa rua à esquerda; que visualizaram uma sacola sendo arremessada de dentro do veículo; que a viatura da frente continuou perseguindo o acusado e a viatura de trás para para pegar a sacola caída; que alcançaram, interceptaram o veículo e fizeram a abordagem do acusado; que a outra viatura chegou e informou que a sacola encontrada continha maconha; que então realização a busca veicular, sendo encontra na mala do veículo outra porção de uma erva aparentando ser maconha; que perguntaram onde o réu morava e se lá tinha mais drogas, o acusado afirmou que tinha; que entraram na casa do réu com a autorização dele, local onde se encontrava uma senhora que presenciou a diligência, e o mesmo mostrou onde estavam as drogas; que o acusado afirmou que a droga era para consumo e, depois de bastante indagado, disse que tinha feito a entrega de uma droga; que a senhora informou que estava limpando a casa; que não conhecia o acusado, a motivação da diligência foi o fato dele ter arrancado o carro ao avistar a viatura, atitude que considera suspeita; recorda que foi apreendida quantia em dinheiro, porém, não recorda a quantidade; que o acusado autorizou a entrada e a senhora que lá se encontrava informou que a casa era da companheira dele […]
(Depoimento judicial, CB/PM WINDSON DIAS MARINHO DE SOUZA - Extraído da sentença de ID 79132493. Em conformidade como o arquivo audiovisual disponível em: https://midias.pje.jus.br/midias/web/audiencia/visualizar?id=6ZTkzN2QxZWMyODA1MTdhOWM2OGY3NzM3MWVkODEzMzFOVEkyTnpFM05RPT0%2C) (grifos aditados)
[…] que perceberam um carro suspeito e foram abordar; que o acusado deu uma acelerada, mas que conseguiram interceptar; a situação ocorreu na beira do canal, lembrando do fato; que geralmente atuam com duas ou três viaturas; que uma parte da equipe encontrou a droga que foi arremessada e a outra equipe realizou a abordagem no carro; que tinha droga dentro do veículo e outra na beira do canal, já para ser lançada no esgoto; que depois foram na casa do acusado e encontraram o resto do material; que não lembra que se o acusado informou o seu endereço, pois não lembra de detalhes da diligência; não se recorda se tinha mais droga na residência, pois já tinha passado uns oito ou nove meses; que lembra que foi encontrada droga dentro do carro; que o acusado negou ter arremessado a droga, porém, estava sozinho no interior do veículo; que não conhecia o acusado de outras abordagens. […]
(Depoimento judicial, CB/PM ANTÔNIO DIAS DE ALMEIDA - Extraído da sentença de ID 79132493. Em conformidade como o arquivo audiovisual disponível em: https://midias.pje.jus.br/midias/web/audiencia/visualizar?id=6ZTkzN2QxZWMyODA1MTdhOWM2OGY3NzM3MWVkODEzMzFOVEkyTnpFM05RPT0%2C) (grifos aditados)
[…] que lembra que estavam fazendo ronda, avistaram o carro e o acusado agiu como se realmente fosse fugir; que o réu jogou uma sacola de dentro do carro; que uma guarnição o perseguiu e a outra guarnição foi à procura do objeto dispensado pelo acusado; que o acusado jogou um saco ou uma sacola contendo drogas; que integrou a guarnição que abordou o réu; que no interior do veículo não se recorda “direito”, mas acha que só estava o réu; que após revista pessoal foi feita a busca veicular; que encontraram mais drogas dentro do carro; que o acusado informou a residência dele; que no interior da casa encontraram uma mulher que parecia fazer a limpeza do local; que não lembra se encontraram mais drogas na residência do réu; que não lembra se foi encontrado dinheiro na posse do acusado; que lembra que foi encontrada droga no interior do veículo e da sacola arremessada; que não lembra se foi apreendida uma balança de precisão e dinheiro; que não lembra, mas acha que o acusado autorizou a entrada da guarnição na residência; que adentrou na residência, mas saiu na mesma hora porque estava na função de segurança externa. […]
(Depoimento judicial, SD/PM NOEME KELLYANGELO PORTELA - Extraído da sentença de ID 79132493. Em conformidade como o arquivo audiovisual disponível em: https://midias.pje.jus.br/midias/web/audiencia/visualizar?id=6ZTkzN2QxZWMyODA1MTdhOWM2OGY3NzM3MWVkODEzMzFOVEkyTnpFM05RPT0%2C) (grifos aditados)
Desse modo, constata-se que a atuação da força policial se deu no contexto de patrulhamento ordinário, quando os agentes visualizaram o recorrente conduzindo veículo automotor que, ao notar a aproximação da viatura, empreendeu fuga repentina, culminando no arremesso de uma sacola pela janela. Tal comportamento evasivo, aliado ao subsequente recolhimento da sacola contendo continha substância entorpecente, constitui fundamento concreto de fundada suspeita, apto a justificar a abordagem veicular e a persecução policial.
