PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000137-79.2021.8.05.0231 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: ALMIRO PROCOPIO DA CRUZ |
| Advogado(s): ALDO EUFLAUSINO DE PAULA FILHO, LUCIANO HENRIQUE SOARES DE OLIVEIRA AIRES |
| APELADO: BANCO PAN S.A. |
| Advogado(s): ENY ANGÉ SOLEDADE BITTENCOURT DE ARAÚJO |
PJ8
Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto por ALMIRO PROCOPIO DA CRUZ contra sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de São Desidério, que, nos autos da Ação Anulatória c/c Repetição de Indébito e Pedido de Indenização por Danos Morais nº 8000137-79.2021.8.05.0231, ajuizada contra o BANCO PAN S.A., julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos:
“Ante o exposto, EXTINGO O FEITO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 487, I, do CPC, PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pela parte autora, determinando a devolução dos valores descontados pela instituição bancária ré na conta do autor na forma simples, com a incidência da correção monetária pelo INPC/IPGM, tendo como termo inicial a data do efetivo desembolso pela autora e acrescido de juros simples de mora no percentual de 1% ao mês (CC, art. 406 c/c CTN, 161, § 1º) contado da data do evento danoso (CC, art. 398 e Súmula 54 do STJ), com o desconto do valor creditado em sua conta.
Ademais, reconhecida a atuação da autora como enquadrada no disposto nos arts. 79 a 81 do Código de Processo Civil, aplico-lhe multa no importe de 5% do valor atribuído à causa.
Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico, suspenso em razão da gratuidade da justiça, nos termos do artigo 98 do CPC.
À parte ré, fixo o pagamento dos honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
Registre-se. Publique-se. Cumpra-se.
Concedo a esta sentença força de mandado/ofício/alvará.” (ID. 93331282)
Ambas as partes opuseram Embargos de Declaração (IDs. 93331286 e 93331288). Em decisão proferida no ID. 93331302, a magistrada sentenciante não conheceu dos embargos do autor e acolheu parcialmente os embargos do réu, apenas para reconhecer o direito à compensação tendo como base o valor depositado na conta da autora no importe de R$604,09 (seiscentos e quatro reais e nove centavos).
Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, impõe-se seu conhecimento.
A controvérsia devolvida a esta instância recursal cinge-se à análise da correção da sentença de primeiro grau no que tange ao afastamento da pretensão indenizatória a título de danos morais e à condenação do autor, ora apelante, às penas por litigância de má-fé. Adicionalmente, o apelante reitera o pedido de restituição em dobro dos valores descontados.
Impende registrar que se está diante de relação de consumo, regida pela Lei nº. 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), salientando que com a redação dada pela Lei nº. 9.008/1995, definiu-se que a Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo (CDC, art. 4º), sendo posto no inciso I do referido dispositivo o “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”.
Analisando detidamente o conjunto probatório, verifica-se que as provas apresentadas não são suficientes para comprovar a existência e validade do negócio jurídico contratual ora em discussão entre as partes.
In casu, caberia a acionada comprovar, através da juntada de documentos claros e elucidativos, que os descontos efetuados em benefício previdenciário da parte autora seriam provenientes de débito efetivamente devido, ou que, ao menos, se deram de forma legal. O requerido, no entanto, não logrou êxito em demonstrar a licitude de suas ações, vez que sequer juntou aos autos o suposto contrato que deu origem aos alegados descontos.
Com efeito, dispõe a Súmula nº. 479, do Superior Tribunal de Justiça, aplicável à espécie, in verbis: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”
No caso em apreço, a instituição bancária, ora recorrente, não empregou os cuidados necessários no ato da celebração do contrato de empréstimo, de modo a gerar prejuízo a terceiros de forma injustificada e causando no consumidor a sensação de impotência, aflição psíquica e os demais tormentos em se deparar com descontos indevidos em seu benefício previdenciário, sem sequer conhecer a origem de tais descontos.
O apelado, como sociedade empresária destinada à prestação de serviços, deve assumir os riscos inerentes à atividade empresarial que exerce e, para que não seja vítima de golpes/fraudes e responsável pela prática de fatos danosos a terceiros, deve diligenciar com cautela para aferir a veracidade e autenticidade das informações fornecidas no momento da celebração dos contratos consignados e/ou empréstimos.
