PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

Apelação Crime nº 0508338-87.2020.8.05.0001, da Comarca de Salvador

Apelante/Apelado: Gabriel Santos Salomão

Defensora Pública: Dra. Verônica de Andrade Nascimento

Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Origem: 1ª Vara de Tóxicos

Procuradora de Justiça: Dra. Maria Adélia Bonelli

Relatora: Desa. Ivete Caldas Silva Freitas Muniz

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIME. CONDENAÇÃO. ART. 33, CAPUT, E § 4º, DA LEI Nº. 11.343/06. PENAS DE 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, SUBSTITUÍDA POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA, NO VALOR UNITÁRIO MÍNIMO. APELO DEFENSIVO ARGUINDO NULIDADE PROCESSUAL PELA ILEGAL ABORDAGEM DO RECORRENTE E, EM MÉRITO, PRETENDENDO A ABSOLVIÇÃO, E A INCIDÊNCIA DO § 4º, DO ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/06, EM SEU GRAU MÁXIMO. APELO MINISTERIAL PRETENDENDO A EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º, DO ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/06. PARECER DA DOUTA PROCURADORIA DE JUSTIÇA NO SENTIDO DA REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA PELA DEFESA, E, EM MÉRITO, PELO NÃO PROVIMENTO DE AMBOS OS APELOS.

POLICIAIS MILITARES QUE APREENDEAM DROGAS EM SACO PLÁSTICO DESCARTADO PELO APELANTE. FUNDADAS SUSPEITAS, DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO, QUE JUSTIFICARAM A BUSCA PESSOAL, INDEPENDENTE DE MANDADO, NA FORMA DO ART. 244 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE.

MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS NOS AUTOS, ESTA ÚLTIMA NA PESSOA DO APELANTE, PELA LÍCITA PROVA MATERIAL, BEM COMO PELA SÓLIDA PROVA TESTEMUNHAL PRODUZIDA EM JUÍZO, COM ESPECIAL ATENÇÃO AOS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES QUE PARTICIPARAM DA PRISÃO DO APELANTE, DEMONSTRANDO QUE EM 03.05.2020, UMA GUARNIÇÃO DA POLÍCIA MILITAR REALIZAVA RONDA NO LOTEAMENTO CONDOR, BAIRRO DE ÁGUAS CLARAS, SALVADOR, QUANDO FOI INFORMADA POR TRANSEUNTES QUE ALGUNS INDIVÍDUOS ESTAVAM TRAFICANDO DROGAS NAQUELA REGIÃO. IMEDIATAMENTE, OS POLICIAIS SE DIRIGIRAM PARA O LOCAL INDICADO, OPORTUNIDADE EM QUE VISUALIZARAM DOIS INDIVÍDUOS, OS QUAIS, AO AVISTAREM A VIATURA, EMPREENDERAM FUGA. ATO CONTÍNUO, A GUARNIÇÃO SE RETIROU DA LOCALIDADE INDICADA E, RETORNOU AO LOTEAMENTO CONDOR, NO BAIRRO DE ÁGUAS CLARAS, POR VOLTA DAS 01H30MIN, QUANDO CONSEGUIU SURPREENDER OS INDIVÍDUOS QUE HAVIAM EVADIDO ANTERIORMENTE, SENDO UM DELES, O APELANTE, GABRIEL SANTOS SALOMÃO, QUE ARREMESSOU UMA EMBALAGEM, EM UM TELHADO, A QUAL CAIU NO CHÃO EM SEGUIDA. AO SAIR À PROCURA DA EMBALAGEM DISPENSADA, OS AGENTES PÚBLICOS A ENCONTRARAM E APREENDERAM, SENDO UM SACO PLÁSTICO CONTENDO EM SEU INTERIOR 79 (SETENTA E NOVE) PINOS TIPO “EPPENDORF” CONTENDO 26,85G (VINTE E SEIS GRAMAS E OITENTA E CINCO CENTIGRAMAS) DE COCAÍNA.

DEMONSTRADA A HABITUALIDADE DELITIVA DO APELANTE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º, DO ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/06. PENALIDADES MANTIDAS EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO (ART. 33, § 2º, ALÍNEA ‘B’, DO CP), E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, NO VALOR UNITÁRIO MÍNIMO.

PRELIMINAR ARGUIDA PELA DEFESA REJEITADA. APELO DA DEFESA NÃO PROVIDO. APELO MINISTERIAL PROVIDO.