O desdobramento fático revela que, após a abordagem e busca veicular, foram encontradas substâncias ilícitas no interior do automóvel, circunstância que se insere na exceção constitucional prevista no art. 5º, XI, da Constituição Federal, autorizando o ingresso domiciliar sem mandado judicial, em razão do flagrante delito. Ademais, restou demonstrado nos autos que o próprio réu, após indagado sobre a existência de mais drogas, indicou espontaneamente o endereço da residência e franqueou a entrada aos policiais, inclusive apontando onde o restante do material ilícito estava guardado, o que foi confirmado pelos relatos policiais.
Interrogado em juízo, o recorrente GUSTAVO ANGELO, negou a autoria dos fatos, bem como ter consentido com a entrada dos policiais em sua residência, alegando ter sido obrigado a tal:
[…] que não estava transitando com drogas; que não arremessou porção de droga; que foi abordado e obrigado pelos policiais a ir a até a sua residência; que não estava com droga e os policiais o obrigaram a levar em casa; que pegaram a sacola e disseram que era dele quando saiu de dentro do carro; que a droga não era dele; que foi obrigado e levou a guarnição até a casa; que não permitiu a entrada em sua residência, foi obrigado; que a menina estava lá limpando a casa da sua esposa; que não foram encontradas drogas na residência; que os policiais que acharam a sacola e disseram que foi ele quem estava com a droga; que os policiais “apareceu” com a sacola dizendo que ele tinha arremessado de dentro do carro, sem que tenha dispensado; que não tem problema pessoal com os policiais e não sabe dizer o porquê de terem o acusado; que já foi detido e condenado anteriormente [...]
(Depoimento judicial, Gustavo Angelo. Disponível em: https://midias.pje.jus.br/midias/web/audiencia/visualizar?id=6ZTkzN2QxZWMyODA1MTdhOWM2OGY3NzM3MWVkODEzMzFOVEkyTnpFM05RPT0%2C).
O Superior Tribunal de Justiça reconhece como fundada suspeita a fuga do acusado após avistar a guarnição policial dispensado objeto, como no caso:
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. SÚMULA N. 284 DO STF. FUNDADA SUSPEITA DE PORTE DE CORPO DE DELITO. LEGALIDADE. FUGA AO AVISTAR GUARNIÇÃO. DISPENSA DE OBJETO. ELEMENTOS OBJETIVOS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça tem a função primordial, por meio do recurso especial, de uniformizar a interpretação e a aplicação do direito federal infraconstitucional. Com isso, o conhecimento do recurso, seja ele interposto pela alínea "a", seja pela alínea "c" do permissivo constitucional, exige, necessariamente, a indicação do dispositivo de lei federal que se entende por contrariado. Assim, quanto à tese de ilicitude da atuação da guarda municipal por desvio de função, nota-se que veio desacompanhada de indicação do dispositivo de lei federal violado, razão pela qual inviável o conhecimento do recurso especial, conforme consolidado na Súmula n. 284 do STF.
2. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência (RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022).
3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 877.943/MS (Rel. Ministro Rogerio Schietti), decidiu que a conduta de fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial preenche o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para a realização de uma busca pessoal em via pública, nos termos do art. 244 do CPP.
4. No caso concreto, guardas municipais estavam em patrulhamento urbano quando avistaram ao réu, que empreendeu fuga e dispensou drogas em via pública, razão pela qual foi perseguido e detido. A busca foi motivada pela visualização de que o acusado, diante da aproximação policial, correu e dispensou uma bolsa na direção do chão. Tais elementos, em conjunto, indicam objetivamente a existência de funda suspeita de que o objeto abandonado contivesse substâncias ilícitas e de que houvesse mais itens proibidos em posse do acusado (fundada suspeita de posse de corpo de delito).
