PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. EDITAL Nº 001/2010 DO MUNICÍPIO DE SALVADOR. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. TEMA 784 DO STF. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Cuida-se de Agravo Interno interposto por ANDREIA SANTOS MORENO e outros, contra decisão (ID. 92745940) proferida nos autos do recurso de Apelação nº 8086714-42.2019.8.05.0001, interposto em face de MUNICIPIO DE SALVADOR, que negou provimento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital lograram comprovar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, apta a ensejar direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital detêm mera expectativa de direito à nomeação, salvo comprovação inequívoca de preterição arbitrária e imotivada, nos termos da tese firmada pelo STF no Tema 784.

4. A simples alegação de surgimento de novas vagas, desclassificações ou contratações precárias não é suficiente para caracterizar preterição, sendo indispensável a comprovação documental do comportamento ilegal da Administração.

5. As agravantes limitaram-se a juntar edital e lista de aprovados, deixando de apresentar provas das alegadas desclassificações, nomeações tornadas sem efeito ou contratações irregulares para os mesmos cargos.

6. O ônus da prova quanto aos fatos constitutivos do direito alegado incumbe à parte autora, nos termos do art. 373, I, do CPC, encargo do qual não se desincumbiu.

7. O parecer do Ministério Público opinou pela manutenção da sentença, diante da ausência de provas mínimas aptas a corroborar as alegações autorais.

8. Precedentes do próprio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, referentes ao mesmo certame, afastam a caracterização de preterição em hipóteses idênticas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. Candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada pela Administração.

2. Incumbe ao candidato o ônus de provar o fato constitutivo do direito alegado, especialmente quanto à existência de preterição ilegal.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC, art. 373, I.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 837.311/PI (Tema 784); STJ, AgInt no RMS 69.958/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 27.03.2023; TJBA, Apelação nº 8021071-06.2020.8.05.0001; TJBA, Apelação nº 0583454-41.2016.8.05.0001.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo Interno em Apelação nº 8086714-42.2019.8.05.0001, em que figura como Agravante ANDREIA SANTOS MORENO e outros e Agravado MUNICIPIO DE SALVADOR.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível, CONHECER e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, de acordo com o voto do Relator, Desembargador Ricardo Regis Dourado.

Salvador, data registrada em sistema. 

DES. RICARDO REGIS DOURADO  

Relator 

(RRD6)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 28 de Julho de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Cuida-se de Agravo Interno interposto por ANDREIA SANTOS MORENO e outros, contra decisão (ID. 92745940) proferida nos autos do recurso de Apelação nº 8086714-42.2019.8.05.0001, interposto em face de MUNICIPIO DE SALVADOR, que negou provimento, nos seguintes termos:

“[...] Por tudo quanto aqui exposto, com espeque no precedente obrigatório (Tema 485 do STF) e na esteira do parecer ministerial (ID. 86030833), rejeito a preliminar de ausência de dialeticidade recursal e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo a sentença combatida em todos os seus termos.”

Em suas razões recursais, o Agravante sustenta que “A r. decisão agravada incorreu em equívoco ao não reconhecer a preterição arbitrária e imotivada da Agravante, mesmo diante das provas constantes dos autos que demonstram de forma inequívoca a existência de contratações REDA e terceirizações para funções idênticas às ofertadas no concurso público”.

Salienta que “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no Tema 784 (RE 837.311/PI), é clara ao reconhecer que o candidato aprovado fora do número de vagas adquire direito subjetivo à nomeação quando houver preterição arbitrária e imotivada pela Administração”.

Complementa que “A injustificada omissão estatal em nomear a Agravante, mesmo diante da necessidade reconhecida pela própria Administração, gerou frustração, angústia e descrédito na lisura dos atos administrativos, caracterizando dano moral indenizável”.

Ao final, requer o provimento do agravo interno para reformar a decisão monocrática.

Intimada, a Agravada apresentou contrarrazões sustentando que o recurso representa repetição literal dos argumentos já elencados na apelação, inexistindo fundamentos para a reforma da decisão agravada.