Circunstâncias judiciais avaliadas positivamente. Penas-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, não houve a incidência de atenuantes ou de agravantes. Na terceira fase, foi reconhecida a figura do tráfico privilegiado (§ 4º, do art. 33 da Lei nº. 11.343/06), diminuindo-se as penas em ½ (metade), tornando-a definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 dias-multa.

Causa de diminuição que deve ser afastada, tendo em vista a habitualidade delitiva do apelante, que responde às ações penais “[…] nº 8114450-30.2022.8.05.0001, por crime contra a vida, perante o 2º Juízo da 2ª Vara do Tribunal do Júri, desta capital, ocorrido no bairro de Águas Claras, nas mesmas cercanias do fato ora processado; autos nº 0527773-81.2019.8.05.0001, perante a 15ª Vara Criminal, por crime de receptação e de porte ilegal de arma de fogo, ocorrido no bairro de Cajazeiras VII, igualmente entorno da localidade onde se deu o crime narrado nestes autos, com sentença condenatória nos autos; e autos nº 0559217-40.2016.8.05.0001, perante à 12ª Vara Criminal, com sentença condenatória transitada em julgado em 13 de janeiro de 2023, por roubo majorado, ocorrido nas imediações da Brasilgás. [...]”.

Inexistência de causas de aumento. Penas definitivas em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do CP), e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Não é caso de conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme art. 44, inciso I, do CP, nem de suspensão condicional da pena, na forma do art. 77, caput, do CP.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Crime nº. 0508338-87.2020.8.05.0001, da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador, onde figura como apelante GABRIEL SANTOS SALOMÃO, e como apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em rejeitar a preliminar arguida pela Defesa e, em mérito, negar provimento ao apelo da Defesa, e dar provimento ao apelo Ministerial, para afastar a causa de diminuição do § 4º, do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, tornando definitivas as penas em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do CP), e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Salvador, (data registrada no sistema)

Desa. IVETE CALDAS SILVA FREITAS MUNIZ

Relatora

(documento assinado eletronicamente)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 23 de Setembro de 2024.

RELATÓRIO

O Ministério Público do Estado da Bahia ofereceu denúncia contra Gabriel Santos Salomão, qualificado nos autos, como incurso nas penas dos art. 33, caput, da Lei 11.343/06, pela conduta a seguir descrita (ID 62246997):

“Consta do procedimento investigatório anexo que, no dia 03 de maio de 2020, por volta das 01h30min, no Loteamento Condor, no Bairro de Águas Claras, nesta Capital, GABRIEL SANTOS SALOMÃO, ora Denunciado, mantinha a posse de substâncias entorpecentes com a finalidade de comercialização em desacordo e sem autorização legal.

Acontece que, uma guarnição da polícia estava realizando ronda de rotina, quando foi informada por transeuntes que, na localidade acima mencionada, alguns indivíduos estavam traficando drogas.

Imediatamente, os militares se dirigiram para o local indicado, oportunidade em que visualizaram dois indivíduos, os quais, ao avistarem a viatura, empreenderam fuga.

Ato contínuo, a guarnição se retirou da localidade indicada e, retornou ao Loteamento Condor, no Bairro de Águas Claras, por volta das 01h30min, quando conseguiu surpreender os indivíduos que haviam evadido anteriormente. Desta Feita, quando os Policiais se aproximaram de GABRIEL SANTOS SALOMÃO, ora Denunciado, este arremessou uma embalagem, em um telhado, a qual caiu no chão em seguida. Ao sair à procura da embalagem dispensada, os agentes públicos a encontraram, sendo um saco plástico contendo em seu interior 79 (setenta e nove) pinos tipo eppendorf ccom cocaína. Frisese que, foi encontrado em poder o Acusado o valor em espécie de R$100,00 (cem reais), conforme Auto de Exibição e Apreensão à fl. 09.

Ademais, foi dada voz de prisão em flagrante ao denunciado por tráfico de drogas, eis que a substância encontrada consta da Portaria nº 344/98 do Ministério da Saúde/Vigilância sanitária, de uso proscrito no Brasil, por causar dependência física e psíquica.

Toda quantidade de entorpecente apreendida corresponde a: 26,85g (vinte e seis gramas e oitenta e cinco centigramas) de cocaína, sob a forma de pó, distribuídas em 79 (setenta e nove) porções embaladas individualmente em microtubos plásticos incolores, conforme Laudo de Constatação 2020 00 LC 016648-01 (fl. 24).

