PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Criminal
| Processo: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE n. 0528565-35.2019.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Seção Criminal |
| EMBARGANTE: ADENILTON SOUZA DOS SANTOS |
| Advogado(s): PAULO ANTONIO VILABOIM |
| EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
I. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Para conhecer do recurso, compete ao relator verificar previamente a existência dos pressupostos de sua admissibilidade, haja vista serem matérias de ordem pública, quais sejam, cabimento, legitimidade e interesse recursais, tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer, sendo forçoso a análise de ofício, conforme previsão expressa dos arts. 619 e 620, ambos do Código de Processo Penal.
Voltando olhares ao caso dos autos, constatam-se os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade do recurso de embargos de declaração, uma vez que: a) o recurso é próprio, porquanto oposto contra decisão judicial, ao fundamento de sanar suposta omissão, nos moldes do art. 620, do Código de Processo Penal; b) tempestivo, a teor do 619 do CPP; c) dispensado o preparo para esta espécie recursal; d) oposto por parte legítima e com interesse recursal, uma vez que suportará os efeitos da decisão recorrida; apresentando, também, os demais requisitos formais.
Portanto, estando satisfeitos os requisitos de admissibilidade do presente recurso, passa-se à análise meritória dos embargos de declaração.
II. DO MÉRITO
Os Embargos de Declaração são, por definição, o recurso destinado exclusivamente ao esclarecimento de obscuridade, eliminação de contradição, suprimento de omissão ou correção de erro material, porventura existentes no decisum.
Segundo a lição de Fredie Didier: “Nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal, todo pronunciamento judicial há de ser devidamente fundamentado, sob pena de nulidade. A omissão, a contradição, a obscuridade e o erro material são vícios que subtraem da decisão a devida fundamentação. Para que a decisão esteja devidamente fundamentada, é preciso que não incorra em omissão, em contradição, em obscuridade ou em erro material. O instrumento processual destinado a suprir a omissão, eliminar a contradição, esclarecer a obscuridade e corrigir o erro material consiste, exatamente, nos embargos de declaração”.[1]
Ao fazer considerações sobre o recurso em questão, explica Renato Brasileiro que: “Funcionam os embargos de declaração como o instrumento de impugnação posto à disposição das partes visando à integração das decisões judiciais, sejam elas decisões interlocutórias, sentenças ou acórdãos. No âmbito do CPP, são cabíveis quando a decisão impugnada estiver eivada de: a) ambiguidade: ocorre quando a decisão, em qualquer ponto, permite duas ou mais interpretações; b) obscuridade: ocorre quando não há clareza na redação da decisão judicial, de modo que não é possível que se saiba, com certeza absoluta, qual é o entendimento exposto na decisão; c) contradição: ocorre quando afirmações constantes da decisão são opostas entre si. Exemplificando, suponha-se que o juiz reconheça que a conduta delituosa atribuída ao acusado é atípica, por conta do princípio da insignificância. Porém, ao invés de o acusado ser absolvido com fundamento no art. 386, inciso III, do CPP (“não constituir o fato infração penal”), a sentença absolutória é fundamentada no art. 386, inciso VI (“existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência”); d) omissão: ocorre quando a decisão judicial deixa de apreciar ponto relevante acerca da controvérsia. A título de exemplo, suponha-se que o juiz tenha deixado de fixar o regime inicial de cumprimento da pena”.[2]
Por sua vez, o art. 619 do Código de Processo Penal é claro ao vincular o cabimento dos referidos embargos de declaração às finalidades específicas apontadas no dispositivo, quais sejam, esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material.
Dá-se a omissão quando o julgado não se pronuncia sobre ponto, ou questão, suscitada pelas partes ou que o juiz deveria pronunciar-se de ofício. Esse defeito pode aparecer na fundamentação ou na parte dispositiva do julgado, e até mesmo no confronto do acórdão com sua ementa.
Assim, passa-se à análise do pleito recursal.
No presente caso, reconhece-se que o Acórdão recorrido incidiu em omissão, uma vez que deixou de se pronunciar acerca da nulidade suscitada em sede de Embargos Infringentes e de Nulidade, por suposto cerceamento de defesa. Portanto, conhece-se dos aclaratórios para sanar a omissão apontada.
Pois bem.
In casu, o Peticionante opôs os presentes Embargos Infringentes trazendo em suas razões recursais (id 60760923), como um de seus fundamentos, que após sustentação oral por parte da Defesa e leitura do voto vencido, o Desembargador Revisor requereu vista dos autos, “[s]endo certo, que a composição da turma tinha como relatora a Desembargadora Aracy Lima Borges, Revisor Desembargador Eserval Rocha e o terceiro desempatador o Desembargador Aliomar Brito, sendo certo que este julgamento fora adiado por duas sessões pela ausência justificada pelo Desembargador Aliomar Brito, tendo as estas duas sessões este advogado comparecido presencialmente.”