Com relatório lançado, encaminho os autos à Secretaria da Quarta Câmara Cível, pedindo dia para julgamento.

Salvador, data registrada em sistema. 

DES. RICARDO REGIS DOURADO  

Relator 

(RRD6)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Conforme relatado, cuida-se de Agravo Interno interposto por ANDREIA SANTOS MORENO e outros, contra decisão (ID. 92745940) proferida nos autos do recurso de Apelação nº 8086714-42.2019.8.05.0001, interposto em face de MUNICIPIO DE SALVADOR, que negou provimento ao apelo.

Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do presente agravo interno cível.

No caso em apreço, colhe-se que das razões do recurso principal que o agravante pretendeu a reforma da sentença que julgou improcedentes os pedidos autorais, por entender que não ocorreu preterição no caso.

No caso em questão, a decisão ora combatida, corroborou o entendimento do juízo primevo ausência da prova do fato constitutivo do seu direito, no caso, a preterição ilegal.

Colhe-se da exordial (ID. 73594047) que as requerentes alegam que prestaram concurso em 17/10/2010 para diversos cargos referentes ao Edital de Abertura de Inscrições nº 001/2010, certame que disponibilizou 1825 vagas. A despeito da convocação de todos aprovados dentro do número de vagas, surgiram novas vagas ao longo do prazo de validade, bem como algumas das requerentes foram contratadas através de REDA para as mesmas funções.

Do exame dos documentos carreados, nota-se que a parte autora ANDREIA SANTOS MORENO foi classificada na posição 1367ª, SANDRA TEREZA DE FREITAS na posição 1706ª e SANDRA REGINA ROZENDO DE JESUS na 5096ª posição (ID. 73594048).

Lado outro, embora fundamentem os pleitos iniciais na preterição, as partes deixaram de comprovar as referidas desclassificações e contratações precárias, tal como destacado na decisão primeva:

“Examinando os autos, verifica-se, em que embora os autores  se referiram a  ocorrência  de desclassificações, nomeações tornadas sem efeito e contratações com vínculo precário, não trouxeram qualquer documento comprobatório de suas alegações, resumindo-se a juntar aos autos como prova do alegado apenas o edital de divulgação do resultado final, lista de aprovados (ID 42519371 /  ID 42519375).”

Nessa toada, importante consignar que o STF já fixou a tese do Tema 784 tratando sobre o tema de preterição em concurso público. Vejamos: 

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (grifos nossos)

Assim, infere-se que a mera contratação de funcionários terceirizados durante a vigência do certame não enseja a caracterização de preterição, precisando ser inequivocamente demonstrada a preterição arbitrária e imotivada, o que não restou comprovado no caso em exame.

Ressalte-se assim que o ônus da prova, nos termos do art. 373, inciso I do CPC, é da parte acionante quanto aos fatos constitutivos de seu direito, o que não foi cumprido.

O entendimento dos Tribunais Superiores confirmam a posição ora adotada:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE ARTES . CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. 1 . O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito ao cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel . Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011. 2 . A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato." (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel . Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52 .114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017 . 3. No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal ( ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12 .8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52 .353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51 .721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016 ." ( AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8 .2017). 4. "A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da Republica, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art . 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos." ( AgInt no RMS 65.863/MG, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1 .9.2021.) 5. As contratações temporárias previstas no art . 37, IX, da CF têm por finalidade exclusiva o suprimento de necessidades transitórias da administração, diferentemente do recrutamento de servidores efetivos por meio de concurso público, que pressupõe necessidade permanente de pessoal. Uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular (por exemplo, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente) demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída.6. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas que alcancem a classificação da insurgente, ou a preterição de seu direito de ser nomeada, por contratação irregular de servidor temporário, para o mesmo cargo em que aprovada . Ausente, portanto, a comprovação de direito líquido e certo.7. Agravo Interno não provido.