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 2.098.878/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 16/6/2025.) (grifos aditados)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. INDÍCIOS PRÉVIOS DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA CARACTERIZADORA DA JUSTA CAUSA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. "A Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional" (RHC 229.514 AgR, Relator(a):
GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20/10/2023 PUBLIC 23/10/2023).
2. Esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel.
3. In casu, consignou-se na decisão agravada que os policiais abordaram o corréu Luciano, motorista de aplicativo e localizaram em seu veículo 250g de cocaína, o qual admitiu que adquiriu o entorpecente com o paciente Elvio. Dirigiram-se à residência do paciente, local no qual apreenderam grande quantidade de drogas, 4 balanças de precisão e 21 munições calibre .38.
4. Constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não há falar em nulidade da prisão em flagrante no interior do domicílio do agente por ausência de mandado judicial.
5. As circunstâncias antecedentes à abordagem policial deram suporte válido para a diligência policial, pois ficou evidente a justa causa.
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 970.398/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025.) (grifos aditados)
Consoante pontuou o Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (STF - RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).
A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XI, estabelece que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". Assim, as hipóteses de inviolabilidade do domicílio serão excepcionadas quando houver autorização judicial, flagrante delito ou consentimento do morador.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 280 da sistemática da repercussão geral, no julgamento do RE n.º 603.616/RO, fixou a tese de que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo, a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno, quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.
Portanto, nos termos da jurisprudência consolidada e consideradas objetivamente as circunstâncias do caso concreto, os elementos fáticos e probatórios dos autos, demonstrada a justa causa para a abordagem policial, descabida a alegação de ilicitude na busca veicular e de violação ao domicílio. As diligências foram legalmente justificadas e pautadas em situação de flagrância, revestindo-se de plena legalidade as provas obtidas e os atos subsequentes à prisão.
Rejeita-se a preliminar de nulidade das provas por ausência de justa causa para as buscas realizadas.
MÉRITO
As provas constantes dos autos são irrefutáveis quanto a prática da conduta criminosa em questão, culminando com a consequente condenação.
A materialidade se encontra comprovada, conforme o auto de prisão em flagrante (IP n.º 8001286-69.2024.8.05.0146 – ID 431397833, p. 02), Auto de Exibição e Apreensão (IP n.º 8001286-69.2024.8.05.0146 – ID 431397833, p. 17), os laudos periciais provisório e definitivo de exame da substância (IP n.º 8001286-69.2024.8.05.0146 – ID 431397833, pp. 22/23 e ID 438614998), sendo constatado que a substância entorpecente apreendida se trata de maconha, substância psicotrópica de uso proscrito no país, do termo de entrega (IP n.º 8001286-69.2024.8.05.0146 – ID 431397834, pp. 02/03), além da prova oral produzida nas fases policial e judicial.
A autoria delitiva resta devidamente evidenciada, sendo extraída da análise das circunstâncias dos fatos que fornecem os elementos de convicção para a prolação do édito condenatório, visto que o réu foi flagranteado transportando, trazendo consigo e mantendo em depósito porções de maconha, situação típica do crime de tráfico de drogas, além dos contundentes relatos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante.
Como consignado na análise da preliminar, especialmente o detalhado relato do CB/PM WINDSON DIAS MARINHO DE SOUZA, o apelante foi flagranteado durante patrulhamento policial, momento em que a guarnição avistou um veículo FOX, conduzido pelo recorrente, que acelerou e entrou bruscamente em uma rua lateral ao perceber a aproximação das viaturas. Em seguida, dispensou uma sacola do interior do automóvel. Enquanto uma viatura seguiu em perseguição ao veículo Fox, a outra recolheu a sacola, sendo constatado que continha maconha. O carro foi interceptado e o acusado abordado, sendo que, realizada a busca veicular, encontrou-se outra porção de maconha na mala. Indagado sobre a existência de mais drogas, o réu indicou sua residência e franqueou o ingresso dos policiais, acompanhado de uma senhora que informou estar realizando a limpeza do local e que a casa pertencia à companheira daquele. No interior do imóvel, o réu apontou onde estavam mais entorpecentes, afirmando inicialmente que seriam para consumo próprio, mas, após insistência, confessou ter realizado uma entrega de entorpecente.