Com efeito, cabe à instituição financeira e/ou estabelecimento comercial agir com cautela e prudência no momento da contratação, certificando-se acerca da autenticidade/veracidade das informações que são repassadas para a formalização do contrato.
Não seria razoável transferir à vítima eventual responsabilidade pela fraude praticada por terceiro, estando esta abarcada nos riscos do negócio, mormente porque é decisão da ré adotar menos rigor para formalizar os contratos. Em nome de uma certa “facilidade na contratação” para captar mais clientes, os estabelecimentos comerciais têm dispensado apresentação de documentos autenticados e completos, o que se por um lado “facilita” a formalização de negócios, por outro também facilita a ocorrência de fraudes. E por mais que se reconheça que a ré adota determinadas precauções, pelo próprio incidente ora discutido pode-se perceber serem tais insuficientes.
Assim, não demonstrada a contratação e, consequentemente, a origem do débito que deu ensejo às cobranças sobre o benefício previdenciário, cabível a declaração de inexistência do débito e a suspensão das cobranças, consoante bem asseverado pelo douto sentenciante.
Nesse sentido, cito:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FRAUDE BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DANO MORAL IN RE IPSA. NEXO DE CAUSALIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. INOVAÇÃO EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. IMPOSIÇÃO DE MULTA. ART. 557, § 2º, DO CPC. 1. "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno" (REsp n. 1.199.782/PR, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/8/2011, DJe 12/9/2011). 2. O recurso especial não comporta o exame de temas que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ. 3. A ausência de recurso da parte agravante quanto ao valor arbitrado a título de indenização por dano moral impede a análise do tema em sede de agravo regimental, diante da preclusão da matéria. 4. A interposição de recurso manifestamente inadmissível ou infundado autoriza a imposição de multa, com fundamento no art. 557, § 2º, do CPC. 5. Agravo regimental desprovido, com a condenação do agravante ao pagamento de multa no percentual de 1% (um por cento) sobre o valor corrigido da causa, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do respectivo valor (art. 557, § 2º, do CPC). (AgRg no AREsp 92.579/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em04/09/2012, DJe 12/09/2012 – grifos aditados)
Diante desse contexto, constata-se que o contrato de empréstimo firmado se deu mediante fraude, ocasionando descontos indevidos no benefício previdenciário recebido pela parte autora/apelante, devendo, assim, ser restituída em dobro pelos valores descontados indevidamente.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido de não ser exigida a má-fé do fornecedor no ato da cobrança indevida para fins de imputar-lhe a norma do art. 42, § único, do CDC:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.
1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013.
3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa).
4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor).
5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei.
6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC.
7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC.
8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia.
9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina.
10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.
11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão.
12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito.
13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos:
Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (EAREsp n. 676.608/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021 – grifos aditados)
Portanto, não demonstrado o engano justificável por parte da instituição bancária, é de se impor a condenação em devolução em dobro dos valores descontados indevidamente, em conformidade com a orientação firmada pela Corte Superior
Quanto ao dano moral, tem-se que merece prosperar as alegações do apelante, vez que, no presente caso, o dano moral prescinde de comprovação da dor, da molestação e da angústia sofrida pela vítima, bastando a esta demonstrar o ato ou fato danoso e seu causador, hipótese evidenciada nos autos.
In casu, restou evidente a ocorrência de dano moral vez que o demandante foi alijado injustamente do recebimento de parcela significativa de seu já módico benefício previdenciário, além de tratar-se de consumidor idoso.
Em relação ao quantum a ser fixado, frise-se que a indenização pelo dano moral deve buscar a sua dupla finalidade: a retributiva e a preventiva. Justamente por isso, a quantificação deve ser fundada, principalmente, na capacidade econômica do ofensor, de modo a efetivamente gravar-lhe o patrimônio pelo ilícito praticado e inibi-lo de repetir o comportamento anti-social, bem como de prevenir a prática da conduta lesiva por parte de qualquer membro da coletividade.
