PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado da Bahia
Órgão Especial
Mandado de Segurança Cível Nº 8019054-58.2024.8.05.0000
Impetrante: Anabel Galvão de Santana Malta
Advogado(a): Danilo Souza Ribeiro, OAB/BA nº 18.370
Impetrados: Estado da Bahia e Desembargador(a) Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia
Procurador do Estado: Ricardo José Costa Villaca
Procuradora-Geral de Justiça Adjunta para Assuntos Jurídicos Wanda Valbiraci Caldas Figueiredo
Promotora de Justiça/Assessoria Especial: Ana Paula Bacellar Bittencourt
Relator: Mario Alberto Simões Hirs
MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. MÉRITO. SERVIDORA PÚBLICA DO PODER JUDICIÁRIO. ANALISTA JUDICIÁRIO. DESIGNAÇÃO PARA EXERCER AS FUNÇÕES DE OFICIALA DE JUSTIÇA AVALIADORA. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVADO. PRECEDENTES DO STJ. PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE EXTERNA (GAE). CABIMENTO. DEMONSTRADA A NATUREZA EXTERNA DA ATIVIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO VERIFICADO. ENTENDIMENTO DOMINANTE DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378, DO STJ. CONCEDIDA A SEGURANÇA.
Comprovado o desvio de função e o direito dos ocupantes dos cargos de Oficial de Justiça Avaliador, ao recebimento da Gratificação de Atividade Externa, não há outra conclusão senão de garantir o direito líquido e certo da impetrante ao recebimento da GAE, enquanto estiver designada para atuar como Oficiala de Justiça Avaliadora.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Mandado de Segurança n.º 8019054-58.2024.8.05.0000, em que são partes as acima citadas.
Acordam os desembargadores integrantes do Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, por unanimidade, em REJEITAR a preliminar de inadequação da via eleita e, no mérito, em CONCEDER A SEGURANÇA, nos termos do voto deste Relator.
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
ÓRGÃO ESPECIAL
Concedido Por Unanimidade
Salvador, 27 de Novembro de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Anabel Galvão de Santana Malta, contra suposto ato omissivo do(a) Presidente do Tribunal de Justiça da Bahia, que não implementou nos vencimentos da impetrante, ora analista judiciário, o pagamento da GAE – gratificação por atividade externa, inerente à função de oficiala de justiça avaliadora, apesar da designação para o exercício da função em substituição, desde 2014, em permanente desvio funcional.
Narra a impetrante que é servidora do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, ocupante do cargo de Analista Judiciário.
Informa que, desde julho de 2014 está designada para a função de oficiala de justiça, no Cartório dos Feitos Criminais de Campo Formoso/BA, por força de portaria de designação de juiz ao qual é subordinada.
Esclarece que permanece a Impetrante sem receber a Gratificação por Atividade Externa – GAE, devida a todos os Oficiais de Justiça, pelo que busca garantir o cumprimento da Lei, visto a permanente ilegalidade e abuso de poder cometida pelo(a) Presidente do Tribunal de Justiça da Bahia, vez que se denota flagrante desvio de função, que impõe o pagamento da remuneração integral do cargo efetivamente exercido.
Acrescenta, ainda, que conforme determinação do art. 256 da Lei nº 10.845/2007; Art. 13 da Lei nº 11.170/2008 e o Art. 1º da Resolução Nº 09/2013, os Oficiais de Justiça fazem jus ao recebimento da Gratificação de Atividade Externa - GAE, assegurado o pagamento pelos dispositivos referidos, tendo em vista a natureza das atividades desenvolvidas.
Frisa que é corriqueira a situação há anos observada no âmbito do Poder Judiciário do Estado da Bahia, seja nas comarcas do interior, seja na comarca da capital, nas mais variadas unidades de prestação do serviço judicial, a de substituição por designação mediante portarias assinadas pelos Juízos hierarquicamente superiores, posteriormente referendadas pelas Corregedorias Geral e das Comarcas do Interior, nas hipóteses em que servidores que ocupam seus cargos originários, por nomeação decorrente de aprovação em concurso público, exerçam, cumulativamente, as funções de outros cargos, por conta da defasagem do quadro de servidores do Tribunal de Justiça, a fim de que se dê efetividade ao primado constitucional da continuidade do serviço público.
Aduz que na atual conjuntura organizacional do Judiciário, existe, assim, a figura do Oficial de Justiça por designação.