O CB/PM WINDSON confirmou ainda a apreensão de certa quantia em dinheiro, embora não se recorde do valor. Ressaltou que não conhecia o acusado previamente e que a abordagem decorreu da atitude suspeita de empreender fuga com o veículo ao perceber a aproximação da guarnição policial.
Apesar das pequenas divergências verificadas entre os relatos dos policiais militares ouvidos em juízo, não se vislumbra qualquer comprometimento da higidez probatória nem a descaracterização da conduta típica descrita na denúncia. Com efeito, os depoimentos do agentes são, em sua essência, harmônicos e convergentes quanto aos principais elementos fáticos: patrulhamento no Alto do Cruzeiro, atitude suspeita do condutor do veículo FOX que, ao avistar a viatura, empreendeu fuga e arremessou uma sacola; apreensão da referida sacola contendo substância entorpecente (aparentemente maconha); abordagem veicular com localização de mais droga no interior do carro (mala); indicação da residência do acusado e ingresso franqueado pelo próprio flagranteado/morador, culminando com a apreensão de mais entorpecentes no interior do imóvel.
As divergências periféricas, como a exata localização da diligência ("beira do canal" ou "Alto do Cruzeiro"), a recordação sobre o número de ocupantes do veículo, a quantidade exata de drogas ou se havia balança de precisão e dinheiro, são naturais e até esperadas, sobretudo considerando que os depoimentos foram colhidos cerca de oito meses após os fatos e que os agentes públicos, rotineiramente, atuam em diversas ocorrências semelhantes. Vale destacar que a SD PM Noeme Kellyangelo Portela afirmou, em juízo, que adentrou na residência, mas saiu imediatamente, pois estava incumbida da função de segurança externa. Tal circunstância justifica a sua ausência de conhecimento acerca da apreensão de quantia em espécie e de balança de precisão, uma vez que não presenciou a busca realizada no interior do imóvel.
A ausência de realização de exame pericial na balança de precisão, por si só, não descaracteriza a subsunção da conduta no tipo de tráfico de drogas, tendo em vista que os elementos de prova constantes dos autos são aptos à condenação pela mercancia de droga.
O RECORRENTE, em juízo, negou que estivesse transportando ou tenha arremessado qualquer substância entorpecente. Alegou que foi abordado por policiais militares e, sob coação, conduzido até sua residência, negando ter autorizado a entrada da guarnição. Afirmou que os policiais “apareceu”, ou seja, já estavam de posse de uma sacola contendo drogas, que lhe foi indevidamente atribuída, negando qualquer relação com o material apreendido. Disse, ainda, que uma mulher estava no imóvel realizando limpeza para sua esposa e que nenhuma substância ilícita teria sido encontrada na residência. Declarou não possuir desavenças com os policiais e não saber o motivo de sua incriminação.
Todavia, trata-se de versão descontextualizada e dissociada do conjunto probatório, mostrando-se isolada e claramente voltada à autodefesa, desprovida de verossimilhança diante das circunstâncias objetivas do flagrante, que evidenciam a fuga, a dispensa de sacola contendo entorpecente e a posterior localização de mais droga no interior do veículo e na residência do réu.
Consoante entendimento consagrado pela doutrina e jurisprudência, o depoimento de Policiais pode servir de referência ao Juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório, válido para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório.
Nesse sentido:
EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGADA NULIDADE DAS BUSCAS PESSOAL E VEICULAR. NOTÍCIAS ANTERIORES. INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS. FUGA E REAÇÃO VIOLENTA AO SER ABORDADO PELA GUARNIÇÃO POLICIAL. FUNDADAS SUSPEITAS. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA EVIDENCIADA PELO CONTEXTO FÁTICO ANTERIOR AO INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO. ILICITUDE DAS PROVAS. NÃO CONFIGURADA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. REVOLVIMENTO DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DA REDUTORA. NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. EVIDÊNCIAS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO CABIMENTO DA BENESSE. AUSÊNCIA DE RECURSO MINISTERIAL. MINORANTE MANTIDA PARA EVITAR REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE
[…] 16. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal no entendimento de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Incidência da Súmula n. 83/STJ. Precedentes.