Ao realizar a busca pessoal em MATEUS DIAS DE SANTANA, o qual estava na companhia de GABRIEL, nada de ilícito foi encontrado, sendo o mesmo conduzido para a Delegacia para esclarecimentos sobre as circunstâncias do fato. Em sede Policial, através de Termo de Declarações, disse que não conhece o Denunciado, declarando ainda que “estava indo até uma lanchonete” (fl. 15).

O Acusado, em seu interrogatório, negou a posse dos entorpecentes apreendidos, alegou que não reside no local em que ocorrera a abordagem e, que estava apenas “passando ao retornar da casa da mãe de seu filho”. Alegou, também, que não conhece Mateus e, que não faz uso de substâncias entorpecentes (fl. 11).

O procedimento investigatório foi conclusivo quanto ao tráfico de drogas praticado pelo Denunciado. Todas as circunstâncias do fato, local onde ocorreu o flagrante, postura do Acusado, substâncias apreendidas, forma de acondicionamento e quantidade, depoimentos e declarações obtidas no curso do inquérito policial, demonstram a destinação da droga para fins de tráfico subsumindo-se o comportamento do Denunciado a uma das múltiplas condutas do crime de tráfico de drogas. [...]” (ID 62246997).

Denúncia oferecida com base no Inquérito Policial contido no ID 62246998; Laudo Pericial nº. 2020 00 LC 016648-02 (ID 62247015); Defesa prévia (ID 62247024); Recebimento da denúncia em 27.05.2021 (ID 62247025); Audiência de instrução realizada em 06.06.2022, 06.02.2023 e 17.05.2023, assentada esta última em que foi decretada a revelia do acusado (IDs 62247049, 62247087 e 62247093).

Alegações finais do Ministério Público, no sentido da condenação de Gabriel Santos Salomão, como incurso nas penas dos art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (ID 62247102).

A Defesa apresentou alegações finais arguindo nulidade das provas produzidas, e, em mérito, pretendendo a absolvição ou a fixação das penas no mínimo legal e gratuidade da justiça (ID 62247108).

Sobreveio sentença condenando Gabriel Santos Salomão na forma do art. 33, caput, e § 4º, da Lei nº. 11.343/06, às penas de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo (ID 62247110).

O Ministério Público apresentou termo e razões de apelo, pretendendo a exclusão da causa de diminuição do § 4º, do art. 33 da Lei nº. 11.343/06 (ID 62247113).

A Defesa apresentou termo e razões de apelo arguindo nulidade processual diante da ilegal abordagem do recorrente e, em mérito, pretendendo a absolvição, e a incidência do § 4º, do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, em seu grau máximo (IDs 62247114 e 62247127).

Contrarrazões da Defesa, no sentido do não provimento do apelo Ministerial (ID 62247129).

Contrarrazões do Ministério Público, no sentido do não provimento do apelo da Defesa (ID 62247133).

Os autos foram distribuídos por livre sorteio a esta Magistrada (ID 62249472).

Nesta instância, pronunciou-se a douta Procuradora de Justiça, no sentido da rejeição da preliminar arguida pela Defesa, e, em mérito, pelo não provimento de ambos os apelos (ID 64888725).

Salvador, (data registrada no sistema)

Desa. IVETE CALDAS SILVA FREITAS MUNIZ

Relatora

(documento assinado eletronicamente)

VOTO

De logo, conhece-se do apelo e afasta-se a possibilidade de absolvição em razão da nulidade na colheita das provas.

Verifica-se, dos autos, que em 03.05.2020, uma guarnição da Polícia Militar realizava ronda de rotina no Loteamento Condor, Bairro de Águas Claras, Salvador, quando foi informada por transeuntes que, alguns indivíduos estavam traficando drogas naquela região. Imediatamente, os policiais se dirigiram para o local indicado, oportunidade em que visualizaram dois indivíduos, os quais, ao avistarem a viatura, empreenderam fuga. Ato contínuo, a guarnição se retirou da localidade indicada e, retornou ao Loteamento Condor, no Bairro de Águas Claras, por volta das 01h30min, quando conseguiu surpreender os indivíduos que haviam evadido anteriormente, sendo que Gabriel Santos Salomão arremessou uma embalagem, em um telhado, a qual caiu no chão em seguida. Ao sair à procura da embalagem dispensada, os agentes públicos a encontraram, sendo um saco plástico contendo em seu interior 79 (setenta e nove) pinos tipo “eppendorf” contendo 26,85g (vinte e seis gramas e oitenta e cinco centigramas) de cocaína.