Afirma que no caso em tela, a Impetrante foi designada por meio de portaria de Juiz da Comarca de Campo Formoso/BA, para desempenhar a função de Oficial de Justiça, razão pela qual passou a assumir todas as responsabilidades inerentes à função, acumulando/desviando a sua atividade escrevente. Assim, deveria receber os benefícios e diferenças salariais decorrentes. No entanto, traz que o cenário é completamente diverso, não estando a Impetrante, servidora designada por meio portaria, recebendo a Gratificação de Atividade Externa – GAE.
Alega ser coerente, que com o efetivo exercício das atribuições da função desempenhada, o pagamento seja realizado. Além disso, no momento em que o servidor é nomeado para outro cargo, passa a ter as responsabilidades e atribuições e, portanto, faz jus a todas as verbas decorrentes.
Insiste se tratar de ato omissivo da autoridade coatora, além de abuso de poder, consubstanciada no direito que os servidores tem, os quais passam a exercer atividades de Oficial de Justiça, nos termos da Lei 1.170/2008 e do art. 1º da Resolução Nº 09/2013, além das portarias de designação.
Preliminarmente, requer a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei 1.060/50, tendo em vista que não pode arcar com as custas e demais despesas do processo, inclusive, o eventual ônus da sucumbência, senão em prejuízo da subsistência da sua família.
Com o escopo de garantir o direito e, evitar que continue sofrendo graves prejuízos econômicos, pugna a impetrante seja determinado liminarmente, ao Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, que efetue o pagamento da Gratificação de Atividade Externa – GAE, bem como de despesas oriundas.
Pugna, ao fim, pela concessão da segurança para que, confirmando a liminar, seja reconhecido o desvio de função e, assim determinado o pagamento da GAE e da Indenização de Transporte, bem como o pagamento das diferenças salariais.
Junta documentos que julgou necessários; a portaria de designação realizada pelo magistrado local, bem como declarações do administrador do fórum e dos diretores de secretaria dos cartórios da Comarca.
O pedido liminar foi negado, assim como foi indeferido o pedido de gratuidade da justiça, conforme decisão de Id.59776161.
A impetrante, por sua vez, juntou os DAJE`S comprobatórios de recolhimento das custas processuais (Id. 60332902).
O Estado da Bahia se manifestou suscitando, preliminarmente, a inadequação da via eleita e, no mérito, requer a denegação da segurança vindicada pontuando que a Impetrante não preenche os requisitos legais para recebimento da gratificação, pois não é titular do cargo de Oficial de Justiça. Fundamenta que a Gratificação de Atividade Externa, nos termos da Resolução nº 09, de 19 de junho de 2013, é devida exclusivamente aos titulares do cargo de Oficial de Justiça Avaliador e Agente de Proteção ao Menor, quando em exercício regular de cumprimento de mandados e atos processuais de natureza externa. Afirma, ainda, que:
“Mesmo se a vantagem pudesse ser atribuída aos que estivessem, eventualmente, no exercício da função, dependeria, ainda assim, da caracterização da efetiva atividade externa, o que demandaria ampla dilação probatória, não restando portanto provado pela parte impetrante através da presente via estreita”.
“A ausência de efeitos financeiros para substituições eventuais, a par de não caracterizar desvio de função, também é uma imposição do princípio da moralidade administrativa”
“A pretensão do impetrante encontra óbice no enunciado n. 37 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, que dispõe não caber “ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento da isonomia” (ID 61586070 - págs. 4,5,6).
A autoridade coatora, se manifestou nos autos argumentando que:
“A partir da recém editada Resolução nº 17, de 22 de novembro de 2023, que altera a Resolução n. 09, de 19 de junho de 2013 houve a extensão do pagamento da gratificação aos analistas designados para substituírem os Oficiais de Justiça, porém, só é aplicável às designações expedidas após a sua publicação, o que não ocorreu no presente caso”.
“De acordo com os assentamentos funcionais, a única Portaria de designação, para impetrante exercer as funções inerentes ao cargo de Oficial de Justiça Avaliador da Comarca de Campo Formoso, é a nº 06/2014, emitida em 17/07/2014, válida pelo prazo de 01 (hum) ano, não havendo notícias de renovação” (Id. 61560220).
Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça juntou parecer pela Concessão da Segurança. (Id. 62223164).
É o Relatório.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por Anabel Galvão de Santana Malta, contra ato supostamente ilegal do(a) Presidente do Tribunal de Justiça da Bahia, que não implementou nos vencimentos da impetrante, o pagamento da GAE - gratificação por atividade externa, de benefícios e diferenças salariais decorrentes da função de oficial de justiça avaliador, para a qual foi designada através de portaria, o que acarreta, em tese, desvio de função.