Destaca que na terceira sessão mais uma vez o Desembargador Aliomar Brito, de forma justificada, também não compareceu, oportunidade em que o Juiz Substituto Álvaro Marques em substituição ao Desembargador Luiz Fernando, assumiu a função de terceiro desempatador e votou com o voto divergente do Vistor, culminando, tal ato, em cerceamento de defesa, tendo em vista que a Defesa teria que promover nova sustentação oral, sendo que não compareceu à sessão de julgamento em referência por ter certeza de que a composição da Turma era a primeva e, diante da ausência justificada do Desembargador Aliomar Brito, não seria julgado o processo.
Pontua que, apesar do Juiz em Substituição estar presente quando da sustentação oral dantes realizada, não participava da Turma como terceiro desempatador e sim o Desembargador Aliomar Brito, este sim atento à sustentação oral e aos fatos dos fólios, tanto que por duas vezes esse julgamento fora adiado diante da sua ausência devidamente justificada.
Analisa-se.
Primeiramente, cumpre tecer algumas considerações sobre o instituto da nulidade no direito processual penal, vejamos.
Assim como ocorre no direito penal, a tipicidade também faz parte da seara processual penal. Enquanto naquele a tipicidade se mostra por meio da subsunção do fato à norma, neste ela se dá pela observância das normas que regem o procedimento processual.
Com efeito, o desenrolar dos atos processuais não se dá de forma aleatória. Contrariamente a isso, segue ritos preestabelecidos e a sua observância é uma forma de materialização do princípio da segurança jurídica, porquanto “[a] regulamentação das formas processuais, longe de representar um mal, constitui para as partes a garantia de uma efetiva participação na série de atos necessários à formação do convencimento judicial e, para o próprio juiz, instrumento útil para alcançar a verdade sobre os fatos que deve decidir.”
A análise dos vícios processuais pode se dar sob a ótica de três sistemas: formalista (no qual há a predominância do meio sobre o fim; legalista (a lei, de forma expressa, os atos que devem ser considerados nulos); instrumental, ou instrumentalidade das formas (o fim do ato deve prevalecer sobre a forma como ele é praticado).
Do cotejo dos artigos 563 e 566, do CPP, chega-se à conclusão que o ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema da instrumentalidade das formas, de modo que, se o ato, ainda que desobediente à forma legal, alcançar seu objetivo, poderá, em algumas circunstâncias, ser validado.
Pacelli leciona que a inobservância dos procedimentos previstos em lei para o transcurso do processo penal resulta, de início, em irregularidades que podem culminar em nulidades: “(...) A desconformidade do ato com a forma prevista em lei implica, por primeiro, a sua irregularidade. O ato irregular, porém, não é nulo em si mesmo! A nulidade, como consequência do vício, constitui verdadeira sanção jurídica, a fim de retirar os efeitos do ato nulo ou de limitar-lhe a eficácia. A rigor, não se pode falar em ato nulo em processo. A nulidade não integra o ato. Ela deve ser imposta em razão do defeito, mas não como elemento intrínseco e automático do ato, e sim, repita-se, como sanção ao vício. E, precisamente por isso, por se tratar de sanção, a afetar os efeitos e a eficácia do ato processual, ela deve obediência ao princípio da legalidade, isto é, depende ela de previsão legal! Que pode ou não existir, tudo a depender de outras considerações, geral e essencialmente vinculadas às finalidades do ato e do processo. (...).”
Em sentido oposto, Aury Lopes Jr. assevera que “(...) nulidade não é sanção, pois, como explica CONSO, la sanzione è un quid che si aggiunge come reazione ad un comportamento valutato sfavorevolmente, anzi vietato dall’ordinamento; è, più precisamente, l’effetto tipico che l’ordinamento ricollega all’integrazine degli schemi di illecito. A sanção é uma reação ao comportamento vedado pelo ordenamento; portanto, é um efeito. Já a nulidade conduz à ‘falta de efeito’, ou seja, à ineficácia do ato. Logo, se pensarmos nulidade como sanção, isso pressupõe, necessariamente, a produção de um efeito. Mas não é esse o tratamento dado à nulidade, pois ela conduz à falta de efeito do ato. Portanto, pensar as nulidades como uma sanção seria o mesmo que afirmar ser um efeito a falta de efeito. (...).”