Verifica-se que populares avisaram a uma viatura da Polícia Militar que, naquele momento, havia tráfico de drogas ilícitas na região do Loteamento Condor, no Bairro de Águas Claras. Em diligência, Gabriel Santos Salomão e outra pessoa que o acompanhava empreenderam fuga ao avistarem a viatura, sendo que momentos após, essa mesma viatura os encontrou novamente, momento em que o apelante Gabriel arremessou um saco plástico contendo drogas sobre um telhado, o qual terminou escorregando e caindo no chão.

A busca pessoal, por outro lado, é prevista no art. 244 do CPP, a seguir transcrito:

“Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.”.

Dessa forma, no caso dos autos, os Policiais Militares, sabendo que havia tráfico de drogas na região, suspeitaram de dois indivíduos que fugiram ao avistar a viatura. Além disso, ao constatarem que o saco plástico dispensado por um desses suspeitos continha drogas ilícitas, abordaram-nos em razão de fundadas suspeitas aptas a permitir a realização de busca pessoal, independente de mandado.

Nesse sentido é o seguinte julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023). 3. Na hipótese, nos moldes da conclusão da Corte local, atesta-se a legalidade da busca pessoal, tendo em vista que as circunstâncias prévias à abordagem justificavam a fundada suspeita de que a paciente estaria na posse de elementos de corpo de delito, situação que se confirmou no decorrer da diligência policial. Com efeito, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina, oportunidade na qual avistaram a acusada em atitude suspeita, que, ao perceber a aproximação da viatura, demonstrou inquietação, olhando para o lado e mantendo os braços junto ao corpo, apresentando bastante nervosismo, razão pela qual resolveram abordá-la, momento em que ela continuou com os braços rígidos junto ao corpo, escondendo os entorpecentes. Realizada a busca pessoal, os policiais encontraram, em seu poder 32 porções de cocaína em pó, com peso líquido de 15,97 gramas). 4. Ademais, verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático probatório, incabível na via do habeas corpus (HC 230232 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSOELETRÔNICO DJe-s/n, DIVULG 06-10-2023, PUBLIC 09-10-2023). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no HC n. 873.881/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024).

Importante, ainda, a transcrição do seguinte trecho do parecer da douta Procuradoria de Justiça:

“[...] Por tudo quanto exposto, fica evidente que a fundada suspeita a motivar a abordagem em questão foi realizada conforme os ditames legais, cumprindo destacar que não há qualquer prova nos autos de que tenham os prepostos do Estado agido de maneira imoderada ou por meio de abuso, resultando efetivamente na apreensão da substância entorpecente ilícita que estava na posse do Apelante. Sendo assim, é certo que deve ser rejeitada a tese, defendida em preliminar, de que o processo padeceria de nulidade desde sua origem. [...]” (ID 64888725).

Preliminar rejeitada.

Mérito.

Já em mérito, constata-se que a materialidade e autoria delitivas do crime de tráfico ilícito de drogas se encontram comprovadas através do Auto de Prisão em Flagrante (ID 62246998, fl. 05); Auto de Exibição e Apreensão (ID 62246998, fl. 09); Laudo Pericial nº. 2020 00 LC 016648-02 (ID 62247015); além da prova testemunhal produzida em Juízo.

A prova testemunhal também aponta a autoria delitiva na pessoa do apelante, senão vejamos:

Em Juízo, a testemunha Edmar Damasceno Cirineu de Jesus, Policial Militar, afirmou que:

“se recorda dos fatos descritos na denúncia; que a localidade citada tem um histórico por tráfico de drogas; que é comum policiais serem recebidos a tiros na localidade; que os policiais estavam em Cajazeiras e receberam informações por populares de indivíduos que estavam traficando na localidade citada na denúncia; que os policiais fizeram a abordagem no local e nada foi encontrado; que um dos policiais perdeu o óculos na localidade citada e mais tarde voltaram para ver se encontravam o óculos; que ao voltarem na localidade, avistaram um indivíduo arremessando um saco; que a guarnição fizeram (sic) uma vistoria para ver se encontravam o material que foi dispensado pelo indivíduo e quando encontraram, no interior do saco havia vários enppedorf contendo cocaína; que foi o depoente que encontrou o saco; que além do saco, nada de ilícito foi encontrado com os indivíduos; que ao mostrar a fotografia do indivíduo, o depoente não tem ideia de quem seja; que o depoente não se recorda de detalhes do que o réu falou em relação as drogas; que o depoente nunca tinha visto o acusado em outras abordagens; que a quantidade de droga que estava dentro do saco, era típico para o tráfico de drogas; que o réu não reagiu a prisão.” (ID 62247084).