DA PRELIMINAR
Em sede preliminar, o Estado da Bahia arguiu a inadequação da via eleita ante a impossibilidade do seu manejo como substitutivo de ação de cobrança em relação a parcelas anteriores ao ajuizamento do writ. Sustenta, ainda, ser indispensável a dilação probatória, visando a análise da caracterização do alegado desvio de função, que, por sua vez, é incompatível com o rito do mandado de segurança.
A impetrante, contudo, se insurge contra ato omissivo da autoridade coatora de não instituir gratificação de atividade externa - GAE, após a designação da servidora, analista judiciária, para exercer a função de oficiala avaliadora.
Desta forma, não se trata apenas de cobrança de valores, mas de reconhecimento do desvio de função, tendo como consequência, se reconhecido, o pagamento da referida gratificação. Por óbvio, os efeitos financeiros deverão ser limitados a impetração do presente, por determinação legal.
Ademais, para comprovar se a servidora exerceu ou não a função de oficiala de justiça avaliadora, os autos foram devidamente instruídos com as provas documentais necessárias, quais sejam, a portaria de Designação nº 006/2014, expedida pelo Juízo de Direito da Vara Crime da Comarca de Campo Formoso/BA (ID 59261156 - pág. 03), declarações de outros servidores, inclusive da Diretora de Secretaria, que atua na mesma Comarca, afirmando que a Impetrante exerce a função designada até os dias atuais (ID 59261156 - pág. 04 e ID 59261158 - págs. 01/03), além dos extratos de mandados expedidos e cumpridos pela impetrante (ID’s 61586081, 61586082, 61586083 e 61586084 - págs. 01/14 ) que comprovam sua atuação até os dias atuais, na Vara Crime da Comarca de Campo Formoso/BA, expedida em 29/04/2024, na qualidade de Oficial de Justiça daquele Juízo Penal desde o ano de 2014.
Assim, rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita.
DO MÉRITO
Sustenta a impetrante que é servidora pública do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, analista judiciária, tendo sido designada desde 2014 para a função de oficiala de justiça avaliadora, o que restou comprovado conforme a portaria 006/2014, declarações de servidores e extrato de movimentações de diligências nos Ids. 59261156, 59261158, 59261159, 61586081, 61586082, 61586083 e 61586084 - págs. 01/14.
Ao revés, este Tribunal de Justiça apesar de anuir com a acumulação dos cargos não vem arcando com a contraprestação devida.
É cediço que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido tem o direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período laborado, inclusive, sendo tema da súmula 378 do STJ.
“O servidor público que desempenha funções alheias ao cargo para o qual foi originariamente provido, em virtude de desvio funcional, faz jus ao pagamento das diferenças salariais correspondente a esse período, sob pena de locupletamento indevido por parte da Administração”
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PAGAMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. SÚMULA 378/STJ. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Extrai-se do acórdão vergastado que o entendimento da Corte de origem está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça de que o servidor tem direito de receber, a título de indenização, as diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública, não havendo que se falar em julgamento extra petita. Incide, in casu, a Súmula 378/STJ. 2. Outrossim, o acolhimento da pretensão recursal demanda reexame do contexto fático-probatório, mormente para verificar se houve desvio de função, o que não se admite ante o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Recurso Especial não conhecido. (STJ - REsp: 1727313 SP 2018/0029679-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/06/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2018)
Pois bem. A gratificação de Atividade Externa, requerida pela impetrante, foi instituída pela Lei Estadual nº 11.170/08, restando assim devida aos ocupantes de cargos com atribuições de natureza externa, vejamos:
Art. 13 - Fica instituída a Gratificação de Atividade Externa – GAE, devida exclusivamente aos ocupantes de cargos cujas atribuições sejam soberanamente de natureza externa e no exercício destas.
Regulamentada a referida gratificação, foi publicado por este E. Tribunal de Justiça a Resolução nº 09/2013, que alterada pela Resolução n.º 27/2017, determinou que a GAE seria devida para os titulares do cargo de Oficial de Justiça Avaliador e Agentes de Proteção ao menor, no exercício de atividade externa, vejamos:
Art. 1.º A Gratificação de Atividade Externa a que se refere o art. 13 da Lei Estadual nº 11.170, de 26 de agosto de 2008, é devida aos servidores titulares do cargo de Oficial de Justiça Avaliador e aos Agentes de Proteção ao Menor, quando em exercício regular de cumprimento de mandados a atos processuais de natureza externa, na forma estabelecida pela legislação processual civil, penal, trabalhista e demais leis especiais.