Sem adentar na referida discussão doutrinária acerca da classificação das nulidades, tem-se que a doutrina majoritária costuma classificar as irregularidades processuais em quatro categorias: meras irregularidades (defeitos de mínima relevância para o processo, que em nada afetam a validade do ato), nulidades relativas, nulidades absolutas e inexistência (ausência de elemento essencial para o ato, maculando-o de tal forma que se mostra insuficiente para ingressar no mundo jurídico).
As nulidades, por seu turno, classificam-se em relativas e absolutas. As primeiras, para fins de reconhecimento, necessitam da insurgência da parte prejudicada, bem como que esta demonstre o prejuízo sofrido; já as segundas, podem ser reconhecidas inclusive de ofício pelo juiz uma vez que diz respeito a norma de interesse público, cujo prejuízo é presumido e manifesto.
As regras atinentes às nulidades no processo penal estão previstas nos artigos 563 e seguintes do CPP.
Conforme destacado acima, em ocorrendo uma nulidade relativa necessário de faz a demonstração de que dela decorreu prejuízo à(s) parte(s), trata-se do princípio do prejuízo, conhecido pela máxima pas de nullité sans grief e se encontra esculpido no art. 563, do CPP, que assim dispõe:
Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.
Impende destacar que, acaso a ocorrência da nulidade processual tenha advindo da atuação de uma das partes, aquela que concorreu não pode alegá-la a seu favor. Trata-se do preceito nemo auditur propriam turpitudinem allegans, que se depreende da inteligência do art. 570, do diploma processual penal, que assim dispõe:
Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.
Do dispositivo legal supratranscrito advém também o princípio do interesse, decorrente da necessária averiguação de necessidade/interesse referente às vantagens que possam advir à parte que levantou a existência da nulidade.
Ainda como forma se de preservar a economia e a celeridade processual, o diploma processual penal traz a previsão, em seu art. 566, de que [n]ão será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.
Como decorrência do reconhecimento da nulidade de um ato processual, a consequência se estende aos demais atos subsequentes, dele dependentes ou consequentes, em decorrência do princípio da causalidade, nos moldes dos §§ 1º e 2º do art. 573 do CPP, verbi gratia:
Art. 573. Omissis.
§ 1º A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.
§ 2º O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.
Volvendo olhares para o caso dos autos tem-se que a nulidade suscitada diz respeito ao suposto cerceamento de defesa sofrido pelo Patrono da parte Ré, que alega ter sido prejudicado pelo fato de que, quando da sua sustentação oral, o ilustre Des. Aliomar Brito, pediu vista dos autos e, ante a sua ausência justificada, o julgamento fora adiado por 02 (duas) Sessões, ocasiões nas quais o Embargante, como advogado, compareceu presencialmente. Entretanto, em uma 3ª (terceira) Sessão, mesmo ausente, o citado Desembargador, com o comparecimento do Juiz Substituto Álvaro Marques o processo fora julgado sem que a Defesa pudesse fazer uso do seu direito de sustentação oral, uma vez que o Patrono, na certeza de que o julgamento não ocorreria ante a ausência justificada do ilustre Des. Aliomar Brito, não compareceu à Sessão de Julgamento.
Analisando os presentes fólios, tem-se que, solicitado dia de julgamento pelo douto Desembargador Revisor, o recurso de Apelação foi inicialmente pautado para julgamento no dia 31.10.2023, constando do id 52725162 intimação da Defesa, que acostou ao id 52783511 pedido de sustentação oral.
Deliberado em Sessão, houve pedido de vista, com nova inclusão para julgamento a ser realizado no dia 07.11.2023, cujo julgamento fora adiado e incluído novamente na pauta de 21.11.2023, constando intimação de pauta para a Defesa ao id 53762083.
Primeiramente, constata-se que, após a sustentação ora realizada pela Defesa, houve, em verdade, apenas 01 (um) adiamento, posto que na primeira Sessão (31.10.2023) não houve julgamento por ter havido pedido de vista, sendo reagendado para o dia 07.11.2023, ocasião em que não houve deliberação e novamente incluído em pauta para julgamento da Sessão de 21.11.2023, ocasião em que foi julgado.
Ademais, frise-se que ao id 53762083 consta a intimação da Defesa acerca da Sessão de Julgamento que ocorrera no dia 21.11.2023, sendo que esta, após realizada a sustentação oral na primeira Sessão de Julgamento, quando posteriormente intimada das demais, em momento algum peticionou nos autos manifestando o seu interesse em realizar nova sustentação oral, mesmo tendo sido devidamente intimada, como demonstrado.