[...]
23. Agravo regimental conhecido parcialmente e, nessa extensão, não provido.
(AgRg no REsp n. 2.095.274/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 26/3/2025.) (grifos aditados)
Quanto à alegação de que de ausência de elementos que comprovem a destinação mercantil do entorpecente, o que implicaria absolvição do réu, cumpre esclarecer o tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas é de ação múltipla ou conteúdo variado, sendo suficiente a prática de qualquer dos múltiplos verbos descritos no caput, como guardar, ter em depósito, transportar, trazer consigo, como na hipótese, não sendo necessária a demonstração da mercancia.
Assim, demonstrada pelo contexto probatório que a prática ilegal atribuída ao apelante está evidenciada, impõe-se a manutenção da sentença, sendo inviável o acolhimento do pleito absolutório.
Em relação ao pleito de desclassificação para porte de drogas para uso próprio, cumpre destacar que não basta a simples alegação de ser usuário para que reste afastada, de plano, a imputação quanto ao delito de tráfico de drogas. Ademais, a condição de usuário, ainda que houvesse sido comprovada, não excluiria a responsabilidade pela conduta típica deflagrada nestes autos, pois nada impede que o usuário ou viciado seja também traficante.
O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, dispõe que: “Para determinar se a droga destinava-se ao consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.
Ademais, a condição de mero usuário de drogas não se coaduna com as circunstâncias em que o apelante foi surpreendido, trazendo consigo e transportando uma sacola plástica contendo maconha e uma porção de maconha, além de manter em depósito/guardar outra porção da mesma substância em sua residência, totalizando 753,87g (setecentos e cinquenta e três gramas e oitenta e sete centigramas) do entorpecente, além de 02 (dois) aparelhos celulares e a quantia de R$ 187,00 (cento e oitenta e sete reais) e uma balança de precisão.
No julgamento do RE 635.659 (Tema 506), com repercussão geral, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 26/06/2024, firmou entendimento no sentido de que “nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/06, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito”.
Todavia, trata-se de presunção relativa, não impedindo a atuação da autoridade policial, inclusive com a lavratura de auto de prisão em flagrante por tráfico de drogas, ainda que a quantidade apreendida seja inferior ao limite estabelecido, desde que presentes elementos que evidenciem a destinação mercantil da substância, tais como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a diversidade de entorpecentes apreendidos, ou ainda a apreensão simultânea de instrumentos comumente utilizados no comércio ilícito, como balanças de precisão, anotações referentes à comercialização e aparelhos celulares contendo registros de contatos com usuários ou outros traficantes.
Assim, até mesmo a apreensão de quantidade de entorpecente inferior a 40 gramas, constitui presunção relativa de porte para consumo, devendo ser observadas as circunstâncias do caso concreto, se presentes ou não elementos que indiquem intuito de mercancia, para que seja afastada a configuração do tráfico de drogas.
Portanto, inviável o pleito desclassificatório de porte de drogas para consumo próprio, considerando que apreendido o total de 753,87g (setecentos e cinquenta e três gramas e oitenta e sete centigramas) de maconha, além de objetos característicos da mercancia, consistentes em 02 (dois) aparelhos celulares, a quantia de R$ 187,00 (cento e oitenta e sete reais) e 01 (uma) balança de precisão.
Da análise da primeira fase da dosimetria, constata-se que a pena-base foi arbitrada no patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Ausentes circunstâncias atenuante e agravantes, bem como causas de aumento. Não foi aplicada a benesse do tráfico privilegiado, diante da existência de condenação com trânsito em julgado posterior ao fato em discussão (19/11/2024) e referente a delito praticado em data anterior, nos autos da ação penal de n.º 0500620-89.2020.8.05.0146, condenado pela prática do delito tipificado no art. 157, § 2°, II, do Código Penal.
De fato, a existência de condenação definitiva com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas privilegiado, por expressa vedação legal.
Nesse sentido:
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, por ser substitutivo de revisão criminal.
2. As instâncias ordinárias mantiveram afastado o privilégio do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, considerando que o agravante tem condenação definitiva, pelo mesmo delito, por fato praticado em data anterior ao objeto de exame nesse habeas corpus, e porque apreendidos apetrechos comumente utilizados na traficância.