Em Juízo, a testemunha Osmar César Nunes Pereira, Policial Militar, afirmou que:

“se recorda vagamente dos fatos descritos na denúncia; que a localidade citada tem um intenso tráfico de drogas; que a guarnição estavam em patrulhamento no intuito de combater o tráfico de drogas; que a guarnição avistou alguns indivíduos e que ao avistarem a presença da guarnição, dispensaram um saco plástico; que alguns dos indivíduos tentaram dispensar as drogas, mas não conseguiram evadir-se do local; que os materiais dispensados eram pacotes com entorpecentes; que o depoente não se recorda quantas pessoas foram abordadas; que a guarnição conseguiu recuperar alguns entorpecentes que salve engano foi dispensando em cima de um telhado; que a guarnição conseguiu abordar o responsável pela dispensa da embalagem; que ao mostrar a fotografia para o depoente, o mesmo se recorda vagamente do mesmo; que não se recorda se o indivíduo deu alguma informação sobre as drogas.” (ID 62247085).

Em Juízo, a testemunha Daniel Ricardo de Pinho Oliveira, Policial Militar, afirmou que:

“se recorda vagamente dos fatos descritos na denúncia; que na localidade citada na denúncia são comuns diligências para combater o tráfico de drogas; que a guarnição estava em ronda e foram informados por transeuntes sobre indivíduos que estavam traficando no local; que a guarnição avistaram três indivíduos, um empreendeu fuga e dois permaneceram no local; que um dos indivíduos dispensou um saco plástico em cima do telhado; que a guarnição recuperou o saco dispensado e no interior do mesmo havia substancias entorpecentes; que salve engano o policial que recuperou o saco foi o PM Pereira; que o depoente não se recorda se o réu deu alguma informação sobre as drogas; que o réu não reagiu a prisão; que o depoente não conhecia nenhum dos acusados; que foi feita a condução e apresentação dos indivíduos; que ao mostrar a fotografia do acusado o depoente não se recorda do mesmo; [...] na ocorrência o depoente se recorda apenas dos dois indivíduos que foram abordados; que a guarnição fica sempre em coletivo; que não se recorda se além dos outros dois indivíduos haviam mais pessoas com entorpecentes; que a guarnição avistou o momento em que o réu dispensou o material; que os dois indivíduos estavam juntos; que o depoente não se recorda se o outro indivíduo estava com algum material entorpecente.” (ID 62247086).

Verifica-se que as provas produzidas são lícitas e demonstram que a versão dos Policiais Militares é convergente e firme no sentido de que as drogas, correspondentes a 79 (setenta e nove) pinos tipo “eppendorf”, contendo 26,85g (vinte e seis gramas e oitenta e cinco centigramas) de cocaína, foram dispensadas pelo apelante no momento em que este visualizou a viatura da polícia, bem como estavam aptas para posterior venda a usuários.

Dessa forma, comprovando-se que o apelante guardava a droga ilícita conhecida como cocaína para venda, impossível a absolvição.

A conduta do apelante se enquadra no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06, em razão de se encontrar tipificada a conduta de trazer consigo drogas ilícitas para posterior venda:

"Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:" (grifos ausentes no original).

Em análise da dosimetria, necessária sua transcrição:

“[…] Para aplicação da pena, de acordo com as regras do art. 59 do Código Penal, c/c art. 42 da Lei 11.343/06, em cotejo com os subsídios existentes nos autos, percebe-se que a culpabilidade é normal à espécie delitiva.

A vida pregressa do Acusado não o desabona, existindo causa especial de diminuição de pena para ser reconhecida, de forma que faz jus ao benefício previsto no § 4º, do art. 33, da Lei de drogas.

Não há elementos nos autos para que se possa aferir a conduta e personalidade do réu.

Considerável foi a quantidade de droga apreendida.

As circunstâncias são comuns à espécie do crime e consequências do crime são danosas, mas comuns ao tipo penal imputado.

Por tais motivos, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa. Presente a atenuante da confissão, porém apena já está fixada o mínimo legal. Ausentes agravantes e causas de aumento de pena. Por outro lado, em vista do que se apurou, o acusado preenche as exigências do §4º, artigo 33, da Lei nº 1.343/06, ou seja, a pena poderá ser reduzida de um sexto a dois terços, visto que ficou demonstrado que é primário, de bons antecedentes e, aparentemente, não integrava organização criminosa.