(STJ - AgInt no RMS: 69958 SC 2022/0323367-9, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 27/03/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2023) (grifos nossos)

Em arremate, importante trazer à baila o opinativo do Parquet (ID. 86030833):

“(...) No caso em tela, como já salientado, observa-se que as Apelantes não se desincumbiram do ônus que lhes competia, deixando de apresentar provas mínimas que corroborassem suas alegações. A simples exposição de fatos, desacompanhada de elementos probatórios idôneos, não é suficiente para a procedência da demanda, sendo imprescindível a demonstração concreta dos direitos invocados. Diante da ausência de provas, impõe-se a manutenção da sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados.  (...)”

Importante colacionar precedentes desta E. Corte de Justiça que afastam as alegações de preterição no mesmo certame, vejamos:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8021071-06.2020.8 .05.0001 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: DANIEL BISPO DA LUZ FILHO e outros (3) Advogado (s): MARIO CESAR RIBEIRO REIS APELADO: MUNICIPIO DE SALVADOR Advogado (s):DANIEL MAJDALANI DE CERQUEIRA ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO . EDITAL N.º 001/2010 DO MUNICÍPIO DE SALVADOR. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CLASSIFICAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL . PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO TEMA VINCULANTE 784 DO STF. SENTENÇA MANTIDA . RECURSO NÃO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8021071-06.2020 .8.05.0001, em que figuram como apelante DANIEL BISPO DA LUZ FILHO e outros (3) e como apelada MUNICIPIO DE SALVADOR. ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, por negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator . Salvador,.

(TJ-BA - Apelação: 80210710620208050001, Relator.: CASSIO JOSE BARBOSA MIRANDA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/12/2024)

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0583454-41.2016.8 .05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: NELMA SILVA HORA OLIVEIRA Advogado (s): MOUZAR SANTOS ALCANTARA DE CARDOSO APELADO: MUNICÍPIO DE SALVADOR Advogado (s): ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE DE SUPORTE DE SERVIÇOS DE COPA E COZINHA . MUNICÍPIO DE SALVADOR. EDITAL Nº 001/2010. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO EM FACE DA CONTRATAÇÃO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME DE SERVIDORES EM CARÁTER PRECÁRIO . NÃO CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE À NOMEAÇÃO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM SEDE RECURSAL . NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. SENTENÇA CONFIRMADA. Cinge-se a controvérsia sobre direito à nomeação e posse de candidata aprovada em concurso público fora do número de vagas do edital, sob o argumento de contratação de mão de obra em caráter precário. Incontroverso que a Apelante não se classificou dentro do número de vagas, de modo que possuem apenas expectativa de direito à nomeação e posse, salvo se, em situação excepcional, restar comprovada preterição arbitraria e imotivada . A existência de contratação temporária de servidores, por si só, não importa em preterição arbitrária e imotivada, nos exatos termos do quanto já reiteradamente decidido pelo Supremo Tribunal Federal e demais Cortes de Justiça deste País. Não restando demonstrado no caso dos autos a alegada preterição, há que se manter íntegra a sentença a quo que julgou improcedente o pedido, pois não se vislumbra direito líquido e certo da Apelante à nomeação. Ante a manutenção integral da sentença, necessário majorar os honorários advocatícios sucumbenciais, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal e em atenção ao § 11º do art. 85 do CPC/2015 . Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0583454-41.2016.8.05 .0001, em que figuram como Apelante - NELMA SILVA HORA OLIVEIRA e Apelado - MUNICÍPIO DE SALVADOR. ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em negar provimento ao recurso de apelação interposto e majorar a verba honorária sucumbencial em sede recursal, nos termos do voto da relatora. Salvador, 2

(TJ-BA - Apelação: 05834544120168050001, Relator.: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/05/2023)

Destarte, o Agravante não colacionou elementos novos, aptos a infirmar as conclusões lançadas na decisão combatida (ID. 92745940), razão pela qual a sua manutenção é medida que se impõe.

Por tudo quanto aqui exposto, voto no sentido de CONHECER e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao agravo interno para manter a decisão que negou provimento ao recurso de apelação, pelas razões anteriormente expendidas.

Salvador, data registrada em sistema. 

DES. RICARDO REGIS DOURADO  

Relator 

(RRD6)