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em saber se a condenação com trânsito em julgado posterior ao crime descrito na denúncia, pode ser considerada para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado.
4. A discussão também envolve a alegação de ocorrência de bis in idem na aferição da quantidade de droga concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena.
III. Razões de decidir
5. A jurisprudência permite considerar condenações definitivas como maus antecedentes, mesmo que o trânsito em julgado seja posterior ao crime descrito na denúncia, mas, por óbvio, desde que se refira a delitos cometidos anteriormente aos sob exame.
6. Não há bis in idem na dosimetria penal, pois o privilégio foi afastado tendo como fundamento, além da quantidade de droga, os maus antecedentes do réu e os apetrechos apreendidos em sua residência comumente utilizados para a traficância.
IV. Dispositivo e tese
7. Agravo improvido.
Tese de julgamento: "1. A condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes. 2. Não há bis in idem quando, além da quantidade de droga, foram aferidos outros elementos para indeferir a benesse do tráfico privilegiado, prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006".
Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, §4º.
(AgRg no HC n. 982.458/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 14/4/2025.) (grifo adicionado)
Desse modo, a pena definitiva foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Assim, prejudicados os pedidos de redução da basilar e de substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos, considerando o quantum de pena arbitrada.
O pedido de fixação do regime aberto não comporta acolhimento, considerando que, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, o regime inicial aberto é cabível apenas na hipótese em que o condenado não é reincidente, cuja pena definitiva seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, o que não se verifica no caso dos autos.
Portanto, o recurso da defesa não merece provimento.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
O Ministério Público pugna pela majoração da pena-base mediante a valoração negativa da circunstância judicial dos maus antecedentes, em razão de condenação por fato anterior nos autos da ação penal de n.º 0500620- 89.2020.8.05.0146, pela prática do crime de roubo majorado, o que demonstra a necessidade de incremento da pena basilar, “haja vista a dedicação às atividades criminosas”. Com a readequação da pena-base e a consideração desfavorável da moduladora dos antecedentes, requer seja fichado o regime inicial fechado, considerada a particularidade do caso concreto.
O juízo sentenciante ao analisar a primeira fase da dosimetria, fixou a basilar no mínimo legal, reputando favoráveis as moduladoras do art. 59 do Código Penal, consignando que:
Analisando os elementos insertos nos autos, em cotejo com as circunstâncias judiciais estampadas no art. 59 do Código Penal e no artigo 42 da Lei de Tóxicos, observa-se que o produto comercializado foi a maconha, substância fartamente produzida na região; quanto ao condenado, é tecnicamente primário, nada se apurando sobre sua personalidade. No tocante à culpabilidade, agiu com dolo direto, em moderado grau de intensidade. Poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social do réu, não, porém, razão para considerá-la nociva à sociedade. Não existe qualquer motivo aparente nos autos senão o comum aos delitos dessa natureza. As consequências são potencialmente lesivas, trazendo riscos para comunidade local, com a influência da droga entre os jovens viciados, que a todo instante assiste. Desta forma, à vista dessas circunstâncias, impõe-se uma resposta penal condizente com a exigência da necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime e as circunstâncias apuradas não autorizam a aplicação de pena base acima do mínimo legal. Nestas condições, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão.
Efetivamente, nos termos da reiterada jurisprudência, a condenação definitiva com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos podem caracterizar maus antecedentes e, desse modo, implicar aumento da pena-base.
Assim, considerando que o réu ostenta uma condenação pela prática de roubo qualificado com trânsito em julgado em 19/11/2024 (data anterior à sentença recorrida) nos autos da ação penal de n.º 0500620-89.2020.8.05.0146, resta caracterizado os maus antecedentes.
Passa-se à nova dosimetria. Na primeira fase, mantenho a valoração positiva das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, à exceção dos antecedentes do réu, considerando que ostenta uma condenação com trânsito em julgado no curso da ação penal em discussão, razão pela qual elevo a reprimenda em 1/8 (um oitavo) para arbitrar a pena-base de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Em seguida, ausente atenuante, agravante, causa de diminuição e de aumento de pena, fixo a pena definitiva de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Ressalte-se que “não há falar em bis in idem, uma vez que é possível a valoração negativa dos maus antecedentes para majorar a pena-base e, na terceira fase, negar a incidência da minorante do tráfico privilegiado" (REsp n. 2.080.824/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.).