Nesse diapasão, destaque-se que “A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, ‘intimada a defesa para a sessão de julgamento da ação penal originária, a ausência da sustentação oral prevista no art. 12 da Lei nº 8.038/90 não invalida a condenação.’ (RHC 119.194, Rel. Min. Luís Roberto Barroso).”
Na mesma linha de intelecção, citem-se os seguintes julgados dos Tribunais pátrios:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL. DEFESA TÉCNICA DEVIDAMENTE INTIMADA DA SESSÃO DE JULGAMENTO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NO JULGAMENTO DO APELO DEFENSIVO. OMISSÃO INEXISTENTE. EMBARGOS DESPROVIDOS. 1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, destinam-se os embargos de declaração a sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão existentes no julgado. 2. No caso, não há falar em cerceamento de defesa, pois o processo foi devidamente incluído em pauta para julgamento, disponibilizada no Diário de Justiça Eletrônico do Distrito Federal e dos Territórios, incumbindo à defesa requerer junto à Secretaria da Turma a inscrição para sustentação oral, nos termos do Regimento Interno deste Tribunal. 3. Não havendo omissão, contradição, obscuridade ou erro material no v. acórdão embargado, não se justifica o acolhimento dos embargos declaratórios. 4. Recurso conhecido e não provido.
(TJ-DF 07111364620218070001 1640182, Relator.: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Data de Julgamento: 09/11/2022, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: 25/11/2022)
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. APELAÇÃO-CRIME. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. 1. INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA SUSTENTAÇÃO ORAL NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. NULIDADE INOCORRENTE. A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado – art. 370, § 1º do CPP. A pauta a respeito dos processos incluídos em sessão de julgamento será publicada no Diário da Justiça Eletrônico, sob a forma de edital de julgamento, com antecedência de, no mínimo, 5 (cinco) dias, em se tratando de processo criminal a ser julgado em sessão virtual ou telepresencial, e de 24 (vinte e quatro) horas, se de processo criminal a ser julgado em sessão presencial. Art. 211 do RITJRS. Hipótese na qual o defensor constituído do recorrente foi intimado pelo Diário de Justiça Eletrônico, publicado em 31.08.2020, a respeito da inclusão do recurso de apelação em pauta, para a sessão por videoconferência do dia 10.09.2020, ocasião em que cientificado, ainda, da necessidade de peticionar, em até 24 horas antes do início da sessão, para ratificar o pedido de sustentação oral e fornecer os dados exigidos pelos Atos nº . 03/2020 e 07/2020 – 1ª VP do TJRS. Defesa, ademais, que já havia sido intimada do procedimento de confirmação do pedido de sustentação oral, quando do deferimento do pleito de retirada do recurso da pauta de sessão de julgamento virtual, todavia deixando de fazê-lo. Inobservadas, pela defesa, as previsões estabelecidas pelas regulamentações desta Corte de Justiça, nenhuma ilegalidade no julgamento do recurso sem a realização de sustentação oral, ausência à que, na realidade, deu causa a defesa. Cerceamento de defesa inocorrente. Nulidade inexistente. (...) EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE REJEITADOS. UNÂNIME.
(TJ-RS - EI: 70085344356 FARROUPILHA, Relator.: Fabianne Breton Baisch, Data de Julgamento: 29/04/2022, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Data de Publicação: 10/05/2022)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA POR NÃO OPORTUNIZAR SUSTENTAÇÃO ORAL – AUSÊNCIA DE PEDIDO TEMPESTIVO QUANTO AO JULGAMENTO VIRTUAL – EMBARGOS REJEITADOS Não há falar em cerceamento de defesa, eis que o embargante não se opôs tempestivamente ao julgamento virtual (artigo 1º, § 1º, II, do Provimento – CSM nº 411/2018), sendo que, quando requereu oportunidade para sustentação oral, aquele ato já havia sido iniciado.
(TJ-MS - Embargos de Declaração Criminal: 0100543-83.2011.8 .12.0044 Sete Quedas, Relator.: Des. Jonas Hass Silva Júnior, Data de Julgamento: 08/11/2022, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/11/2022)
Pelas razões expostas, imperioso é o acolhimento dos aclaratórios, a fim de complementar o julgado e, pelos fatos e fundamentos já expostos, negar provimento aos Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pelo Embargante.
III. DA CONCLUSÃO
Ante os fundamentos acima explanados, voto no sentido de CONHECER E ACOLHER os presentes Embargos de Declaração, sem a atribuição de efeito modificativo, mantendo-se o Acórdão embargado com acréscimo da fundamentação fornecida no presente julgado.
Salvador, data de inclusão no sistema.
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GLRG VII (198)