Em consequência, diante da natureza em razão da quantidade e, ESPECIALMENTE natureza das drogas apreendidas, a COCAÍNA, que tem alto poder viciante e destrutivo, reduzo a pena em 1/2, tornando-a definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

A pena de multa, levando-se em consideração as mesmas circunstâncias acima descritas, é fixada em 500 dias multa, diminuindo-a em 1/2, tornando definitiva a pena de 250 dias multa, cada uma no valor de 1/30 do salário mínimo vigente, em face da condição econômica do réu.

Assim sendo, observado o disposto pelo artigo 44, parágrafo 2º e na forma dos artigos 46 e 47, todos do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (art.44, § 2º, parte final, CPB), cuja especificação e forma de execução deverão ser estabelecidas pelo Juízo da Vara de Execução de Penas e Medidas Alternativas, com o auxílio da CEAPA (Central de Acompanhamento de Penas e Medidas Alternativas), dispondo, destarte, de melhores condições para avaliar as aptidões pessoais do réu. […]” (ID 62247110).

Verifica-se que não houve avaliação negativa de nenhuma circunstância judicial, motivo pelo qual as penas-base foram fixadas no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não houve a incidência nem de atenuantes nem de agravantes.

Na terceira fase, foi reconhecida a figura do tráfico privilegiado (§ 4º, do art. 33 da Lei nº. 11.343/06), diminuindo-se as penas em ½ (metade), tornando-a definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 dias-multa, cada uma no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente, em face da condição econômica do réu.

Contudo, merece provimento o apelo do Ministério Público, para que seja afastada a causa de diminuição do § 4º, do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, em razão de estar demonstrada nos autos a dedicação do apelante a atividades criminosas.

Inicialmente, transcreve-se trecho das razões de apelo do Ministério Público, demonstrando a habitualidade delitiva do apelante (ID 62247113):

“[...] Contudo, feita busca no sistema PJE e IDEA, verificou-se que o acusado responde a outras ações penais: autos nº 8114450-30.2022.8.05.0001, por crime contra a vida, perante o 2º Juízo da 2ª Vara do Tribunal do Júri, desta capital, ocorrido no bairro de Águas Claras, nas mesmas cercanias do fato ora processado; autos nº 0527773-81.2019.8.05.0001, perante a 15ª Vara Criminal, por crime de receptação e de porte ilegal de arma de fogo, ocorrido no bairro de Cajazeiras VII, igualmente entorno da localidade onde se deu o crime narrado nestes autos, com sentença condenatória nos autos; e autos nº 0559217-40.2016.8.05.0001, perante à 12ª Vara Criminal, com sentença condenatória transitada em julgado em 13 de janeiro de 2023, por roubo majorado, ocorrido nas imediações da Brasilgás. Revela-se, deste modo, o envolvimento habitual do acusado com atividades criminosas no bairro de Águas Claras e adjacências, o que afasta, claramente, a figura do Tráfico Privilegiado. [...]”.

Merece ser ressaltado, ainda, que no presente caso, populares indicaram aos Policiais Militares que no Loteamento Condor, no Bairro de Águas Claras, Salvador, ocorria, naquele momento, tráfico de drogas ilícitas, o que motivou ronda específica na localidade, e que resultou na prisão em flagrante do apelante.

Assim, as circunstâncias em que ocorreram a prisão em flagrante demonstram a habitualidade de Gabriel Santos Salomão no tráfico de drogas ilícitas, pois este trazia consigo significativa quantidade de droga, correspondente a 79 (setenta e nove) pinos tipo “eppendorf” contendo 26,85g (vinte e seis gramas e oitenta e cinco centigramas) de cocaína, de grande poder viciante, e aptas para a venda.

Como acima disposto, afasta-se, dessa forma, a causa de diminuição do § 4º, do art. 33 da Lei nº. 11.343/06.

Não se fazem presentes nenhuma causa de aumento, motivo pelo qual torna-se definitivas as penas em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do CP), e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Não é caso de conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme art. 44, inciso I, do CP, nem de suspensão condicional da pena, na forma do art. 77, caput, do CP.

Do exposto, rejeita-se a preliminar e, em mérito, nega-se provimento ao apelo da Defesa, e dá-se provimento ao apelo do Ministério Público, para afastar a causa de diminuição do § 4º, do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, tornando definitivas as penas em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do CP), e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Salvador, (data registrada no sistema)

Desa. IVETE CALDAS SILVA FREITAS MUNIZ

Relatora

(documento assinado eletronicamente)