A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está adstrita apenas ao quantum da reprimenda, mas também deve considerar as circunstâncias judiciais, conforme dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. No caso em exame, embora a pena tenha sido readequada para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto, é possível a imposição de regime mais gravoso, qual seja, o fechado, diante da existência de circunstância judicial desfavorável, consubstanciada nos maus antecedentes do réu.
Sobre as questões em debate, precedente do Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, no qual foi alegada ilegalidade na manutenção da condenação por tráfico de drogas e pleiteada desclassificação para uso pessoal.
2. O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação por tráfico de drogas, destacando elementos que suportam a condenação, como a quantidade e a forma de acondicionamento das drogas, além de depoimentos que indicam a destinação mercantil do entorpecente.
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em saber se é possível a desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio, considerando a quantidade de droga apreendida e os depoimentos que indicam o envolvimento do paciente com o tráfico.
4. Outra questão é verificar se há flagrante ilegalidade também na dosimetria da pena que justifique a concessão do habeas corpus de ofício.
III. Razões de decidir
5. A desclassificação do crime de tráfico para uso próprio não procede, pois a quantidade de droga apreendida e os depoimentos indicam a destinação mercantil do entorpecente.
6. A dosimetria da pena foi corretamente aplicada, com exasperação da pena-base em 1/6 pelos maus antecedentes e agravante da reincidência na segunda etapa, sem incidência do redutor do tráfico privilegiado devido à reincidência do paciente.
7. O habeas corpus não é conhecido, pois não se presta à apreciação de alegações que demandam revolvimento do conjunto fático-probatório, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso.
IV. Dispositivo e tese
8. Agravo regimental desprovido.
Tese de julgamento: "1. A desclassificação do crime de tráfico para uso próprio é inviável quando a quantidade de droga e os depoimentos indicam destinação mercantil. 2. O habeas corpus não se presta à revisão de provas, salvo em casos de flagrante ilegalidade.
3. A dosimetria da pena pode considerar maus antecedentes e reincidência em fases distintas sem configurar bis in idem."
Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33; Código Penal, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10/06/2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27/03/2020.
(AgRg no HC n. 951.194/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 8/4/2025.) (grifos aditados)
EMENTA: DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NEGATIVA PELOS MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTO IDÔNEO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PENA INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame:
1. Recurso especial interposto contra acórdão que negou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11 .343/2006, e manteve o regime inicial fechado para cumprimento da pena.
2. O recorrente foi condenado a 5 anos de reclusão pelo crime de tráfico de drogas, com regime inicial fechado, e alega negativa de vigência ao art. 33, § 4º, da Lei nº 11 .343/2006, e ao art. 33, § 2º, do Código Penal.
II. Questões em discussão:
3. A questão em discussão consiste em saber se a condenação por fato anterior, com trânsito em julgado posterior, justifica o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.
4. A questão também envolve a definição do regime inicial de cumprimento de pena, considerando os maus antecedentes do recorrente.
III. Razões de decidir:
5. A condenação por fato anterior, com trânsito em julgado posterior, caracteriza maus antecedentes e justifica o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.
6. Apesar de o montante da sanção admitir, em tese, a fixação do regime inicial semiaberto (pena definitiva fixada em 5 anos de reclusão), os maus antecedentes justificam a fixação do regime mais gravoso, consoante aplicação do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
7. A análise do acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ, que veda a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em casos de maus antecedentes.
IV . Dispositivo e tese:
8. Recurso especial desprovido.
(STJ - REsp: 2010323 MG 2022/0196628-7, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 03/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2024)
Assim, fixa-se o regime inicial fechado, nos temos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
CONCLUSÃO
Firme em tais considerações, voto no sentido de conhecer parcialmente e, nessa extensão, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso de Gustavo Angelo e, conhecer e dar provimento ao recurso do Ministério Público para majorar a pena-base, e fixar a pena definitiva de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, a ser cumprida inicialmente no regime fechado.
Salvador/BA, data e assinatura eletrônicas registradas no sistema.
NARTIR DANTAS WEBER
Relatora
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