De outra parte, a jurisprudência recomenda, ainda, a análise da condição social da vítima, da gravidade, natureza e repercussão da ofensa, da culpa do ofensor e da contribuição da vítima ao evento à mensuração do dano e de sua reparação.
Nessa toada, compete ao juiz, ao usar do livre arbítrio na fixação da indenização por dano moral, de valor inestimável, determinar quantia suficiente para minorar o sofrimento do pleiteante, sem concorrer para o enriquecimento sem causa considerando, para tanto, as condições das partes, o nível social, o prejuízo sofrido e a intensidade da culpa.
Isto posto, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto e em atenção aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, entendo como proporcional e razoável o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização.
Por derradeiro, quanto à condenação da apelante à litigância de má-fé, entendo que não merece prosperar.
Com efeito, o direito de ação é uma garantia fundamental prevista no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, que assegura a todos o acesso ao Poder Judiciário para a defesa de lesão ou ameaça a direito. A litigância de má-fé, prevista nos arts. 79 a 81 do Código de Processo Civil, representa uma exceção a essa regra, visando coibir condutas processuais desleais e protelatórias. Justamente por seu caráter restritivo de um direito fundamental, a sua aplicação exige cautela e a comprovação inequívoca de uma das hipóteses taxativamente previstas no art. 80 do CPC. A má-fé não se presume; deve ser robustamente demonstrada, revelando o dolo da parte em prejudicar o adversário ou o andamento processual.
No caso em tela, o apelante ajuizou ações para questionar a validade de contratos distintos. Conforme se depreende da própria contestação do banco apelado (ID. 93331276), a outra ação mencionada (nº 8000146-41.2021.8.05.0231) versava sobre o contrato nº 331524035-2, enquanto a presente demanda se refere ao contrato nº 335755223-5. Cada contrato estabelece uma relação jurídica autônoma, com obrigações e características próprias, de modo que a opção do consumidor por ajuizar demandas separadas para cada contrato não configura, por si só, uma conduta temerária ou abusiva.
Trata-se de uma faculdade processual, especialmente quando a cumulação de pedidos poderia, a depender da complexidade, tornar o processo excessivamente tumultuado.
Ademais, a própria magistrada de primeiro grau, ao analisar as preliminares na fase de saneamento implícito, rejeitou a tese de conexão arguida pela instituição financeira, o que denota o reconhecimento de que as causas não possuíam identidade suficiente para justificar a reunião dos processos.
Há, portanto, uma manifesta contradição na decisão recorrida: ao mesmo tempo em que se reconhece a autonomia das demandas a ponto de não se determinar a conexão, pune-se a parte por não as ter cumulado, sob o pretexto de "fatiamento". Essa contradição torna a fundamentação da multa por litigância de má-fé insubsistente.
A mera pluralidade de ações, ainda que entre as mesmas partes, não é sinônimo de litigância de má-fé. Seria necessário que o apelado demonstrasse que o demandante agiu com o deliberado propósito de obter vantagem ilícita, de induzir o juízo a erro ou de sobrecarregar maliciosamente o sistema de justiça, ônus do qual não se desincumbiu. O que se observa é o exercício, talvez em massa, mas legítimo, do direito de buscar a tutela jurisdicional para relações jurídicas que o consumidor reputa viciadas.
Portanto, por ausência de comprovação do dolo processual e pela contradição intrínseca na fundamentação da sentença, impõe-se a reforma do julgado neste ponto, para afastar a condenação do apelante ao pagamento da multa por litigância de má-fé.
Pelas razões acima expostas, o voto é no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, a fim de determinar a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário do autor, autorizada a compensação do montante comprovadamente creditado em sua conta, condenar a instituição financeira ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção monetária pelo INPC a partir deste julgamento (Súmula 362/STJ) e juros de mora de 1% ao mês desde o evento danoso (Súmula 54/STJ), bem como afastar a condenação do autor ao pagamento de multa por litigância de má-fé, invertendo-se os ônus da sucumbência para condenar o BANCO PAN S.A. ao pagamento integral das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor total da condenação.
Sala de Sessões, de de 2026.
DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE
Relator