Sendo assim, comprovado o desvio de função e o direito dos ocupantes dos cargos de Oficial de Justiça Avaliador, ao recebimento da Gratificação de Atividade Externa, não há outra conclusão senão de garantir o direito líquido e certo da impetrante ao recebimento da GAE, enquanto estiver designada para atuar como Oficiala de Justiça Avaliadora.
Neste sentido é a jurisprudência atual deste E. Tribunal de Justiça:
MANDADO DE SEGURANÇA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXTERNA (GAE). OFICIAL DE JUSTIÇA AVALIADOR. ATO DE DESIGNAÇÃO. PORTARIA Nº 016/2018. AUSÊNCIA DE REVOGAÇÃO. DESEMPENHO DE ATIVIDADES INERENTES AO CARGO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. GRATIFICAÇÃO DEVIDA. PARECER MINISTERIAL PELO RECONHECIMENTO DO DIREITO. SEGURANÇA CONCEDIDA. I – Da análise dos autos, resta inconteste que, ainda que a título precário, a impetrante foi designada para o cargo de Oficial de Justiça Avaliador, o qual, conforme estabelecido no teor do artigo 256 da Lei de Organização Judiciária do Estado da Bahia, apresenta atribuições soberanamente de natureza externa, a ensejar, portanto, o enquadramento nos ditames do artigo 13 da lei estadual 11.170/2008. II – A demora da conclusão do processo administrativo pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia não pode ser justificativa para ensejar a ruptura abrupta do pagamento da Gratificação pelo exercício da atividade externa, especialmente quando se detecta que os impetrados não trouxeram aos autos qualquer documentação que comprovasse a formalização da extinção da designação, ainda que precária, da impetrante para o cargo de Oficial de Justiça Avaliador, que fora efetivada pela Portaria nº 016/2018, objeto do processo administrativo TJ-ADM-2018/42040. III – A manutenção da designação da servidora no cargo de Oficial de Justiça Avaliador, culminando no exercício de funções inerentes ao cargo, caso não efetivado o pagamento da Gratificação prevista em lei, poderia ensejar, futuramente, o possível dever de ressarcimento à impetrante pela Administração Pública, em decorrência da vedação ao enriquecimento sem causa. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. IV – Segurança concedida, para determinar o restabelecimento do pagamento da Gratificação de Atividade Externa, enquanto persistir o exercício de atividade externa na qualidade de Oficial de Justiça Avaliador. (TJ-BA - MS: 80144015220208050000, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 28/05/2021)
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. ESCREVENTE DE CARTÓRIO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. DESVIO DE FUNÇÃO. RECONHECIMENTO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXTERNA – GAE. COMPROVADO. EFEITOS FINANCEIROS LIMITADOS À DATA DA IMPETRAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. 1. Cinge-se a lide acerca da pretensão do impetrante de recebimento da Gratificação de Atividade Externo (GAE), por ser servidor efetivo ocupante do cargo de Escrevente de Cartório (Técnico Judiciário) e por força de portaria ter sido designado para substituir na função de Oficial de Justiça Avaliador (Analista Judiciário). 2. Pelos documentos apresentados, restou comprovado que o servidor ocupante do cargo de Escrevente de Cartório, encontra-se em exercício da função de Oficial de Justiça avaliados, designado por portaria desde 2005. 3. Em que pese o desvio de função não permita o reenquadramento funcional do servidor e nem a equiparação de vencimento, o entendimento dos tribunais superiores é no sentido da possibilidade da percepção das diferenças remuneratórios entre os cargos. 4. Comprovado o direito líquido e certo ao recebimento da GAE, enquanto estiver designado para realização de atividade externa na qualidade de Oficial de Justiça Avaliador 5. Impossibilidade de recebimentos dos valores retroativos aos últimos 5 (cinco) anos, em razão da impossibilidade de utilização do mandando de segurança como sucedâneo de ação de cobrança, nem tampouco a produzir efeitos patrimoniais retroativos. (Súmula nº 269 e 271 do STF) 6 . Jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA (TJ-BA - MS: 80410528720218050000 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus Tribunal Pleno, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 14/12/2022)
Pelo exposto, REJEITO a preliminar de INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA e, no mérito, CONCEDO A SEGURANÇA para reconhecer o desvio de função e o direito da impetrante ao pagamento da gratificação de atividade externa - GAE, bem como de benefícios e diferenças salariais decorrentes enquanto persistir tal exercício, com efeitos patrimoniais a partir da impetração, incidindo juros e correção monetária de acordo com o Tema 810 STF. Deixo de condenar em honorários advocatícios, por força das Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça. É o voto.
Salvador, data registrada no sistema
_________________________Presidente
__________________________Relator
__________________________Procurador(a) de Justiça